臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上字第238號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 劉家榮律師視為上訴人 丁○○
庚○○乙○○戊○○丙○○辛○○被上訴人 己○○上列當事人間請求宣告董事選舉無效等事件，上訴人對於民國96年10月31日臺灣高雄地方法院95年度訴字第2907號第一審判決提起上訴，本院於97年5 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件僅上訴人甲○○一人提起上訴，惟因本件訴訟標的對於為改選行為之董事必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1款之規定，上訴人甲○○上訴之效力應及於未提起上訴之其他原審被告，爰將原審同案被告丁○○、庚○○、乙○○、戊○○、丙○○、辛○○併列為上訴人。又視為上訴人乙○○、丙○○等人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人係財團法人高雄三塊厝興德團（下稱三鳳宮）第8 屆董事長，緣三鳳宮於95年4 月9 日進行第9 屆董、監事選舉，上訴人甲○○、視為上訴人丁○○、庚○○、戊○○、辛○○、乙○○、丙○○及訴外人蔡文進、顏活泉等9 人當選為董事，被上訴人則為候補董事第1名。惟視為上訴人乙○○於同年4 月12日即以其身體狀況欠佳，無法履行董事職務為由，向三鳳宮提出「放棄當選聲明書」聲明放棄其董事當選資格，且乙○○亦未於當選後15日內提供印鑑等法院登錄文件及用印，辦理用印事宜，依「財團法人高雄市三塊厝興德團組織結構圖改選董監事作業流程」之「改選董監事作業流程說明一」第7 點規定，已視為放棄其當選資格，視為上訴人乙○○既已不具三鳳宮第9 屆董事當選資格，則依三鳳宮組織章程第13條及上開作業流程說明一第7 點規定，自應由伊即候補董事第1 名遞補而為第9屆之董事。嗣伊因公須於95年6 月26日至同年7 月2 日偕同第8 屆董、監事前往大陸勘驗三鳳宮訂購之神尊，本擬欲待返國後再以第8 屆董事長身分擇期召開第9 屆董事會並進行常務董事及董事長選舉事宜，詎視為上訴人丁○○竟以得票最多之董事身分，於95年7 月7 日發出第9 屆董、監事會議開會通知單，通知上訴人甲○○、視為上訴人庚○○、戊○○、辛○○、乙○○、丙○○及訴外人蔡文進、顏活泉（按：訴外人蔡文進、顏活泉並未參加該次董事會議）等人於95年7 月16日上午11時召開董、監事會議，並於該日進行常務董事及董事長選舉，由上訴人甲○○、視為上訴人庚○○、戊○○當選為第9 屆常務董事，並由上訴人甲○○當選為第
9 屆董事長。然視為上訴人乙○○既已喪失董事資格，而由伊遞補為董事，乃視為上訴人丁○○竟未通知伊到場即召開董事會，並通知不具董事身分之乙○○到場行使董事職權進行常務董事等選舉行為，且系爭投票所使用之選票亦違反「財團法人高雄市三塊厝興德團組織結構圖改選董監事作業流程」之規定，並未有三鳳宮之圖記，故上訴人等於95年7 月16日所為之常務董事及董事長選舉行為，顯已違反三鳳宮捐助章程第7 條、第12條、組織章程第10條、第13條，及民法第72條、第148 條（原判決誤繕為第184 條）之規定而為無效。爰以利害關係人之資格，依民法第64條規定，提起本訴，請求宣告上訴人甲○○及視為上訴人丁○○、辛○○、庚○○、乙○○、戊○○、林正益於民國95年7 月16日財團法人高雄三塊厝興德團董監事會議所為第九屆常務董事、董事長之選舉行為無效等情。原審被上訴人勝訴之判決。其答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人甲○○則以：系爭95年7月16日三鳳宮第9屆常務董事、董事長選舉之會議紀錄，業經主管機關即高雄市三民區公所同意備查在案，且視為上訴人乙○○雖曾於95年4 月12日聲明放棄董事之當選資格，但非對話之意思表示，須以通知達到相對人時始發生效力，而其相對人應為三鳳宮第9 屆團員代表大會，亦即應由第9 屆董事會召集第9 屆團員代表決議之，而乙○○上開放棄董事當選聲明既未到達團員代表大會，自不生喪失董事資格之效力，是乙○○於同年7 月13日之撤回聲明書，亦同未生效力；至被上訴人所稱前揭作業流程所為逾期未提供印鑑，視為放棄當選資格之規定，應屬違反民法規定而為無效；另系爭選舉之選票雖無三鳳宮之圖記，但此乃係因被上訴人拒不提出該圖記，伊等乃依法定程序簽署進行選舉，被上訴人主張伊等之系爭選舉行為違背捐助章程為無效，非有理由等語，資為抗辯。其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
視為上訴人丁○○則以：該此開會是伊任召集人，召開董事會而已，讓甲○○代理董事長，甲○○就直接選舉，伊認為該次選舉無效等語。
視為上訴人戊○○則以：當次開會並沒有討論選董事長的日期，就開始選董事長有瑕疵，伊認為本件選舉無效等語。
視為上訴人庚○○、辛○○則均以：本件選舉為合法有效等語。
四、兩造爭執與不爭執事項為：
（一）兩造不爭執事項為：
１、三鳳宮依章程所定之董事為9 人，95年4 月9 日進行之第
9 屆董監事選舉，上訴人甲○○、視為上訴人丁○○、庚○○、戊○○、辛○○、乙○○、丙○○及訴外人蔡文進、顏活泉等9 人當選為董事，被上訴人則為候補董事第1名。
２、視為上訴人乙○○於95年4 月12日以其身體狀況欠佳，無法履行董事職務為由，向三鳳宮提出「放棄當選聲明書」聲明放棄其董事當選資格。
３、視為上訴人乙○○未依「財團法人高雄市三塊厝興德團組織結構圖改選董監事作業流程」之「改選董監事作業流程說明一」第7 點規定，於95年4 月9 日當選董事後15日內提供印鑑等法院登錄文件及用印，辦理用印事宜。
４、視為上訴人丁○○於95年7 月16日以得票數最多之董事身分，召開三鳳宮董、監事會議，計有上訴人甲○○、視為上訴人丁○○、、庚○○、戊○○、辛○○、乙○○、丙○○參加，並推選上訴人甲○○、視為上訴人庚○○、戊○○為第9 屆常務董事，並由上訴人甲○○當選為第9 屆董事長。
（二）兩造所爭執之事項為：
１、視為上訴人乙○○於95年4 月12日向三鳳宮提出「放棄當選聲明書」聲明放棄其董事當選資格，是否已發生使其喪失擔任董事資格之效力？
２、視為上訴人乙○○於95年7 月13日提出「撤回聲明書」撤回其放棄當選之聲明，其董事之資格是否仍存在？
３、上訴人甲○○、視為上訴人丁○○、庚○○、戊○○、辛○○、乙○○、丙○○於95年7 月16日董監事會議所為第
9 屆常務董事、董事長之選舉行為是否有為違反三鳳宮之捐助章程而得宣告無效？
五、本院判斷所得心證如下：
（一）查，被上訴人以第9 屆董事當選人乙○○於95年4 月12日向三鳳宮提出「放棄當選聲明書」聲明放棄董事當選資格而已喪失董事資格，主張由其遞補為董事，有候選常務董事及董事長之資格，而上訴人等未經合法通知其參加本次董監事會議，認第9 屆選舉常務董事及董事長之行為有違背章程之情形，則被上訴人就此次選舉行為有法律上之利害關係，甚為顯然。故被上訴人以利害關係人身分提起本件訴訟，應予准許。上訴人就此再於書狀內予以爭執，尚無可採。
（二）視為上訴人乙○○於95年4 月12日向三鳳宮提出「放棄當選聲明書」聲明放棄其董事當選資格，是否已發生使其喪失擔任董事資格之效力？
１、按選任董事係屬契約行為，通常由法人對選定之人為要約，俟其承諾，因雙方意思表示合致而成立，此種契約類似於委任契約，應準用民法關於委任之規定。質言之，董事是否接受法人之選任，得自由決定。查，視為上訴人乙○○雖於95年4 月9 日經三鳳宮團員代表選舉當選為第9 屆董事，並經三鳳宮於95年4 月12日以（95）團總字第048號函請乙○○提供法院登錄文件用之身分證正、反面影本乙份（見原審卷第17頁），惟乙○○旋於當日即向三鳳宮提出「放棄當選聲明書」，略謂：「因其身體欠安在台南療養中，恐台南、高雄兩地來回奔波，身體不堪負荷，怠忽公事有負眾望，爰聲明放棄董事當選資格」等語，該「放棄當選聲明書」並於95年4 月13日送達三鳳宮，此有乙○○親筆書寫之「放棄當選聲明書」上三鳳宮之收文戳章在卷可稽（見原審卷第8 頁），足見乙○○對於三鳳宮對其所為擔任第9 屆董事之要約，已明確為拒絕，並未承諾。因乙○○上開拒絕擔任董事之意思表示，係以「放棄當選聲明書」為之，即屬非對話而為意思表示，按非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時，發生效力，民法第95條第1 項前段定有明文；又要約經拒絕者，失其拘束力，民法第155 條亦有明文。而所謂達到，係僅使相對人居於可了解之地位為已足，並非須使相對人取得占有。故通知已送達於相對人之居住所或營業所，置於相對人隨時可了解其內容之客觀狀態，即為達到，不必交付相對人本人或其代理人，亦不問相對人之閱讀與否，該通知即可發生為意思表示之效力（最高法院54年台上字第
952 號、58年台上字第715 號判例意旨參照）。準此以觀，乙○○拒絕三鳳宮選任其擔任第9 屆董事之要約，其拒絕之意思表示自應以該「放棄當選聲明書」於95年4 月13日送達三鳳宮時發生效力。
２、次按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第54
9 條第1 項定有明文。又「董事與法人間之關係，為類似委任契約之一種無名契約，依民法第549 條第1 項之規定，當事人之一方自得隨時終止委任契約。而此一契約僅存在於法人與董事之間，並非存在於董事長與董事之間，或董事會與董事之間」（最高法院94年台上字第143 號判決意旨參照）。故關於董事之辭職，依民法第549 條第1 項之規定，董事一經提出辭職，無須法人同意，即當然喪失董事身分（最高法院62年台上字第262 號判決意旨參照）。而「放棄當選」董事與辭職之性質相近，依同一之法律上理由，自亦以董事提出「放棄當選」之意思表示到達法人之時起，發生放棄當選之效力。準此，乙○○該「放棄當選聲明書」既於95年4 月13日送達三鳳宮，則其拒絕擔任董事要約之意思表示當即發生效力，無須經三鳳宮之同意，亦無須經三鳳宮董事會或董事長之批准，即當然不具董事之身分。至上訴人雖辯稱95年4 月9 日團員代表大會選舉董、監事當時，上訴人等獲選為董事者均在場云云，惟依卷附三鳳宮95年4 月9 日第9 屆第1 次團員代表大會會議紀錄所載，上訴人等人於95年4 月9 日團員代表大會當時固均在場（見原審卷㈠第63頁），但尚乏證據足認渠等有可認為承諾之事實，自難憑此為有利於上訴人之認定。再法人之董事會或團員代表大會僅為法人之內部機關，並非法人本身，是上訴人辯稱乙○○拒絕擔任董事要約之意思表示，應由第9 屆董事會召集第9 屆團員代表決議始生效力云云，亦非足採。
３、如上所述，乙○○既已不具擔任三鳳宮第9 屆董事之資格，則依三鳳宮組織章程第13條「本法人董事、監事出缺時，由候補董事、監事分別遞補之，其任期補足該任者之任期為限」之規定，自應由候補董事第1 名即被上訴人遞補之。而被上訴人亦已於95年4 月20日以三鳳宮第8 屆董事長之身份，函知主管機關即三民區公所略謂第9 屆董事當選人乙○○放棄當選，由第1 名候補董事己○○遞補等情，並請求准予備查，此有三鳳宮95年4 月20日（95）團總字第050 號函在卷可稽（見原審卷第10頁），則被上訴人既已知依三鳳宮組織章程規定應由其遞補為第9 屆董事，並進而以三鳳宮第8 屆董事長之身份函請三民區公所就其遞補為第9 屆董事乙事予以備查，堪認其已有承諾擔任董事之意思，應認其與三鳳宮間就第9 屆董事之委任關係業已成立。可認被上訴人已遞補為三鳳宮第9 屆董事，至為明確。
（三）視為上訴人乙○○於95年7 月13日提出「撤回聲明書」撤回其放棄當選之聲明，其董事之資格是否仍存在？
１、如前所述，視為上訴人乙○○已拒絕三鳳宮選任其擔任第
9 屆董事之要約，其拒絕之意思表示並於該「放棄當選聲明書」95年4 月13日送達三鳳宮時發生效力，業於斯時起當然不具董事之身分。雖乙○○嗣又於95年7 月13日出具「撤回（放棄當選）聲明書」，撤回其前於95年4 月12日所書立之「放棄當選聲明書」，略謂：「其經數月療養，健康恢復甚佳，足堪擔任董事職務，特立此書，要求繼續執行董事職務」等語（見原審卷㈠第60頁），亦不能使其拒絕擔任董事之意思表示恢復，是乙○○該撤回（放棄當選）聲明書自不生任何效力。
２、又查，三鳳宮雖於95年7 月20日以（95）團總字第068 號函檢送95年7 月16日第9 屆董、監事當選人會議記錄，及視為上訴人乙○○之撤回（放棄當選）聲明書，請求高雄市三民區公所准予備查，並由高雄市三民區公所以95年8月8 日高市三區民字第0950011685號函表示除吳進撤回「放棄當選」之部分外餘均同意備查（見原審卷㈠第50頁至第60頁），則姑不論高雄市三民區公所對於乙○○撤回放棄當選部分，亦有疑義，縱認該所同意備查，惟乙○○之「放棄當選聲明書」，一經於95年4 月13日送達於三鳳宮即生效力，不以三鳳宮將乙○○之「放棄當選聲明書」送請主管機關報備，及主管機關同意備查為必要，況主管機關對於乙○○是否仍具擔任董事之資格，亦無權認定，更無准乙○○恢復擔任董事資格之權限，是乙○○擔任董事之資格並不能因此而恢復甚明。
（四）上訴人甲○○、視為上訴人丁○○、庚○○、戊○○、辛○○、乙○○、丙○○於95年7 月16日董監事會議所為第
9 屆常務董事、董事長之選舉行為是否有為違反三鳳宮之捐助章程而得宣告無效？
１、按三鳳宮捐助章程第7 條規定，：「本法人置董事9 人，組織董事會，集體行使職權，並推選常務董事3 人，常務董事互推1 人為董事長」、第12條規定：「本章程未規定事項，悉依組織章程或相關法令及民法之規定辦理」（見原審卷㈠第24頁）；又三鳳宮之組織章程第10條規定：「本法人設董事9 名、候補董事3 名，由團員代表大會之代表於大會中就團員中以無記名，限制連記法（2 名）投票產生之，由董事以無記名限制連記法（2 名）票選3 人為常務董事，由常務董事中以無記名單記法票選1 人為董事長，代表本法人綜理一切事務」、第13條規定：「本法人董事、監事出缺時，由候補董事、監事分別遞補之，其任期補足該任者之任期為限」（見原審卷㈠第27頁）。
２、查，被上訴人係主張上訴人甲○○、視為上訴人丁○○、庚○○、戊○○、辛○○、乙○○、丙○○於95年7 月16日董監事會議所為第9 屆常務董事、董事長之選舉行為，有違反三鳳宮之捐助章程第7 條、第12條及、三鳳宮之組織章程第10條、第13條，而為無效云云。然查，系爭95年
7 月16日召開三鳳宮第9 屆董、監事會議，係由視為上訴人丁○○任召集人所召開，當天到場者，計有上訴人甲○○、視為上訴人丁○○、庚○○、戊○○、辛○○、乙○○、丙○○等人，會中並選舉甲○○、庚○○、戊○○等
3 人為第9 屆常務董事，再由常務董事選舉甲○○為第9屆董事長。惟其中乙○○已因放棄當選而生辭職效力，自已不具董事資格，業如前述，依法其應不得出席董事會議並參與決議，而依上述，被上訴人既已依法遞補為三鳳宮第9 屆董事，自具有常務董事候選人之資格，但此次董事會議之召開並未對被上訴人為開會之通知，此為兩造所不爭執，固有瑕疵，然依上開捐助章程第7 條、第12條，及組織章程第10條之規定，全體董事均為常務董事之候選人，均有被選為常務董事及董事長之資格，但依組織章程第10條之規定，常務董事係由董事以無記名限制連記法2 名票選3 人之方法產生，是縱被上訴人出席該會議選舉，亦非必當選常務董事或董事長。況查，上述三鳳宮捐助章程第7 條、第12條，及組織章程第10條，僅係規定董事及董事長之人數與產生方法，並無出席董事人數與當選者最高或最低得票數之限制，則該次董事會由得票數最多之董事丁○○為召集人，係因前屆即第八屆董事長未於董監事選出後一個月內召開董監事當選人會議（按董監事係95年4月9 日選舉產生，被上訴人自陳其係95年7 月2 日回國），依興德團（三鳳宮）改選董監事作業流程說明三，尚無不合。至其選舉通知乙○○出席而未通知被上訴人己○○，既係第九屆董事會對於乙○○之聲明辭職及又聲明撤回辭職之認定，有所疑惑及爭議，並認縱乙○○辭職，亦非必由被上訴人遞補之故，是縱有此項未通知之瑕疵，亦屬程序上之選舉方法瑕疵而已，尚非屬重大之違反捐助章程之事項，與民法第64條規定「財團董事有違反捐助章程之行為」之情形，並未盡符合，尚難遽認系爭選有何違反捐助章程，而為無效之情事。另第九屆董事會於95年7 月16日選出常務董事及董事長後，亦已實際接任運作至今，一切均已安定就序，視為上訴人乙○○亦在本院陳明其確定放棄董事職務，而被上訴人是否遞補董事職務，事屬財團法人興德團（三鳳宮）應為處理或呈報其主管機關之事宜，附此敘明。
六、綜據上述，被上訴人主張第9 屆常務董事及董事長之選舉，違反上開捐助章程之規定，尚不足採，從而被上訴人以利害關係人之身分，依民法第64條規定，訴請宣告上訴人甲○○、視為上訴人丁○○、辛○○、庚○○、乙○○、戊○○、林正益於該次董監事會議所為第9 屆常務董事、董事長之選舉行為無效，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未恰。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463 條、第
385 條第1 項前段、第450 條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 6 月 10 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 謝肅珍法 官 林健彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 6 月 10 日
書 記 官 魏文常附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。