臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上字第162號上 訴 人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師訴訟代理人 丙○○被 上訴人 甲○○
丁○○訴訟代理人 楊申田律師
蘇瑛婷律師上列當事人間請求確認買賣關係不存在等事件，上訴人對於民國96年7 月13日臺灣高雄地方法院95年度訴字第3033號第一審判決提起上訴，本院於言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人甲○○經合法通知無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：訴外人超業消防工程有限公司（下稱超業公司）邀同被上訴人甲○○為連帶保證人，於民國93年1 月15日向上訴人借款新台幣（下同）100 萬元，惟超業公司自
95 年5月15日起即未依約繳付本息而視為到期，其計積欠本金55萬2 千元及利息、違約金未予清償，而甲○○為上開債務之連帶保證人，依法自應負連帶給付責任。詎甲○○為逃避清償責任，於95年5 月10日與明知其資力狀況之妻舅即被上訴人丁○○通謀，將其所有坐落高雄市○○區○○段三小段第719 之17地號土地，及同小段第719 之5 地號土地，與其上同小段第5378建號即門牌號碼高雄市○○區○○街○○○巷○○號房屋（下稱系爭房地）訂立虛偽之買賣契約，並於同年月26日以買賣為原因而完成所有權移轉登記，被上訴人間上開買賣及所有權移轉登記行為，因通謀虛偽意思表示而屬無效，甲○○復怠於行使回復原狀之權利，上訴人為保全債權，自得依民法第242 條之規定，代位甲○○請求丁○○將系爭房地之所有權移轉登記予以塗銷。退步言之，縱認被上訴人間就系爭房地之買賣及所有權移轉行為係屬真實，然被上訴人間就其等上開有償移轉系爭房地之行為害及上訴人債權乙情均屬明知，上訴人亦得依民法第244 條第2 項之規定，訴請撤銷被上訴人間系爭房地之買賣及移轉行為，且塗銷丁○○系爭房地之所有權移轉登記等語。並先位聲明求為判決：㈠確認被上訴人間就系爭房地之買賣關係不存在。㈡丁○○應將系爭房地於95年5 月26日以買賣為原因向高雄市三民地政事務所辦理之所有權移轉登記予以塗銷。備位聲明求為判決：㈠被上訴人間就系爭房地所為之買賣行為及所有權移轉登記行為均應予撤銷。㈡丁○○應將系爭房地於95年5月26日以買賣為原因向高雄市三民地政事務所辦理之所有權移轉登記予以塗銷。原審判決上訴人敗訴，上訴人於本院聲明廢棄原判決，准如上述之請求。
三、被上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何答辯，惟據其於原審陳稱：其與丁○○間就系爭房地之買賣為真正等語置辯。
四、被上訴人丁○○則以：其與配偶王慈慧原本對甲○○各180萬元、100 萬元之債權存在，王慈慧復將其對甲○○之10 0萬元債權讓與丁○○，甲○○為清償積欠丁○○之債務，遂將系爭房地以350 萬元之價格出售予丁○○，除其中280 萬元之部分丁○○係以甲○○積欠之債務抵償外，20萬元之部分係由丁○○以代墊系爭房地買賣相關費用及稅賦之方式支付，丁○○並另匯款50萬元予甲○○，是以被上訴人就系爭房地所為之買賣並無通謀虛偽或詐害債權等情事，上訴人所為之請求自屬無據等語置辯，並聲明駁回上訴人之上訴。
五、兩造不爭執之事項及本件爭點：㈠兩造不爭執之事項⒈超業公司邀甲○○為連帶保證人，於93年1 月15日向上訴人
借款100 萬元，惟超業公司自95年5 月15日起即未依約繳付本息而已視為到期，其計積欠本金55萬2 千元及利息、違約金未予清償。
⒉甲○○於95年5 月26日將其所有之系爭房地以買賣為原因而移轉登記於妻舅丁○○名下。
⒊超業公司違約未償後，上訴人於95年6 月16日發函通知甲○○債權到期未獲超業公司清償之事。
⒋丁○○於95年6月20日匯款2筆共50萬元予甲○○。
㈡本件爭點⒈被上訴人間就系爭房地之買賣是否為通謀虛偽意思表示而無
效？⒉被上訴人間就系爭房地所為之買賣是否為詐害行為而得撤銷
？
六、被上訴人間就系爭房地之買賣是否為通謀虛偽意思表示而無效？㈠按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，
該第三人應負舉證之責。」、「所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，最高法院48年台上字第29號、62年台上字第316 號分別著有判例可參。
㈡本件上訴人主張被上訴人間就系爭房地之買賣為通謀虛偽云
云，惟為被上訴人所否認。經查，被上訴人係於95年5 月10日簽立系爭房地之買賣契約書，約定買賣價金為350 萬元，其中定金100 萬元以王慈慧就系爭房地所設定最高限額抵押權擔保之100 萬元債權抵付，另第一期款200 萬元以丁○○對甲○○之借款債權抵付，餘款50萬元則應於95年6 月20日前付清乙情，有不動產買賣契約書、他項權利證明書存卷可憑（見原審卷㈠第56至58頁），而丁○○並依約於95年6 月20日匯款2 筆共50萬元予甲○○乙節，有郵政國內匯款執據存卷可稽（見原審卷㈠第71至72頁）。上訴人雖主張丁○○對甲○○並無300 萬元之債權存在，惟證人即丁○○之妻王慈慧到庭證述：我與甲○○為養兄妹關係，養母王李明勵於79年間死亡後，遺有系爭房地及鼓山區房屋1 棟，我與甲○○達成分產協議，約定系爭房地由甲○○繼承，我則繼承鼓山區之房屋，然因系爭房地價值高於鼓山區之房屋，故甲○○同意要另外支付100 萬元給我，並將系爭房地設定100 萬元之最高限額抵押權登記給我，後來我將對甲○○之100 萬元債權讓與丁○○；另丁○○為日大工程股份有限公司（下稱日大公司）之負責人，平日有借錢予日大公司，甲○○於92年間起向丁○○借錢，丁○○則自日大公司之帳戶匯錢予甲○○，是系爭房地之買賣價金中，除50萬元係匯款支付外，其餘均係以欠債抵償等語明確（原審卷第153 至155 頁）。而丁○○確有於92年11月5 日、92年12月22日、93年1 月
20 日 、93年4 月1 日、94年3 月4 日自日大公司於台灣土地銀行路竹分行（下稱土地銀行）開設之帳戶，提領現金各50萬元、10萬元、40萬元、30萬元、50萬元，共計180 萬元借予甲○○乙情，有日大公司帳戶存褶、轉帳傳票、總帳與甲○○出具之本票在卷可考（原審卷㈠第59至63頁、第66至68頁、第106 至120 頁），及土地銀行96年6 月14日路存字第0960000119號函附之帳戶存提交易明細表存卷可據（原審卷㈠第214 至300 頁）；另丁○○為日大公司之負責人，於92年9 月5 日、92年12月1 日、93年1 月10日、94年2 月20日貸款50萬元、10萬元、70萬元、50萬元，共計180 萬元予日大公司一節，此亦有公司及分公司基本資料查詢與日大公司轉帳傳票、總帳、現金收入傳票等件為證（原審卷㈠第64至65頁、第139 至147 頁），足見王慈慧前揭所述應屬實情，王慈慧確有將對於甲○○之100 萬元債權讓與丁○○，而丁○○亦曾陸續貸款18 0萬元予日大公司，並於甲○○向其借款時，直接自日大公司之帳戶之提領180 萬元借予甲○○，堪信為真實。另依被上訴人間訂立之不動產買賣契約書第
6 條約定，系爭房地買賣之土地增值稅由甲○○負擔，另登記規費與印花稅費、代辦費、簽約費則由被上訴人共同負擔（原審卷㈠第56頁），惟甲○○無力支付，丁○○乃代為支出甲○○應負擔之費用共20萬元乙情，亦有陳南利代書事務所出具之費用明細收據在卷可稽（原審卷㈠第175 頁），故丁○○對甲○○確有合計300 萬元之債權存在，加計丁○○匯款予甲○○50萬元之部分，足認丁○○就系爭房地支出買賣價金350 萬元，是以被上訴人間就系爭房地之買賣並非通謀虛偽意思表示甚明。
㈢上訴人雖主張被上訴人之不動產買賣契約書上記載「以79年
7 月17日抵押權『借款』100 萬元抵付定金」，與被上訴人主張之分配遺產債權不符，又王慈慧將100 萬元債權讓與丁○○，並未有債權讓與之文件與日期，亦未更改抵押權人之設定，且未塗銷抵押權登記，顯見不實云云。惟系爭房地確有於79年7 月17日設定權利人為王慈慧、義務人為甲○○、擔保權利為最高限額100 萬元之抵押權乙節，有高雄市政府地政處三民地政事務所95年10月18日高市地民三字第0950009157號函在卷可參（原審卷㈠第79至88頁），而上開最高限額抵押權設定之緣由係因分配遺產之故一情，亦據王慈慧證述明確，業如前述，則上開買賣契約書所載「抵押權『借款』100 萬元」，應僅係填寫者誤植之故，並不影響本件契約之真正。另債權讓與本不以書面為必要，王慈慧將對甲○○之100 萬元債權讓與丁○○，僅須通知甲○○即生效力，無庸訂立書面契約，又丁○○將受讓自王慈慧之債權抵付系爭房地之買賣價金，並因此取系爭房地之所有權移轉登記後，王慈慧已無庸另行支付費用將抵押權利人改設定為丁○○之必要，且丁○○為王慈慧之夫，亦無須要求王慈慧立即塗銷抵押權之設定，是以上訴人前開主張均無可採。至上訴人另主張丁○○呈報日大公司之總帳與該公司於土地銀行帳戶之交易明細不符，應屬虛偽，且日大公司帳戶內存款甚多，應無庸向丁○○借錢云云。查會計師在製作公司總帳時，主要依現有之憑證登載，而丁○○所陳報之日大公司總帳與該公司於土地銀行帳戶交易明細雖有出入，此容或係因公司銀行款項每日出入頻繁，並非每筆紀錄皆作有憑證之故，且日大公司為家族公司，會計師於作帳時有內、外帳之區分，亦未與常情相悖，故上訴人以日大公司總帳記載與該公司銀行存提明細表不符為由，質疑總帳之真正，尚不足採；況公司向股東借款之情形不一而足，如臨時週轉亦有可能，是日大公司於銀行帳戶存款之多寡與是否有向股東借款，係屬二事，自難以此推論丁○○未貸款予日大公司。此外，上訴人對被上訴人間係通謀虛偽一節並未盡其舉證責任，則上訴人主張被上訴人間無買賣關係存在云云，自非可取。又上訴人聲請本院依職權以證人身分傳訊被上訴人甲○○詢問本件借款、買賣之過程一節，惟查被上訴人甲○○業於原審到場辯稱：被上訴人之間的買賣係真實的，真的有出資購買系爭土地建物等語（見原審卷第49頁），核與證人王慈慧證述情節及上開事證相符，被上訴人間就系爭土地建物之買賣過程已臻明確，即無再傳訊被上訴人甲○○之必要。
七、被上訴人間就系爭房地所為之買賣是否為詐害行為而得撤銷？㈠按債務人所為之無償行為或有償行為有害及債權者，債權人
得聲請法院撤銷之權利，自債權人知有撤銷原因時起，1 年間不行使或自行為時起，經過10年而消滅，此觀之民法第24
4 、245 條之規定即明。本件甲○○係於95年5 月26日以買賣為原因移轉系爭房地之所有權登記予丁○○，上訴人於知悉此情後，旋於95年9 月1 日提起本件訴訟，有起訴狀、土地及建物登記第二類謄本存卷可憑（原審卷㈠第4 頁、第10至15頁），是上訴人提起本件訴訟未逾1 年之除斥期間，先予說明。
㈡次按債務人出賣其財產非必生減少資力之結果，苟出賣之財
產已獲得相當之對價，用以清償具有優先受償權之債務，則一方面減少其財產，一方面減少其債務，其對於普通債權人，即難謂為詐害行為，又債務已屆清償期，債務人就既存債務為清償者，固生減少積極財產之結果，但同時亦減少其消極財產，於債務人之資力並無影響，不得指為民法第244 條第1 項或第2 項之詐害行為，最高法院51年台上字第302 號、55年台上字第2839號判例意旨可供參照。經查，被上訴人間就系爭房地所為之買賣係屬真實，業如前述，而上訴人於起訴狀中陳明系爭房地之市值約305 萬2,250 元（原審卷㈠第6 頁），而被上訴人間買賣系爭房地之價格為350 萬元，較上訴人上開認定之價格為高，是甲○○出售系爭房地之價格並未顯然低於市價，其財產不能認為因而減少；況系爭房地有設定最高限額100 萬元之抵押權予王慈慧，而此部分具有優先受償之抵押債權，已因甲○○以買賣價金抵償之方式清償而消滅，至於甲○○以買賣價金抵償積欠丁○○共200萬元債務之部分，亦屬減少其債務而有利於全體債權人，至於甲○○因買賣而收受之匯款50萬元部分如何處置，與本件待證事項無關，尚難認其總資產有所減損。再者，上訴人就被上訴人於買賣系爭房屋時係明知有損害於上訴人債權一事，並未舉證以實其說，僅以被上訴人2 人係在超業公司拒絕清償之際辦理系爭房地所有權移轉登記為由，即推論被上訴人間於買賣系爭房地時明知有損及上訴人權利，尚屬無據；又本件向上訴人借款之主債務人為超業公司，甲○○僅係超業公司之連帶保證人，而超業公司於95年5 月15日起未依約繳付本息後，上訴人於95年6 月16日始發函通知甲○○債權到期未獲超業公司清償之事，有催告書可憑（原審卷㈠第18
7 頁），是自甲○○收受上開通知後，丁○○始有可能知悉甲○○對上訴人應負擔連帶保證人之責，惟被上訴人係於95年5 月10日即就系爭房地之買賣簽立契約書，並於同年月26日辦妥所有權移轉登記，業如前述，則丁○○於買受系爭房屋之際，對於上訴人對甲○○有債權存在乙事應無所悉，其抗辯不知情等語，核與常情相符自屬可信。是本件並不符合撤銷權行使所需之受益人於受益時亦明知及財產有實質減少之要件，上訴人請求撤銷被上訴人間之買賣及所有權移轉行為，即無所據。
八、綜上所述，被上訴人間就系爭房地所有權之移轉係屬買賣之有償行為，而非出於通謀虛偽之意思表示，且並非屬詐害債權之行為，從而，上訴人先位依代位權之法律關係，請求確認被上訴人間就系爭房地買賣關係不存在，並依此請求塗銷系爭房地所有權移轉登記，及備位依民法第244 條第2 項規定，請求撤銷被上訴人間就系爭房地所為之移轉行為，並塗銷丁○○之所有權移轉登記，依法均屬無據，即無理由，原判決予以駁回，並無不當，上訴意旨仍執陳詞，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 黃科瑜法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 96 年 11 月 8 日
書 記 官 張文斌附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、3 親等內之血親、2 親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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