臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上字第163號上 訴 人 黃湘淓（原名黃秀珠）訴訟代理人 洪天慶律師被上訴人 甲○○
乙○○上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國96年7 月31日臺灣高雄地方法院96年度訴字第656 號第一審判決提起上訴並為訴之擴張，本院於97年1 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項及第三項中關於本金陸萬元之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人甲○○應再給付上訴人新台幣壹佰零玖萬元，及自民國九十六年七月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人乙○○應再給付上訴人新台幣貳佰壹拾參萬元，及自民國九十六年七月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘擴張之訴駁回。
第一、二審及擴張之訴之訴訟費用，由被上訴人甲○○負擔三分之一，餘由被上訴人乙○○負擔。
事實及理由
一、被上訴人均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：被上訴人甲○○因積欠伊新台幣（下同）306萬元，於90年9 月5 日與伊簽立和解書，同意每月至少償還伊3 萬元，然被上訴人甲○○僅清償部分款項，迄至96年7月份止，尚有已到期之208 萬元未給付。另被上訴人乙○○亦因積欠伊款項，於91年8 月14日與伊簽立和解書，承認尚積欠伊372 萬2,000 元，並同意自91年9 月15日起按月償還伊3 萬元，然迄至96年7 月份止，被上訴人乙○○僅償還26萬6,000 元，尚欠356 萬4,000 元未給付。爰依和解書之法律關係訴請被上訴人甲○○給付上訴人208 萬元、被上訴人乙○○給付上訴人356 萬4,000 元，及分別自90年9 月5 日起、90年10月22日起，均至清償日止按年息5%計算之利息等情。原審為命被上訴人甲○○應給付上訴人99萬元及自96年
7 月21日起，被上訴人乙○○應給付上訴人141 萬4,000 元及自96年7 月20日（即96年7 月16日準備書㈡狀繕本送達翌日）起按年利率5%計算利息之判決，並駁回上訴人其餘部分之訴。其上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請之裁判均廢棄。㈡被上訴人甲○○應再給付上訴人109 萬元並自91年9 月5 日起至清償日止按年息5%計算之利息；被上訴人乙○○應再給付上訴人新台幣213 萬元整並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、被上訴人甲○○、乙○○均未到庭亦未提出書狀作何聲明及陳述，據其等於原審之抗辯為：㈠甲○○稱其與上訴人於90年9 月5 日以306 萬元和解後，即陸續清償所積欠之款項，上訴人於94年10月14日委請他人前來催討債務，同意其以70萬元清償剩餘之款項，而其所開立面額70萬元之支票業已兌現，故其已將積欠上訴人之債務清償完畢，其前後共計給付上訴人150 萬元至160 萬元等語。㈡乙○○稱伊於91年8 月14日與上訴人簽立和解書時，已當場給付上訴人50萬元，且其業已陸續償還上訴人42萬8,000 元等語。
四、兩造在原審已就下列事項不爭執：㈠被上訴人甲○○因積欠上訴人債務，而於90年9 月5 日與上
訴人簽立和解書，同意給付上訴人306 萬元，給付方式為每月至少給付3 萬元，有和解書影本可證。
㈡被上訴人乙○○因積欠上訴人債務，而於91年8 月14日與上
訴人簽立和解書，和解書內載明被上訴人乙○○積欠上訴人之數額為372 萬2,000 元，被上訴人乙○○願自91年9 月15日起每月至少清償3 萬元，清償方式為由被上訴人乙○○將款項匯入林招治之郵局帳戶。
㈢被上訴人乙○○於91年8 月14日與上訴人簽立和解書時，當
場給付上訴人50萬元（惟上訴人主張此係另筆債務與本案無關）。
㈣被上訴人甲○○、乙○○簽立上開和解，有和解書影本附卷
可證。其二人於簽立上開和解書後，曾陸續還款予上訴人，其還款明細如原判決附表一、二（下稱附表一、二）所示。
㈤被上訴人乙○○另於90年3 月23日、90年9 月24日、90年10
月11日、90年12月11日、90年12月31日、91年9 月16日、91年10月15日各匯款2 萬元、3 萬元、2 萬元、3 萬元、2 萬元、3 萬元、3 萬元，共計18萬元至林招治之郵局帳戶內。
（惟乙○○主張係用以清償對上訴人之欠款，上訴人則主張此係清償另筆欠款與本案無關）。
五、查上訴人起訴時聲明請求被上訴人甲○○、乙○○應分別給付上訴人新台幣（下同）208 萬元、3,564,000 元，及分別自民國90年9 月5 日起、90年10月22日起至清償日止按年利率5% 計 算之利息，嗣於原審96年7 月16日審理時，上訴人之訴訟代理人減縮請求被上訴人甲○○、乙○○應各給付上訴人99萬元、1,474,000 元，及均自96年7 月16日民事準備書二狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息，惟已據上訴人當場陳述稱甲○○部分是要請求208 萬元，無須減縮等語，此經本院調取該日庭訊錄音光碟勘驗屬實，原審未察，遽認上訴人已為訴之減縮而據以判決，自有未洽，上訴人執此上訴，自有理由（核此尚非判決脫漏問題），合先敘明。
六、上訴人主張被上訴人甲○○於90年9 月5 日簽立和解書後，僅陸續給付上訴人如附表一所載款項，共計98萬元等情，業據上訴人提出和解書及清償明細表為證（見原審卷第6 、7、28頁），被上訴人甲○○對上開和解書之真正並不爭執，惟以其總計給付上訴人150 萬元至160 萬元，且上訴人於94年10月間，同意其以70萬元清償剩餘之款項，其已如數給付，故其對上訴人所負之和解債務已清償完畢等語置辯。然查，被上訴人甲○○對其所抗辯其除附表一所載款項外尚有給付上訴人其他款項，則未提出任何證據資為佐證，自無足採。其另抗辯上訴人於94年10月14日委請他人前來催討債務，同意其以70萬元清償剩餘之款項云云，雖提出蔡仕鴻出具之收據為證（見原審卷第35頁），然此收據內容僅足以證明被上訴人甲○○為清償其對上訴人所負債務，乃於94年10月14日將面額70萬元之支票交付予蔡仕鴻之事實，尚無從以此認定上訴人確有同意甲○○以70萬元清償剩餘款項之情形，其復未提出其他證據證明，此部分抗辯，亦不足採。再兩造於90年9 月5 日簽立和解書之內容為被上訴人甲○○同意給付上訴人306 萬元，給付方式為每月至少給付3 萬元等情，有兩造所不爭執之和解書附卷可稽（見原審卷第6 、7 頁），扣除已還之98萬元，尚欠208 萬元，又上訴人於96年7 月16日審理時指稱上開和解約定306 萬元之金額，應於一年內還清等語，被上訴人並未表爭執，有該日審理筆錄可稽，是徵之和解書係約定每月「至少」還3 萬元，則上訴人主張被上訴人甲○○依上開和解書內容應償還之數額尚欠208 萬元，請求被上訴人甲○○給付等情，洵屬有據。原審認定迄至96年7 月26日本件言詞辯論終結日止，被上訴人甲○○尚有11
2 萬元未給付而認上訴人係請求被上訴人甲○○給付99萬元，尚有未洽。
七、上訴人主張被上訴人乙○○於91年8 月14日與上訴人簽立和解書，承認積欠上訴人3,722,000 元，並同意自91年9 月15日按月至少清償3 萬元，被上訴人乙○○事後僅陸續給付上訴人如附表二所載款項，共計266,000 元等情，業據提出和解書及清償明細表為證（見原審卷第9 、88頁），被上訴人乙○○對系爭和解書之真正並不爭執，惟辯以：其於和解當日已給付上訴人50萬元，且其於90年3 月23日、90年9 月24日、90年10月11日、90年12月11日、90年12月31日、91年9月16日、91年10月15日各匯款2 萬元、3 萬元、2 萬元、3萬元、2 萬元、3 萬元、3 萬元至林招治帳戶內，用以清償對上訴人之欠款，上開款項均應予扣除等語。惟上訴人主張被上訴人乙○○上開匯款至林招治帳戶內之18萬元，係因積欠伊代付乙○○在瑞成舞廳與金蒂舞廳之舞資、茶資之款項等語。經查：
（一）上訴人所稱其代付舞資等款項等情，有其提出之荷蘭銀行、中國信託之90年1 月至6 月之信用卡明細影本6 紙、本票影本1 紙及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官96年度偵字第22137 號起訴書影本1 份足證（見本院卷第29~35 、49頁）。參以本件系爭和解書係於91年8 月14日簽立，上開被上訴人乙○○匯款日期大多數係在系爭和解書簽立前，自難認屬被上訴人乙○○為履行系爭和解書而為之清償行為，至91年9 月16日及91年10月15日各匯款3 萬元部分，既因被上訴人乙○○積欠上訴人之舞資等款項，經上訴人訴請偵辦如上述，此部分匯款難認係履行和解書之清償。是以，被上訴人乙○○抗辯其自90年3 月23日起至91年10月15日止匯入林招治帳戶內款，屬其為清償系爭和解書債務而給付之款項云云，委無足採。
（二）又上訴人指稱被上訴人乙○○係因持伊所交付之客票向他人借款後，將所借得之50萬元占為己有，伊提起自訴，被上訴人乙○○乃於簽立系爭和解書當日給付50萬元，以清償此筆款項等情，業據提出原法院91年7 月31日91年高貴刑申緝字第866 號通緝書影本為證。查上訴人於91年3 月22日，以被上訴人乙○○於88年間，持伊所交付面額50萬元客票向他人借款，而將借得之50萬元占為己有，涉犯背信罪嫌，對被上訴人乙○○提起自訴，經原法院91年度自字第110 號受理在案，於上開刑事案件進行中，上訴人與被上訴人乙○○簽立系爭和解書，被上訴人乙○○於簽立系爭和解書當日即給付上訴人50萬元等情，業據原審函調原法院91年度自字第110 號、及本院91年度上易字第1587號刑事案件卷宗查核屬實。又被上訴人乙○○於上開刑事案件91年8 月22日開庭時，對於上訴人陳稱：「…和解的條件被上訴人尚未完全履行，目前他已還我508,000 元，扣掉508,000 元後，被上訴人尚欠我3,792,000 元」等語中有關欠款金額部分並未加以爭執（見該自字第110 號刑事卷第88～91頁）；另參以被上訴人乙○○於91年12 月5日、91年12月24日刑案開庭時，陳稱：「（問：自訴人告你的四百多萬元，是否包括這件？）這些都是含在總帳裡面，實際上我還欠自訴人370 萬元。」、「（問：對自訴之犯罪事實有何意見？）…，後來我們也有在劉新安律師事務所那裡與自訴人和解，並當場還給自訴人50萬元，並願意陸續還款，而且我也已經自9 月份起還了4 個月4 萬元的款項…」等語（見本院9 1 年度上易字第1587號卷第
32、42頁），被上訴人乙○○對於總計積欠上訴人400 多萬元，扣除簽立系爭和解書時所給付之50萬元，尚積欠37
0 餘萬元等情，顯已自承在卷；再參以本件系爭和解書上載明被上訴人乙○○欠款數額為3,722,000 元，設若被上訴人乙○○於簽立系爭和解書當日所給付之50萬元係用以清償系爭和解書上所載欠款，何以未於系爭和解書內載明，由此足認被上訴人乙○○於簽立系爭和解書當日所給付之50萬元，係用以償還上開上訴人自訴背信案件中之50萬元，而非清償系爭和解書之債務。是以，上訴人主張此筆50萬元與系爭和解債務無關，應堪信實，被上訴人乙○○抗辯尚未清償系爭和解債務中，應扣除此筆50萬元云云，尚屬無據。
（三）另上訴人主張被上訴人乙○○除系爭和解債務外，尚積欠伊380 萬元，其中有123 萬元係上訴人委託乙○○向訴外人蘇鴻銘催討欠款收取後優增資至350 萬元投入兩人所欲設立之手工藝公司，但乙○○迄未設立；乙○○又將其大哥綽號橘子委託其要拿還上訴人的30萬元侵吞，合計欠上訴人380 萬元，此與本件系爭和解書所列債權無關云云，提出票面金額分別為120 萬元、130 萬元、100 萬元、30萬元之本票4 紙及債權轉移委任同意書影本1 紙等為證（見原審卷第89、90頁、本院卷第36頁）。查系爭和解書之金額固與上訴人曾於90年10月22日與被上訴人乙○○簽立和解書（下稱第1份和解書）之金額相同，但所載還款之方式則不同，可認上訴人上述主張為實。
（四）又被上訴人乙○○於簽立系爭和解書後，已陸續給付上訴人如附表二所示款項，共計256,000 元（按編號19之95年
8 月9 日2 萬元應改為1 萬元，上訴人稱此係於本件起訴後已清償1 萬元之故），被上訴人乙○○尚欠3,544,000元（按上訴人稱其原起訴請求3,564,000 元係未扣除起訴後乙○○所還之附表二編號19之1 萬元及編號20、21之各5,000 元之故），是扣除原審所命乙○○給付之1,414,00
0 元，乙○○尚應給付上訴人2,130,000 元（0000000 －0000000 ＝0000000） ，上訴人請求乙○○給再給付213萬元自屬有據（按上訴人於原審請求1,474,000 元，而就原判決所認乙○○已還款6 萬元部分上訴，再於本院擴張請求207 萬元）。
八、綜上所述，被上訴人甲○○自90年9 月5 日與上訴人簽立和解書後，僅陸續給付上訴人共98萬元，尚有208 萬元未給付；被上訴人乙○○自91年8 月14日簽立系爭和解書後，僅給付256,000 元，尚有3,544,000 元未給付，則上訴人依和解契約之法律關係請求被上訴人甲○○、乙○○給付，即請求甲○○給付208 萬元及自民事準備書㈡狀繕本送達之翌日即96年7 月21日起至清償日止，按年利率5%計算之法定遲延利息；請求被上訴人乙○○給付3,544,000 元及自民事準備書㈡狀繕本送達之翌日即96年7 月20日起至清償日止，按年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至上訴人擴張請求甲○○給付自91年9 月5 日起至清償日止，按年利率5%計算之法定遲延利息部分，因本件上訴人並未舉證證明其曾對甲○○催討，自難令自91年9 月5 日起負遲延責任，應以上訴人起訴狀繕本之送達為準，此擴張部分尚屬無據，不能准許，應予駁回。上開上訴人請求乙○○給付207 萬元本息部分係於本院擴張請求，既屬有據，應予准許。原審就上開應准許部分，其中請求被上訴人甲○○給付109 萬元，及請求被上訴人乙○○給付6 萬元部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判。
九、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第386 條第1 項前段、第450 條、第449條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 29 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 謝肅珍法 官 林健彥以上正本證明與原本無異。
本件上訴人黃湘淓及被上訴人甲○○部分不得上訴。
被上訴人乙○○如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 1 月 29 日
書 記 官 魏文常附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。