臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上字第6號上 訴 人 乙○○(即歐素真)訴訟代理人 錢師風律師被上訴人 森淞實業有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 許清連律師
李錦臺律師上列當事人間因請求清償借款事件，上訴人對於民國95年10月2日臺灣高雄地方法院94年度訴字第2798號第一審判決提起上訴，本院於96年5 月16日辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人乙○○（即歐素真）前於民國90年12月12日起迄92年1 月7 日止，陸續向被上訴人借款11次如附表所示，共計借得新台幣（下同）266 萬元，其中如附表所示編號1 、2 、5 號之借款，並交付以上訴人之夫黃金福為發票人，經上訴人背書之同額支票各1 紙。惟被上訴人迄今均未償還上開借款，且該等支票經屆期提示均遭退票。爰以94年8 月31日之支付命令為催告，以準備書狀送達之翌日即94年12月13日為遲延利息起算日，為此訴請上訴人償還上開借貸款項及自94年12月13日起算之法定遲延利息，並陳明願供擔保請求准予假執行。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴。被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊未曾向被上訴人借款，伊是向甲○○借款。且伊已經將被上訴人公司、遠勝產物保險代理人有限公司（下稱遠勝公司）及平順產物保險代理人有限公司（下稱平順公司）之股份轉讓予甲○○，用以清償所積欠之債務；且該三家公司，上訴人可分得之紅利應為547 萬8195元，上訴人以經營權全部歸甲○○，以抵兩造之債務，甲○○並不吃虧。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、不爭執事項：上訴人於如附表所示自90年12月12日起至92年
1 月7 日止，合計借用266 萬元，上訴人於該附表編號1、2、5 之支票背書，並簽立現金借支單4 張、支出證明單5 張，上開支票由被上訴人提示後遭退票。
四、本件爭點如下：㈠上開借款之出借人係何人？㈡上開借款債務是否已經消滅？
五、本院對於爭點㈠之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件被上訴人主張曾借款266 萬元予上訴人之事實，業據提出上訴人不爭執其真正之現金借支單4 張、支出證明單5 張、退票理由單3 張及轉帳傳票11張為證（原審卷第3 至13頁）。而觀諸該等現金借支單，均於其上明示記載：茲暫借新台幣‧‧」等文字；該等支出證明單，均於其上記載「借支」、「借支款」、「借支用」等文字，並經上訴人親自簽名填寫日期，且分別與被上訴人之轉帳傳票所載日期、會計科目、摘要及金額大致相符，業足認該等款項應係由被上訴人公司所支出無誤。
㈡本件上訴人固不否認借款266 萬元，惟辯稱：伊係向甲○○
所借，與被上訴人無關云云。然為被上訴人及甲○○所否認，而上訴人就此部分並未舉證以實其說。況上訴人借款之時間，係自90年12月12日起迄92年1 月7 日止，該期間被上訴人公司之總經理，為上訴人丈夫黃金福，該等傳轉帳傳票並均經黃金福審核，亦為上訴人所不否認，是上訴人果若係向甲○○個人借款，豈會由被上訴人公司支出該等款項，上訴人上開辯詞，難以憑信。
㈢而甲○○與上訴人間之借貸糾紛，係上訴人在88年間陸續向
甲○○借款，經上訴人陸續償還後尚積欠274 萬元；另又於92年間向甲○○借款100 萬元，甲○○並因而持有上訴人開具之借款借據、同額支票及退票理由單，並經原審法院以94年度訴字第2588號判決甲○○勝訴確定在案，業據被上訴人陳明在卷，復經本院依職權調閱上開卷宗核閱無訛，被上訴人主張該部份與本件無涉等語，自堪採信。又上訴人前曾向證人王蓮芳告知其向被上訴人借款一事，並據王蓮芳於原審證述明確（原審卷第182 頁），衡諸王蓮芳係上訴人之姪女，則王蓮芳當無故為不利上訴人證詞之情，復參以上訴人委託律師於93年11月5 日寄發予甲○○之新興郵局第00562 號存證信函，亦自陳向甲○○及被上訴人周轉約550 萬元（原審卷第68、69頁），由此益徵上訴人確係曾向被上訴人借款無疑。
㈣且被上訴人確已將借款交付予上訴人一事，除經被上訴人陳
明並提出上開事證外，並有被上訴人提出之存摺提領記錄11筆在卷可查（原審卷第87至115 頁），足證該等金額確係自被上訴人金融帳戶提領後交予上訴人。從而，本件消費借貸契約，自應係存在於被上訴人與上訴人之間，而非存在甲○○與上訴人之間。
六、本院對於爭點㈡之判斷：㈠上訴人雖辯稱：系爭債務，業已由伊在遠勝公司之薪水中扣
抵而消滅云云。然為被上訴人所否認，且衡諸上訴人長年經商，具有相當之商場經驗，對於償還債務應有收據等證據以資保障自己權利一事，當無不知之理，惟上訴人並未提出任何積極事證，自難僅憑其之辯詞遽予採信。
㈡上訴人復辯稱：伊已移轉價值約五百萬元之被上訴人公司、
遠勝公司及平順公司之股份予甲○○及其所指定之人，業已使該等借款債務消滅云云，固據提出被上訴人公司及平順公司之股東同意書各一份為憑（原審卷第40、41頁），被上訴人不否認有股份轉讓之事實，然否認該部分股份之轉讓與本件借款之清償有關。經查：
⒈上開股東同意書僅記載股份轉讓之情形，並無上開股份之轉
讓係用以清償系爭債務等股份轉讓原因或目的之記載，不能證明上訴人之前開抗辯為實。
⒉上訴人曾委託錢師風律師於93年1 月15日發新興郵局第562
號存證信函予甲○○，雖主張：伊與甲○○間合資共組被上訴人等三家公司，伊所積欠甲○○及公司約550 萬元，雙方協議將該三家公司之股權移轉予甲○○，甲○○應將上開借款之相關借據等文件返還予伊等語，業據甲○○以同年月28日苓雅郵局第86號存證信函否認有該等協議存在，並主張上訴人所以退出該三家公司之經營，係因經營糾紛，上訴人有違法之嫌為免遭追訴之故等語；上訴人於同年2 月4 日以新興郵局第1026號存證信函表示：知悉該86號存證信函，以及願協同辦理股權移轉等事宜等語，有被上訴人所提出上訴人不爭執其真正之該等存證信函足憑（原審卷第68至73頁）。
上訴人對於甲○○所發否認「曾協議以此等股份之移轉作為清償系爭債務」之第86號存證信函之內容既表示知悉，且未否認其內容之真正，自足認被上訴人主張：被上訴人等三家公司股權轉讓一事，係上訴人與甲○○對於該三家公司間之經營糾紛所致，甲○○與上訴人之間並無以該等股權之移轉以清償上訴人積欠甲○○或被上訴人間借款之約定等語，為可採。
⒊證人董麗齡固曾到庭證稱：上訴人曾告知要以被上訴人公司
之股份抵償積欠甲○○之借款。惟證人王蓮芳則到庭證稱：上訴人曾告知要以被上訴人公司之股份抵償積欠被上訴人公司之借款，是其二人之證詞即有矛盾之處。甚且，上開證人均證稱：伊在上訴人轉讓股權之際，並未實際在旁參與，均係聽聞上訴人所言，渠等既係得自上訴人之傳述，是其等證詞之真實性自非可信。從而，上開二位證人之證詞，均不足為有利於上訴人之認定。
⒋甲○○固為被上訴人公司之負責人，但公司為法人之人格與
其負責人之自然人人格有間，係屬不同之人格甚明。本件上開266 萬元之借款債務，既係存在於被上訴人公司與上訴人之間，並非被上訴人公司之負責人甲○○與上訴人之間一事，業經說明如上。則不論甲○○個人與上訴人如何約定以及該三家公司獲利如何或上訴人所移轉於甲○○之股權價值如何，皆難認與本件上訴人積欠被上訴人之債務有關，上訴人抗辯：依其在被上訴人等三家公司原有股權所可獲得之紅利計算，應為540 餘萬元，上訴人以經營權全部歸甲○○，甲○○並不吃虧云云，並無審酌之必要。
七、末按「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高，仍從其約定利率」，民法第47
8 條、第233 條第1 項分別定有明文。查兩造間之消費借貸關係確實存在，而上訴人又未能舉證其已清償，則被上訴人依消費借貸之法律關係，以支付命令之送達為催告之表示，上訴人於94年9 月13日收受支付命令後迄今仍未給付，是被上訴人請求上訴人給付266 萬元，及自準備書狀繕本送達翌日即94年12月13日起算之法定遲延利息，即有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請，酌定相當之擔保金額分別為假執行及免為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 30 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 張明振法 官 陳真真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 96 年 5 月 30 日
書 記 官 賴梅琴附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。