臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上字第196號上 訴 人即附帶被上訴人 乙○○訴 訟 代 理 人 丁○○上 訴 人即附帶被上訴人 甲○○被 上 訴 人即 附帶上訴 人 丙○○訴 訟 代 理 人 林慶雲律師
侯勝昌律師朱淑娟律師上列當事人間因確認土地優先承買權不存在等事件，上訴人對於民國96年8 月22日臺灣高雄地方法院96年度訴字第979 號第一審判決提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴，本院於97年7 月30日辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於命上訴人乙○○及上訴人甲○○為移轉登記，及駁回被上訴人丙○○後開第二項之訴部分，暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人乙○○應將坐落高雄縣○○鄉○○○段二之九十地號土地面積一千二百平方公尺、同段二之九三地號土地面積一千二百五十平方公尺之所有權移轉登記塗銷，再由上訴人甲○○將上開土地所有權移轉登記與被上訴人丙○○。
其餘上訴及附帶上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人乙○○、甲○○負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之上訴，其效力及於全體，此觀民事訴訟法第56條第
1 項第1 款規定自明。本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴乃依所有物妨害除去請求權或不當得利之法律關係，先位聲明請求上訴人即附帶被上訴人乙○○（下稱乙○○）將土地所有權登記塗銷，再由上訴人即附帶被上訴人甲○○（下稱甲○○）將土地所有權移轉登記與被上訴人，備位聲明請求乙○○應將土地之所有權移轉登記與甲○○，再由甲○○將土地所有權移轉登記與被上訴人，則其訴訟標的對於乙○○及甲○○在法律上必須合一確定，故雖僅乙○○就第一審判決提起第二審上訴，甲○○則未上訴，惟依上開規定，乙○○聲明上訴之效力，自應及於甲○○。又乙○○、甲○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：坐落高雄縣○○鄉○○○段2 之90地號（面積1200平方公尺）及同段2 之93地號（面積1250平方公尺）土地（上開2 筆土地以下合稱系爭土地），原為甲○○所有，原審法院94年度執字第47774 號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）查封拍賣時，由伊於民國95年6 月20日以新臺幣（下同）7,272,000 元拍定。詎乙○○向執行法院聲明其為系爭土地之承租人，依土地法第107 條之規定有優先承買權，經執行法院准許優先承買，並核發權利移轉證書與乙○○。惟乙○○承租系爭土地係用以種植樟樹與垂榕，並非農耕或漁牧，自無土地法第107 條規定之適用，故其就系爭土地無優先承買權，其主張就系爭土地有優先承買權，影響伊為系爭土地拍定人地位，伊自得訴請確認乙○○之優先承買權不存在。且乙○○就系爭土地既無優先承買權，其與甲○○間自未成立買賣契約，則執行法院核發權利移轉證書，亦不生乙○○取得系爭土地所有權之效，系爭土地登記所有權人為乙○○，已對甲○○構成妨礙，伊自得基於與甲○○之買賣關係而代位甲○○依民法第767 條所有物妨害除去請求權之規定請求如先位聲明。若認乙○○仍因執行法院核發權利移轉證書而取得系爭土地之所有權，則因乙○○與甲○○間無買賣關係，其取得系爭土地所有權，乃無法律上原因，而受有利益，並致甲○○受有損害，伊即得依民法第
179 條不當得利之規定請求如先、備位聲明。爰就上開法律關係擇一請求，先位聲明：確認乙○○就系爭土地之優先承買權不存在，乙○○應將系爭土地之所有權移轉登記塗銷，再由甲○○將系爭土地所有權移轉登記與伊；備位聲明：確認乙○○就系爭土地之優先承買權不存在，乙○○應將系爭土地之所有權移轉登記與甲○○，再由甲○○將系爭土地所有權移轉登記與伊。
三、乙○○則以：系爭執行事件之拍賣公告已載明伊有優先承買權，被上訴人就此並未聲明異議，而伊於拍賣當日行使優先承買權，被上訴人亦未表示異議，待執行法院核發不動產移轉證書後，始提起本件訴訟，被上訴人於執行程序進行期間，得聲明異議而不為，其事後主張伊無優先承買權，顯已違反禁反言原則、信賴保護原則，並構成權利之濫用，而無保護之必要；尤以系爭執行事件程序，業已終結，關於系爭土地是否為耕地，已不得為相異之認定，被上訴人自無確認利益。又系爭土地為農業用地且供作農業使用，且伊已於96年間申請更正土地編定為「宜農牧地」，足見系爭土地為耕地，伊確有優先承買權。縱認伊無優先承買權，伊與甲○○係經由執行法院成立買賣契約，自仍有效存在，且不動產已移轉登記完畢，非有無效之原因，被上訴人請求伊塗銷所有權移轉登記，或將所有權移轉登記甲○○，難認有理由。況且，伊已合法取得系爭土地之所有權，被上訴人與伊及甲○○間無任何法律關係，甲○○自不負有將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人之義務。此外，若認甲○○得請求伊返還系爭土地，於甲○○未返還買賣價金之對待給付前，尚不得請求伊返還系爭土地，伊自得主張同時履行等語，資為抗辯。
四、甲○○則以：伊確將系爭土地出租與乙○○栽植農作園藝，惟嗣後因系爭土地抵押權人行使抵押權，復由法院執行拍賣，乃無從置喙，系爭土地應由何人承買，與伊無涉等語，資為抗辯。
五、原審判決確認乙○○就系爭土地之優先承買權不存在，乙○○應將系爭土地之所有權移轉登記與甲○○，再由甲○○將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人，並駁回被上訴人其餘先位聲明。乙○○就敗訴部分提起上訴，甲○○視同上訴，乙○○上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴均駁回。被上訴人則提起附帶上訴，其答辯聲明及附帶上訴聲明：㈠上訴駁回。㈡原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈢前開廢棄部分，確認乙○○就系爭土地之優先承買權不存在；乙○○應將系爭土地之所有權移轉登記塗銷，再由甲○○將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人。乙○○答辯聲明：附帶上訴駁回。
六、兩造不爭執及爭執事項
甲、不爭執事項：下列各項有土地登記謄本4 份、被上訴人繳納買賣價金之收據2 紙、高雄縣仁武鄉公所農業用地作農業使用證明書、高雄市政府都市發展局土地使用分區證明書、原審法院民事執行處95年6 月20日拍賣不動產筆錄、投標書、不動產權利移轉證書、乙○○94年10月25日民事呈報狀、土地租賃合約書、原審法院民事執行處95年5 月25日通知、乙○○優先承買權民事聲請書、原審法院民事執行處關於繳納價金之通知、支票、行政院農業委員會水土保持局第四工程所96年5 月9 日、96年7 月4 日函各1 份、民事裁定3 份附卷可稽（原審卷第22至23頁、第142 至143 頁、第59至60頁、第46頁、第48頁、第56至58頁、第61至65頁、第80至81頁、第136 至140 頁、第200 頁、第87至89頁、本院卷第105至107 頁），並經本院調取系爭執行事件卷證核閱屬實，而甲○○於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場，又未以準備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項、第1 項規定，視同自認，堪認為真實。
㈠系爭土地原為甲○○所有，於系爭執行事件查封拍賣時，由被上訴人於95年6 月20日以7,272,000 元拍定。
㈡乙○○自91年起，即向甲○○承租系爭土地，並在系爭土地
上種植樟樹與垂榕迄今。系爭執行事件之拍賣公告有載明乙○○有優先承買權，被上訴人就此並未聲明異議，經乙○○以系爭土地承租人身分，依土地法第107 條之規定向執行法院聲明優先承買，經繳清價金後，執行法院於95年7 月13日核發權利移轉證書與乙○○，乙○○因而於同年8 月10日登記為系爭土地之所有權人。
㈢系爭土地原編為「一般農業區」之「林業用地」，因乙○○
於96年4 月11日向主管機關申請更正土地編定，主管機關並於96年5 至7 月間，就系爭土地先後調整編定為「宜農牧地」。
㈣執行法院於96年3 月1 日裁定撤銷准予乙○○優先購買權通
知，並經本院於96年4 月23日以96年度抗字第75號抗告駁回，及最高法院於96年10月11日以96年度台抗字第710 號裁定再抗告駁回確定。嗣執行法院復於96年12月25日裁定，將上開於96年3 月1 日撤銷准予乙○○優先購買權通知之裁定再予撤銷。
乙、爭執之事項：㈠被上訴人主張乙○○就系爭土地優先承買權之存在，有無確
認利益？㈡乙○○就系爭土地有無優先承買權？㈢被上訴人得否依所有物妨害除去請求權，或依不當得利之法
律關係，請求乙○○塗銷所有權登記？或請求乙○○移轉登記與甲○○？㈣甲○○是否負有將系爭土地移轉登記與被上訴人之義務？
七、被上訴人主張乙○○就系爭土地優先承買權之存在，有無確認利益？㈠按法律關係之存在與否不明確，致被上訴人在私法上之地位
有受侵害之危險，而此危險得以對於上訴人之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴，最高法院52年台上字第1922號著有判例可資參照。次按強制執行法上之拍賣，應解釋為買賣之一種，即拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位。故出賣人於出賣時所應踐行之程序，例如依耕地三七五減租條例第15條規定，應將買賣條件以書面通知有優先承買權之承租人，使其表示意願等等，固無妨由拍賣機關為之踐行，但此究非強制執行法第12條所謂執行時應遵守之程序，縱令執行法院未經踐行或踐行不當，足以影響於承租人之權益，該承租人亦祇能以訴請救濟，要不能引用該條規定為聲請或聲明異議（最高法院49年台抗字第83號判例可參）。是以，執行法院專司強制執行事務，對於私權之爭執，並無審認之權限，故在強制執行程序中，當事人就私權是否存在有所爭執，自應提起民事訴訟以資確認，而與當事人是否曾聲明異議或執行程序是否終結，顯無關連。
㈡被上訴人主張系爭土地原為甲○○所有，其於系爭執行事件
之拍賣程序中標得系爭土地，因乙○○依土地法第107 條之規定主張優先承買權，而由執行法院核發權利移轉證書，且已完成所有權移轉登記，惟乙○○並未在系爭土地上耕作，故無優先承買權，因而請求確認乙○○優先承買權不存在等情，則乙○○就系爭土地有無優先承買權，涉及被上訴人得否基於其與甲○○間之買賣契約以取得系爭土地之所有權，而此項法律關係不明確之危險，得以確認判決除去之，自應認被上訴人起訴具有確認利益。
㈢至系爭執行事件之拍賣公告「備註」欄第6 點記載：「本件
土地上有承租人乙○○，依土地法第107 條規定，有優先購買權」等語，固有拍賣公告1 份在卷可參（原審卷第80至81頁），惟拍賣公告僅係執行法院依強制執行法第81第2 項規定，將拍賣不動產之所在地、種類及拍賣條件等事實狀況為記載，並無確定私權之效果，是前開拍賣公告之記載，乃執行法院將系爭土地之形式外觀條件為記載，尚無確定乙○○就系爭土地具有優先承買權之效力。又乙○○就系爭土地是否具有優先承買權，乃涉及私法上權利之存否，參照前揭說明，執行法院對於私權之爭執，並無審認之權，僅得依民事訴訟程序確定私權之存否，故關於優先承買權之有無，應依民事訴訟程序謀求救濟，而非強制執行法第12條第1 項聲明異議程序所能解決，從而，被上訴人未於強制執行程序中聲明異議，而提起民事訴訟以確認乙○○之優先承買權是否存在，乃遵循正當合法途徑謀求救濟，自無違反禁反言原則、信賴保護原則、或權利濫用而無保護之必要可言。且本件強制執行程序雖已終結，但因無確定私權之效力，而被上訴人與乙○○就是否存有優先承買權，既仍有爭執，以致法律關係不明確，被上訴人主張其有確認之利益，自為可採。是乙○○抗辯，被上訴人於拍賣公告上記載其有優先承買權時，即得聲明異議，卻不為之，俟核發權利移轉證書後，始提起本件訴訟，有違禁反言原則、信賴保護原則，且為權利之濫用而無保護之必要，況執行程序業已終結，已不得為相異之認定，應無確認利益云云，均無可採。
八、乙○○就系爭土地有無優先承買權？㈠按出租人出賣耕地時，承租人有依同樣條件優先承買之權，
土地法第107 條第1 項固有明文，然耕地係指農地與漁牧地而言，林地則不得認為包含在內，其目的為「經營造林」，顯非耕地租賃（最高法院40年臺上字第1524號、63年臺上字第1218號分別著有判例可資參照）。是以，系爭土地是否為土地法第107 條所定之耕地，端視土地實際上是否供種植農作物或漁牧使用，與土地之使用分區或土地編定之用途，並無絕對關係，應為明甚。
㈡經查，乙○○自91年起，即向甲○○承租系爭土地，並在其
上種植樟樹與垂榕迄今，為兩造所不爭執，又系爭土地乃高雄縣政府獎勵之造林用地，有甲○○所提出高雄縣仁武鄉公所94年9 月9 日函附卷可憑（原審卷第181 頁），另就甲○○提出系爭土地之照片4 幀觀之（原審卷第185 至186 頁），系爭土地上之樹木乃自然生長，十分茂盛雜亂，縱可為園藝作物，亦應僅為單純造林後之使用方式，並非種植農作物或漁牧之用，故乙○○所辯其在系爭土地所種植者為庭園景觀用之樟樹與垂榕，非屬造林云云，尚無可採。準此，乙○○租用系爭土地之目的，即在於造林，而非種植農作物或漁牧之用，揆諸前揭說明，自與土地法第107 條耕地租賃之要件未合，而不具有優先承買權。
㈢次者，系爭土地原編為地目「林」，使用分區為「一般農業
區」之「林業用地」，有土地登記謄本可稽，嗣乙○○於96年4 月11日向主管機關申請更正土地編定，嗣經主管機關於96年5 至7 月間，就系爭土地先後調整編定為「宜農牧地」，固有行政院農業委員會水土保持局第四工程所96年5 月9日水保肆三字第0961973041號、96年7 月4 日水保肆三字第0961973165號函可按（原審卷第200 頁正面及背面）。而依非都市土地使用管制規則，非都市土地經編定為「林業用地」可供：①林業使用及其設施、②農舍、③安全設施、④交通設施、⑤生態體系保護設施、⑥水源保護及水土保持設施、⑦廢棄物清理及污水處理設施、⑧採取土石、⑨公用事業設施（限於點狀或線狀使用）、⑩戶外遊樂設施（限於風景區）、⑪森林遊樂設施（限於森林區）、⑫休閒農業設施、⑬礦石開採、⑭再生能源相關設施、⑮臨時堆置收納營建剩餘土石方、⑯水庫、河川、湖泊淤泥資源再生利用臨時處理設施等用途使用（原審卷第119 至121 頁），惟不包括供耕作使用，是系爭土地之土地登記謄本及高雄縣仁武鄉公所農業用地作農業使用證明書記載使用分區為「一般農業區」，並不足以作為系爭土地係供農業耕作使用之依據。再者，系爭土地於95年6 月20日拍定之後，雖由乙○○於96年向主管機關申請更正土地編定，並經調整編定為「宜農牧地」，惟證人即行政院農業委員會水土保持局第四工程所承辦人員張家倫證稱：張楷倫等人於96年4 月11日申請土地可利用限度查定，伊針對平均坡度、土壤有效深度、土壤沖蝕程度、及母岩性質，進行查定工作，經分類後，系爭土地原係「林業用地」，經調整後為「宜農牧地」，「林業用地」僅能作林業用途，不能為農業發展條例之耕地，「宜農牧地」可供農業及畜牧使用，得為農業發展條例之耕地，系爭土地現場是雜木林，該土地於調整之前不得作農牧使用等語（本院卷第
118 、119 頁），依其所述，系爭土地於95年6 月20拍定時，係供林業使用，並非供農牧用，且於主管機關查定調整前，亦不得供農牧使用，因此，系爭土地雖事後雖調整為「宜農牧地」，亦不足作為判斷系爭土地在拍賣當時是否為土地法第107 條所稱耕地之參考。是乙○○以系爭土地之土地登記謄本記載使用分區為一般農業區，高雄縣仁武鄉公所亦出具農業用地作農業使用證明書，且事後已更正編定為宜農牧地為由，主張系爭土地有土地法第107 條之適用，自無可採。
㈣此外，本件拍賣公告固記載：「本件土地均為農業發展條例
所稱之耕地」等語（原審卷第81頁），惟農業發展條例第3條第11款係規定：「耕地：指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地」，惟系爭土地原為「一般農業區」之「林業用地」，而非「一般農業區」之「農牧用地」，本不符農業發展條例第3 條第11款所稱之耕地，拍賣公告誤載系爭土地為農業發展條例所稱之耕地，已有未合。又是否為土地法第107 條或農業發展條例第3 條第11款所稱之耕地，應由民事訴訟程序而為判斷，執行法院於拍賣公告之記載，並無確認系爭土地為耕地之效果，已為前述，乙○○以拍賣公告已記載系爭土地為耕地為由，主張其就系爭土地有優先承買權等語，亦無可採。
九、被上訴人得否依所有物妨害除去請求權，或依不當得利之法律關係，請求乙○○塗銷所有權登記？或請求乙○○移轉登記與甲○○？㈠按土地法第104 條1 項及第107 條第1 項，關於基地或耕地
承租人之優先承買權，即為承租人對於出租人之買賣契約訂立請求權；又承租人優先承受權，為形成權之一種，其權利之相對人為耕地之所有人。苟耕地出賣與第三人時，一經承租人表示優先承受，承租人與該耕地所有人間，即成立與第三人所訂同樣條件之買賣，耕地所有人應將耕地所有權移轉於承租人（最高法院44年臺上字第700 號判例、72年度台上字第2822號判決可資參照）。申言之，耕地出賣與承租人以外之第三人，若經承租人表示優先承買，無待於土地所有權人為承諾之意思表示，承租人與土地所有權人間，即成立與第三人所訂同樣條件之買賣契約，土地所有權人因而負有將土地所有權移轉於承租人之義務，是以土地法第107 條規定承租人之優先承買權，已使法律關係發生創設之效果，乃為形成權甚明。倘承租人並無優先承買權，而向土地所有權人為優先承買之意思表示，其與土地所有權人間，尚不因而成立買賣契約，土地所有權人若誤認承租人有優先承買權，而將土地所有權移轉登記與承租人所有，即欠缺法律上原因，使承租人受有利益，並致土地所有權人受有損害，而構成不當得利。經查，本件系爭土地因乙○○主張土地法第107 條之優先承買權，並於繳清買賣價金7,272,000 元後，由執行法院於95年7 月13日核發權利移轉證書與乙○○，並於同年
8 月10日移轉登記乙○○為所有權人，此有系爭執行事件卷證可稽。惟乙○○就系爭土地並無優先承買權，業已認定如前，是乙○○與甲○○間並不因乙○○主張優先承買權而成立買賣關係。雖乙○○辯稱：縱乙○○無優先承買權，因執行法院已代替甲○○立於出賣人之地位而與乙○○成立買賣契約云云，然優先承買權既為形成權，一經行使即生效力，無待相對人為承諾之意思表示，是執行法院對於聲明優先承買者所為准予優先承買之通知，不過係對優先承買權者主張優先承買之狀態，表明業已認知之事實行為，尚無代執行債務人為承諾之意思表示可言，故乙○○之抗辯難認有據。
㈡次按拍賣之不動產，買受人繳足價金後，執行法院應發給權
利移轉證書，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，強制執行法第97條、第98條分別定有明文。因執行法院並無審認實體法上權利義務關係之權限，故執行法院於買受人繳足價金後，依上開規定，即應核發權利移轉證書，且買受人於領得權利移轉證書時起，而取得拍賣不動產之所有權，應屬至明。查執行法院業已核發權利移轉證書與乙○○，使乙○○取得系爭土地之所有權，復向地政機關為所有權登記，基於物權行為之無因性，買賣關係之債權行為雖不成立，仍不影響乙○○取得系爭土地所有權之效力，惟因乙○○與甲○○間並不存有買賣關係，是乙○○取得系爭土地所有權，自始即欠缺法律上原因，而受有利益，並致甲○○受有喪失土地所有權之損害，甲○○自得依不當得利之規定，請求乙○○返還系爭土地所有權。從而，被上訴人先位聲明代位甲○○請求乙○○應塗銷系爭土地之所有權移轉登記，以達未登記前之狀態，自屬有據。至被上訴人請求乙○○將系爭土地之所有權移轉登記與甲○○部分（即備位部分），將使乙○○取得移轉登記前之所有權，而此段期間之所有權亦屬無法律上之原因之不當得利，是被上訴人請求乙○○將系爭土地之所有權移轉登記與甲○○部分，尚無從達不當得利返還之目的，自乏依據。
㈢另執行法院業已核發權利移轉證書與乙○○，使乙○○取得
系爭土地之所有權，乙○○基於物權行為之無因性而取得系爭土地所有權，業如前述，是被上訴人合併主張甲○○與乙○○間無買賣關係存在，乙○○不因領得權利移轉證書而取得系爭土地所有權，甲○○始為所有權人，乃據以代位甲○○依民法第767 條所有物妨害除去請求權規定，請求乙○○應塗銷系爭土地之所有權移轉登記云云（本院卷第168 頁），均屬無據。
㈣再按契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付，民法第264 條第1 項前段定有明文。雙務契約被撤銷，當事人就其所受領之給付，係無法律上原因而受利益，致他人受損害，應依不當得利之規定負返還義務，即令另一方又主張回復原狀，惟雙方因而互負返還之債務，亦係基於同一經撤銷之契約而發生，互有對待給付之關係，自應類推適用民法第264 條規定，認雙方就此得為同時履行之抗辯（最高法院29年上字第895 號判例、91年度台上字第1991號判決可參）。本件乙○○固已繳納買賣價金7,272,000元，並取得系爭土地所有權，且因其與甲○○之買賣契約並未成立，甲○○得依不當得利之規定，請求乙○○塗銷系爭土地所有權登記。乙○○固主張基於雙務契約不成立，有請求返還買賣價金之權利云云，然強制執行法上之拍賣，應解釋為買賣之一種，即拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位，故出賣人於出賣時所應踐行之程序，包括出賣人所為允為出賣之意思表示，及收受買受人所繳價金，乃由拍賣機關為之踐行，則乙○○向執行法院所繳納之買賣價金，自應透過執行法院請求返還，始為正當，是乙○○主張類推適用民法第264 條同時履行抗辯之規定，逕向甲○○請求返還價金，即不足採。
十、甲○○是否負有將系爭土地移轉登記與被上訴人之義務？㈠按強制執行程序中之拍賣，為買賣方法之一種，關於出賣人
所為允為出賣之意思表示（拍定），應由執行法院為之，如執行法院於拍賣時就應買之出價未為拍定之表示，雙方之意思表示自未合致，即不能認以拍賣為原因之買賣關係業已成立，最高法院64年臺上字第2200號著有判例可資參照。是不動產經拍定後，買賣關係即行成立，最高出價之應買人即為買賣契約之買受人。
㈡本件被上訴人因拍定而與甲○○間成立買賣契約，又已繳清
價金（原審卷第59、60頁），業經本院核閱系爭執行事件卷證屬實，從而，被上訴人依民法第348 條第1 項規定，請求甲○○將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人，洵屬有據。又乙○○依不當得利之規定，負有將系爭土地所有權登記塗銷之義務，惟甲○○自乙○○主張行使優先承買權起，未曾表示異議或請求塗銷，堪認有怠於行使權利之情事，故被上訴人依民法第242 條規定，代位甲○○行使權利，即屬有據。
十一、綜上所述，被上訴人先位聲明基於其與甲○○間之買賣契約及民法第242 條之代位權、第179 條不當得利之法律關係，請求確認乙○○就系爭土地之優先承買權之法律關係不存在，並請求乙○○塗銷系爭土地之所有權移轉登記，再由甲○○將系爭土地移轉登記與被上訴人，為有理由，應予准許。原審判決就確認優先承買權不存在部分，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴，被上訴人就此判決其勝訴部分附帶上訴，亦無理由，應駁回其附帶上訴。又原審判決駁回被上訴人其餘先位請求，而依被上訴人備位聲明判決乙○○應將系爭土地之所有權移轉登記與甲○○，再由甲○○將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人，自有未合，上訴人提起上訴及被上訴人提起附帶上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，均為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第2項所示。本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，尚無論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴及附帶上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463 條、第385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第450 條、第79條但書、第85條第1 項，判決如主文。中 華 民 國 97 年 8 月 13 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 8 月 13 日
書 記 官 林明威附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。