臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上字第200號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 吳春生律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間因清償債務事件，對於民國96年8 月29日臺灣高雄地方法院94年度訴字第1231號第一審判決提起上訴，本院於97年
8 月13日辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付利息部分，及該部分假執行之宣告，均廢棄。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人為伊之子，於民國81年3 月9 日向伊借款新臺幣（下同）290 萬元，伊乃將信託登記為伊配偶陳美代所有坐落高雄市鎮2929之13地號土地，暨同段建號2263建物（下稱系爭房地），向高雄銀行股份有限公司（下稱高雄銀行）設定抵押權為擔保，貸款300 萬元，再將其中290 萬元借貸予上訴人（下稱系爭借款）。嗣伊於82年7 月15日將上開銀行貸款清償完畢，惟迭向上訴人催討系爭借款，上訴人竟拒不返還。又縱認系爭借款係上訴人向陳美代所借，因陳美代已於85年4 月11日死亡，系爭借款債權應由陳美代之繼承人繼承，即由被上訴人（配偶）、乙○○（長子即上訴人）、何瓊娟（長女）、丁○○（次女）、丙○○（三女）、何昭德（次子）為公同共有，伊已得除上訴人外之其餘公同共有人何瓊娟、丁○○、丙○○、何昭德之同意提起本件訴訟。爰先位之訴依消費借貸之法律關係，求為命上訴人應給付伊290 萬元，備位之訴依消費借貸、繼承之法律關係，求為命上訴人應給付290 萬元予被上訴人與乙○○、何瓊娟、丁○○、丙○○、何昭德公同共有，並由被上訴人代為受領，及先備位部分均聲請願供擔保請准宣告假執行之判決。
二、上訴人則以：系爭借款係伊向陳美代所借用，並非向被上訴人所借用，且系爭借款於陳美代生前即已清償完畢。又伊與被上訴人間早已不睦，系爭借款若未還清，被上訴人應迫不及待於陳美代死亡後即予催討，應無事隔10餘年後始請求返還之理等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人290 萬元，及自94年6 月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之請求。上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決關於不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（至原判決駁回被上訴人請求劉定英連帶給付部分，未據上訴，業已確定。）
四、兩造不爭執及爭執事項：
甲、不爭執之事項：上訴人於81年3 月9 日以登記名義人為陳美代之系爭房地設定抵押權以供擔保，向高雄銀行貸款300 萬元後，借用其中之290 萬元。
乙、爭執之事項：㈠系爭借款之法律關係存在於兩造之間或上訴人與陳美代之間
？㈡借款290 萬元是否已清償完畢？
五、系爭借款之法律關係存在於兩造之間或上訴人與陳美代之間？㈠被上訴人主張上訴人向其借款之事實，業經證人即被上訴人
之次女丁○○到庭證稱：伊知道小港房子是掛在伊母親名下，但是伊母親沒有收入，伊知道該房子設定抵押，抵押是伊帶伊母親去辦理，之前上訴人常因為買房子沒有錢而毆打上訴人之妻，上訴人之妻時常打電話回來哭訴，上訴人先跟被上訴人說拿房子去抵押借錢給他，被上訴人本來不同意，是伊勸說被上訴人借給上訴人，被上訴人始決定同意借給上訴人，伊母親不敢作主，後來才去抵押貸款借錢給上訴人等語（原審卷㈠第91頁），及證人即被上訴人之長女何瓊娟證稱：上訴人要向被上訴人借錢時，伊母親有對伊說過，起初被上訴人不同意借此款項，因上訴人之妻打電話來哭訴，且伊妹丁○○表示若上訴人不還錢，她願代還該款，所以被上訴人才同意借款予上訴人等語明確（原審卷㈡第96頁）。由證人丁○○、何瓊娟之證述以觀，本件應係被上訴人借款予上訴人，是被上訴人主張借貸關係存在於其與上訴人之間，應堪採信。
㈡上訴人雖抗辯系爭借款係上訴人向陳美代所借用，並非向被
上訴人所借用，該借款係陳美代向銀行貸款而來云云。惟查，系爭借款固係由陳美代為借款人，被上訴人為連帶保證人，以系爭房地設定抵押權為擔保，向高雄銀行所借貸，此有高雄銀行小港分行94年7 月28日高銀港存字第0940001187號函可稽（原審卷㈠第69、74頁），然借貸關係之成立僅須貸與人與借用人間有借貸之合意及金錢之交付，即足當之，至貸與人取得資金之方式為何，在非所問，系爭借款形式上固係陳美代向高雄銀行所借貸，惟此僅得證明系爭借款之資金來源，尚不得遽論上訴人即係向陳美代借款。況且，上開高雄銀行小港分行函所附之「授信審核表」，其內明載「償還來源：其夫從業收入按月攤還本息」（原審卷㈠第74頁），由此可知，陳美代邀同被上訴人為連帶保證人向高雄銀行借款時，即告知銀行貸款本息係以被上訴人之工作所得繳付甚明，苟非被上訴人借款與上訴人，何以貸款之初，被上訴人即表明願意繳付貸款本息，益見系爭借款之貸與人應為被上訴人無訛。
㈢至上開銀行貸款縱係由陳美代帳戶提領交付予上訴人，亦屬
陳美代受被上訴人之指示而交付，非謂陳美代即為系爭借款之貸與人。另被上訴人雖稱：「銀行貸款已還完了，是我太太還的」等語在卷（原審卷㈠第34頁），惟被上訴人其後又更正上開陳述，並陳稱其真意係因銀行貸款以陳美代名義為借款人，而以陳美代名義清償等語（本院卷第74、112 頁），參以被上訴人於訴訟中向來之主張始終均表示雖係陳美代向銀行借款，惟陳美代無經濟能力償還銀行貸款，故實際上由被上訴人出資清償等情，堪認被上訴人上開陳述之真意確係指銀行貸款以陳美代名義為借款人，而以陳美代名義清償甚明，是被上訴人所述銀行貸款係其妻償還之語，並不足認定系爭借款之貸與人為陳美代。
㈣上訴人復抗辯，陳美代與娘家親戚合開萬興工程行，並擔任
負責人，自有經濟能力足以出借款項及返還銀行貸款云云，惟系爭借款之資金來源為何及何人清償銀行貸款，乃為貸與人與其他債權人之法律關係，並不足以否定被上訴人為系爭借款之貸與人，亦無從推認系爭借款係向陳美代所借。是陳美代是否有資力借款及返還銀行貸款，均不影響兩造間借貸契約之成立，上訴人所辯核不足採。
㈤據此，系爭借款存在於兩造之間，上訴人抗辯係向陳美代所借云云，並無所據，不足採取。
六、借款290 萬元是否已清償完畢？㈠按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實
，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277 條之規定自明；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院28年上字第1920號、17年上字第917 號判例足資參照）。
㈡上訴人抗辯：系爭借款於陳美代生前即已還清，其返還方式
有匯款予丁○○帳戶轉交陳美代者，自82年5 月21日起至84年9 月11日止共13筆，計108 萬8300元，有匯入陳美代帳戶者，自83年11月14日起至84年10月11日止共6 筆，計24萬6
000 元，有以現金交付陳美代者，自81年8 月15日起至84年11月20日止共17筆，計175 萬5500元云云，並提出匯入丁○○帳戶內之明細表及13筆匯款單、匯入陳美代帳戶內之匯款明細表及匯款單6 筆、給付陳美代現金之付款明細表及銀行活期存款往來明細資料等各1 份附卷為憑（原審卷㈠第133至163 頁），惟為被上訴人所否認。經查：
⒈就上訴人匯入丁○○帳戶內共計108 萬8300元部分，證人丁
○○證稱：是伊與妹妹丙○○、母親共同投資上訴人經營堆高機，伊與丙○○合資45萬元，陳美代獨資45萬元，伊等將錢匯給上訴人，上訴人約每3 個月會分紅，1 次1 股，1 個月約1 萬6000元至1 萬7000元，伊投資約83、84年間，投資
3 、4 年後，上訴人要自己經營，把機器賣掉，賣掉款項退給伊等，款項都是匯到伊帳戶，伊拿到錢再將現金交給母親等語（原審卷㈡第15頁、本院卷第119 頁）；另據被上訴人之訴訟代理人丙○○於原審以證人身分到庭證稱：伊確有與丁○○、陳美代共同投資上訴人堆高機，伊拿現金給丁○○，並有拿過分紅，分紅是伊去拿或丁○○交給伊，伊聽丁○○說伊母親也有投資，大部分是丁○○處理等語（原審卷㈡第17頁），證人丁○○、丙○○經隔離訊問，所述有投資上訴人堆高機，並有分紅及大部分由丁○○處理等情大致相符，足認上訴人匯入丁○○帳戶之108 萬8300元，係丁○○、丙○○、陳美代共同投資上訴人堆高機生意之分紅及退還之款項。上訴人雖以上訴人與丁○○因另案訴訟，經原審法院以95年度簡上字第33號判決丁○○敗訴確定（詳後述之），丁○○證言可信度尚非無疑云云，惟上訴人抗辯其已清償系爭借款，即應先就清償之事實負舉證責任，其匯款予丁○○，並非匯款予被上訴人，尚無從逕予認定即生清償之效力，即令丁○○未能提出其等共同投資之書面證明及交付投資款項之證據，或其與上訴人間有何恩怨關係，其證詞有所疵累，亦無從遽認上訴人之抗辯為真正。
⒉至證人即上訴人之妻劉定英固證稱：伊有匯款予丁○○共10
8 萬8300元，是上訴人以陳美代之系爭房地貸款，伊匯款係還貸款本金及利息，陳美代交代伊匯入丁○○帳戶，因銀行貸款利息有百元，所以伊匯款有百元，利息伊不清楚，陳美代交代伊匯多少錢，伊就匯多少錢，並未分紅予丁○○、丙○○、陳美代等語（本院卷第131 、132 頁）。惟本件係陳美代向高雄銀行貸款，陳美代為借款人，被上訴人為連帶保證人，並非上訴人以陳美代之系爭房地貸款，且貸款期間自81年4 月9 日貸放，於82年7 月15日全部清償等情，業有高雄銀行小港分行96年12月3 日高銀港放字第2762號函可稽（本院卷第29頁），是證人劉定英所述是上訴人以陳美代之系爭房地貸款一節，已與事實不符。又就上訴人所提出之匯款明細及匯款單觀之，其於82年5 月21日匯款1 萬9500元、於83年4 月11日匯款8 萬1900元、於83年8 月4 日匯款11萬5500元、83年8 月9 日匯款15萬元、於83年11月7 日匯款4 萬8000元、於84年1 月5 日匯款1 萬9500元、84年1 月20日匯款4 萬8000元、於84年4 月7 日匯款2 萬4000元、84年4 月14日匯款5 萬元、於84年5 月22日匯款1 萬7400元、於84年
7 月17日匯款13萬5000元、於84年8 月1 日匯款6 萬7500元、於84年9 月11日匯款31萬2000元（原審卷㈠第133 至140頁），則上訴人匯予丁○○之款項，僅有82年5 月21日匯款
1 萬9500元一筆係在銀行貸款期間，其餘匯款自83年4 月11日起至84年9 月11日止則非銀行貸款期間；抑且，依上開匯款明細所示，其匯款日期、金額均不相同，甚至有同月匯款
2 次者，顯非清償銀行貸款之本金及利息，是證人劉定英所證上開匯款是清償貸款本金及利息等情，亦與實情有所出入，所證應係迴護上訴人之詞，不足採取。
⒊又上訴人陳稱匯款至陳美代帳戶24萬6000元部分為借款利息
（本院卷第117 頁），此為被上訴人所是認（本院卷第81頁），且兩造均對系爭借款利息係約定銀行貸款利息由上訴人負擔一節均不爭執（本院卷第81、117 頁），而該高雄銀行貸款自81年4 月9 日起至82年7 月15日止，所付利息共計43萬1828元，有上開函所附收息紀錄查詢單可稽（本院卷第32頁），基此，上訴人匯至陳美代帳戶之24萬6000元負擔銀行利息尚且不足，自無從清償系爭借款之本金，至為明確。
⒋另上訴人抗辯有交付現金175 萬5500元予陳美代，並提出付
款明細表及銀行活期存款往來明細資料等各1 份云云，惟此僅能證明該時日有提領現金之事實而已，未能證明提領之用途及交付何人，被上訴人既否認有交付陳美代以供清償系爭借款，則上開證明即不足採為上訴人有利之證據。
㈢上訴人又抗辯，其曾於①81年1 月25日簽發支票號碼：TA11
564、面額1 萬元，②81年11月15日簽發支票號碼：TA12532
2 、面額10萬元，③82年10月10日簽發支票號碼：TA149661、面額4 萬8000元，④83年8 月31日簽發支票號碼：TA1745
25、面額10萬元等4 張支票交付陳美代，及⑤81年10月10日簽發支票號碼：TA103196、面額1 萬8000元之支票交付予丁○○，又於82年1 月15日匯款現金6 萬元予丁○○、於82年間匯款現金50萬元予陳美代等情（原審卷㈡第22 、23 、34頁），然原審依上訴人聲請向高雄市農會小港分社（現由華南商業銀行小港分行代管）、高雄銀行小港分行、高雄郵局42支局查詢陳美代及丁○○之帳戶結果，銀行部分函覆並無該等支票提款及匯入50萬元資料，郵局部分函稱已逾保管期限，尚無留存支票兌現或匯款存入紀錄等情，有卷附華南商業銀行小港分行95年5 月22日、95年9 月12日（95）華小港字第950207、950354號函、高雄銀行小港分行95年7 月14日高銀港存字第095000840 號、第0000000000號函、中華郵政股份有限公司高雄郵局95年6 月6 日高營字第0952001681號函文各1 份在卷可按（原審卷㈡第33、74、50、60、35頁），是上訴人所辯曾交付上開支票及現金一節，即難採取。上訴人雖抗辯支票為流通證券，陳美代、丁○○收受後可自由轉讓他人，縱上開行社無支票提領資料，亦不能認上訴人無開立支票云云，惟上訴人抗辯曾交付上開支票，以清償系爭借款，自應就確有交付上開支票之事實舉證以證明之，上訴人自認開立上開支票之帳戶即桃園縣大園鄉農會表示已逾保存期限，而無支票資料（本院卷第86頁），即無從證明上訴人確有以上開支票清償之事實，所辯尚不足採。至上訴人聲請本院向高雄地區金融機構查詢陳美代、丁○○帳戶，以查明有無收受上開支票及50萬元、6 萬元云云，惟未明確指明何銀行及分行，況上訴人縱交付此款，亦為交付陳美代、丁○○，並非交付被上訴人，尚難認係清償系爭借款，且上訴人嗣已不主張交付上開支票及現金予陳美代（本院卷第81、82頁），自無調查之必要。
㈣上訴人另抗辯，其已清償50萬元，業經被上訴人起訴時自認
明確云云。惟被上訴人則以上訴人於84年11月間，曾交付丁○○50萬元，丁○○表示受上訴人之託交付被上訴人清償系爭借款，是於起訴之初，僅認上訴人尚未償還240 萬元，詎上訴人竟以該50萬元係其借予丁○○之款項或丁○○不當得利，並非委託丁○○清償被上訴人，另案訴請丁○○返還該款，經原審法院95年度簡上字第33號判決丁○○敗訴確定，則被上訴人收受該50萬元，即非系爭借款之清償，而係上訴人與丁○○之其他法律關係，因此，上訴人並未清償被上訴人50萬元等情，業經本院調取原審法院95年度簡上字第33號卷證核閱，上訴人係依據借貸關係或不當得利之法律關係，向丁○○起訴請求返還50萬元，上訴人於該案民事起訴狀載明：「被告（丁○○）係原告（乙○○）之胞妹，因有急用，而於84年11月24日向原告借貸新台幣50萬元」；又於95年
3 月9 日上訴理由狀表示：「緣本件係因被上訴人丁○○為上訴人之胞妹，因有急用而於84年11月24日向上訴人借貸新台幣50萬元」；且於94年11月8 日調解庭時亦陳明：「我們主張消費借貸關係」、「在另案中，我們認為290 萬元，是聲請人（即上訴人）向陳美代借的……本件借貸……不是清償前面的借款」等語可稽。準此，上訴人既已明確主張該50萬元並非清償本件系爭借款，而屬其與丁○○間之民事法律關係，則該50萬元即非清償系爭借款之用。且該案嗣經判決丁○○敗訴，認定上開50萬元係丁○○不當得利而應返還，該判決於95年8 月31日確定，丁○○則於96年1 月29 日 依上開判決結果，將上開50萬元本息共計54萬4850元匯予上訴人，亦有原審法院95年度簡上字第33號判決、新竹國際商業銀行轉帳收入傳票可佐（原審卷㈡第102 至104 頁、本院卷第122 頁）。足徵被上訴人於94年5 月起訴時，確因誤認上訴人交付丁○○之50萬元，係委託丁○○交付被上訴人，以清償系爭借款，事後既經另案判決認定係丁○○不當得利而應返還，上開50萬元即非清償系爭借款債務。是以，被上訴人已證明其自認與事實不符，依民事訴訟法第279 條第3 項之規定，應生撤銷自認之效，自不得據此而謂上訴人已清償50萬元。此外，上訴人無法舉證證明另有清償50萬元情事（本院卷第118 頁），是上訴人抗辯已清償50萬元云云，自無可信。
㈤至上訴人抗辯，其於84年11月24日尚有能力借錢予丁○○，
該借款係在陳美代死亡之前所借，足認上訴人確有能力還款，否則豈有置先母借款不還，反而借錢予妹妹之理；且其於
95 年 間已購置房產數筆，並有存款千萬元，為有資力之人，不致未清償借款云云，固提出土地登記謄本及銀行存款證明書為證（原審卷㈡第120 至150 頁）。然查，縱認上訴人有能力於84年11月24日借款50萬元予丁○○，及於95年間曾購置房產數筆與存款多達千餘萬元，惟與其是否清償系爭借款乃屬二事，自不足以證明其確已清償系爭借款。上訴人另以系爭借款若未還清，兩造間早已不睦，被上訴人應迫不及待於陳美代死亡後即予催討，應無於事隔10餘年後始行提起本件訴訟，顯見被上訴人訴為無理由等詞，然此則據被上訴人到庭陳稱：陳美代於85年死亡後本來就要向上訴人請求，後來因為不想鬧大家庭糾紛，所以才拖到現在等語在卷（原審卷㈠第90頁）。參以父親借款予子女，衡情均希望子女主動償還，以免對簿公堂，傷及父子倫常，且上訴人於時效消滅前何時請求返還，乃為其權利，上訴人執此為其已償還借款之理由，顯非有據。
㈥按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量
相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478 條定有明文；而「被上訴人既已對上訴人起訴，起訴狀繕本又於六十八年八月九日送達上訴人，自可認被上訴人已對上訴人為催告，且截至第二審更審言詞辯論之日止，為時逾一個月以上，縱本件借貸未定有返還期限，亦可認被上訴人之請求與民法第四百七十八條規定相符」，此亦有最高法院70年台上字第2011號民事判例意旨可資參照。被上訴人主張系爭借款係存在於兩造之間，且上訴人尚未清償系爭借款之事實，既認屬實，而被上訴人於94年5 月17日起訴，迄已為時逾1 個月以上，縱本件借貸未定有返還期限，亦可認被上訴人之請求與民法第478 條規定相符，是被上訴人請求上訴人返還系爭借款，即為有據，自應採取。
七、綜上所述，被上訴人依消費借貸之法律關係，先位之訴請求上訴人應給付被上訴人290 萬元，於法有據，應予准許，是備位之訴部分即無審酌之餘地。上開應准許部分，兩造分別聲請准予宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，應酌定相當擔保金額准許之。原審就超過上開應准許部分，即利息部分，未據被上訴人之請求（原審卷㈢第18、33頁），而為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，應屬訴外裁判，自有未合，上訴意旨就此部分指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果不生影響，爰不予論駁，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 27 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 8 月 27 日
書 記 官 林明威附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。