臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上國易字第4號上 訴 人 戊○○
丙○○乙○○兼 共 同訴訟代理人 丁○○被上訴人 最高法院法定代理人 丑○○訴訟代理人 庚○○被上訴人 台灣高等法院台南分院法定代理人 卯○○訴訟代理人 申○○被上訴人 台灣高等法院高雄分院法定代理人 甲○○訴訟代理人 巳○○被上訴人 台灣高雄地方法院法定代理人 己○○訴訟代理人 辰○○
癸○○被上訴人 高雄縣政府法定代理人 寅○○訴訟代理人 辛○○
子○○被上訴人 高雄縣仁武鄉地政事務所法定代理人 壬○○訴訟代理人 未○○
午○○上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國96年8 月28日台灣高雄地方法院94年度國字第16號第一審判決提起上訴，本院於97年5 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人最高法院之法定代理人已變更為丑○○、被上訴人台灣高等法院台南分院（下稱台南高分院）之法定代理人已變更為卯○○、被上訴人台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）之法定代理人已變更為己○○，渠等具狀聲明由現任法定代理人承受訴訟，於法核無不合，應予准許。次查，被上訴人最高法院經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，此部分爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：被上訴人最高法院所為之60年度台上字第2980號判決為不當，造成上訴人所有坐落高雄縣○○鄉○○段第334 地號土地（下稱系爭土地）產生界址糾紛，自應負國家賠償之責。被上訴人台南高分院所為之59年度上更㈠字第177 號判決不合經濟效益。被上訴人台灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）所為之80年度上易字第43號判決認事用法粗糙草率，應至現場調查而未調查、判決證據矛盾、違反證據法則、引用證據出現瑕疵。被上訴人高雄地院有88年度簡上字第145 號案件審理積壓6 年不宣判；民國92年5 月29日92年雄院貴民溫81執字第5348號造假執行名義；92年7月10日執行法官執行程序、調解程序違法；民事執行處故意不通知上訴人之訴訟代理人王進勝、溫三朗律師到場處理；92年6 月10日至92年7 月9 日上訴人陸續提出聲請停止執行、請求暫緩執行、聲明異議，均遭拒絕；92年度鳳簡聲字第16號案件拒絕開庭之違法。被上訴人高雄縣政府辦理地籍圖重測無能，且高雄縣政府地政科形同虛設，未盡監督下級機關之責，致使高雄地院枉法執行，導致上訴人系爭土地所有權狀面積減少16平方公尺，又因受執行拆屋而損失11平方公尺，合計27平方公尺。被上訴人仁武地政事務所抵觸台灣省政府之訴願決定，提供高雄高分院受理之80年度上易字第43號案件錯誤之實測圖，採取重測撤銷地籍圖，導致錯誤判決拆屋還地，且事後應作為而不作為，遲未辦理地籍圖重測、製作新地籍圖。綜上，被上訴人既有上述之違法而侵害上訴人之權利，致上訴人所有之系爭土地受有面積減少27平方公尺之損失，且致上訴人受有精神上之損害，為此爰依國家賠償法第2 條第2 項之規定求為判決：被上訴人應連帶給付新台幣（下同）100 萬元及連帶賠償非財產上損害賠償20萬元，並應將系爭土地之面積回復原狀為118 平方公尺。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人僅就請求連帶給付100 萬元敗訴部分其中1 元不服聲明上訴；另原審共同原告李進昌未上訴）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人1 元及自92年7 月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、被上訴人最高法院則以：依國家賠償法第2 條第2 項請求國家賠償者，以公務員之不法行為及其所生損害均在該法施行後者為限，國家賠償法施行細則第2 條業訂有明文，而國家賠償法係於69年7 月2 日公布，70年7 月1 日施行，惟被上訴人最高法院之60年度台上字第2980號判決則係該法施行前之60年9 月3 日所為，依上說明，上訴人自不得依國家賠償法規定請求賠償，爰依國家賠償法施行細則第19條規定予以拒絕等語；被上訴人台南高分院則以：按公務員於執行職務，故意或過失不法侵害人民自由或權利者，人民得依國家賠償法第2 條第2 項請求損害賠償。惟如對於有審判權或追訴職務的公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，而欲請求該公務員所屬之機關賠償損害時，需該公務員就參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，始得為之。上訴人就被上訴人法院起訴部分係針對被上訴人所受理之59年度上更㈠字第177 號分割共有物事件之民事確定判決為之，惟上訴人並不能舉證證明為上開判決法官之審判有何該當於國家賠償法第2 條第2 項侵權行為，茲以3 位法官就上開事件之審理，既未為職務上之犯罪，更未受有罪判決確定，按諸上開國家賠償法第13條規定，上訴人之起訴就被上訴人台南高分院部分顯無理由等語；被上訴人高雄高分院則以：其受理之80年上易字第43號確定判決係於81年6 月1 日間做成，苟該確定判決有侵害上訴人之權利，則上訴人理應於該判決確定時起即已知悉其受有損害，上訴人之國家賠償請求權自已罹於時效而歸於消滅，縱認上訴人於該判決確定時尚未知悉其受有損害，渠等行使賠償請求權距其損害發生時起亦已逾5 年期間，是上訴人之國家賠償請求權業已罹於時效而歸於消滅等語；被上訴人高雄地院則以：本院於81年4 月1日受理訴外人即執行債權人葉玉麟聲請之81年度執字第5348號拆屋還地事件，該執行名義為高雄高分院80年度上易字第43號民事確定判決，本院受理後經多次協調未果，執行債務人即上訴人戊○○、李進昌、丁○○多次依強執法第18條規定聲請再審之訴並聲請供擔保停止執行，本院均依法停止執行，惟上訴人戊○○、李進昌、丁○○所提之上開再審之訴終經判決敗訴確定。至91年9 月17日、10月1 日、11月12日本院通知上訴人與訴外人葉玉麟到院協調未果，始於92年3月21日勘驗現場，92年7 月10日進行強制拆除工作，復於92年7 月10日執行當日，上訴人與訴外人葉玉麟為現場協調，並於仁武鄉公所經鄉公所調解委員會調解成立而暫緩執行，嗣調解書於鳳山簡易庭准予核定後，訴外人葉玉麟於92年7月31日撤回本件執行，故本院受理系爭案件係依法受理執行，並無執行違法之處，亦無剝奪其聲明不服之機會、權利之必要，更無阻止上訴人聲請供擔保停止執行之可能而無任何故意或過失之不法行為，上訴人之請求於法無據等語；被上訴人高雄縣政府則以：系爭土地與坐落高雄縣○○鄉○○段第335 、336 、340 地號土地係高雄縣72年度地籍圖重測區，經測量總隊重測後，系爭土地因重測後面積減少致重測標示變更登記，上訴人不服該重測成果而提起訴願，經台灣省政府於74年7 月6 日以府訴一字第47307 號訴願決定原處分關於李英和（上訴人之被繼承人）部分撤銷另為適法處分，被上訴人高雄縣政府隨即於74年7 月18日以府地籍字第7562號函請測量總隊重新檢討測量成果，該測量總隊乃依訴願決定書及被上訴人高雄縣政府前揭函示意旨重新整理分析，於74年9 月23日上午9 時由該測量總隊會同仁武地政事務所及雙方土地所有權人實施辦理協助指界，訂定新界標，並製作地籍調查界址標示，補正處理記載表，而已依該訴願決定書另行完成適法處分之行政程序。嗣高雄地院受理訴外人葉玉麟與上訴人戊○○、李進昌及丁○○間之高雄地院78年度訴字第2864號拆屋還地事件（即嗣後之高雄高分院80年度上易字第43號確定判決），又函囑仁武地政事務所依承辦法官指示，以現場已適法處分之樁位作成雙方使用實測圖又函送法院做為參考，而該實測圖並非以撤銷之地籍圖測量之成果，而係以重測後地籍圖標示已適法處理之實地樁位及上訴人所逾界使用之面積值成果，而被上訴人高雄縣政府83年9 月15日以83府地籍字第150550號函亦載明：「依本府75年12月22日召開重測界址糾紛協調結果略以『334 地號土地所有權人界指位置施測，則使用鄰地24平方公尺』」，嗣後當事人提起訴訟，仁武地政事務所受理法院囑託測量結果，第334 地號土地使用鄰地面積合計僅11平方公尺，顯然測量後之成果上訴人應較有利，上開事實亦經最高法院85年度台上字第
422 號刑事確定判決審理在案，足徵被上訴人高雄縣政府及仁武地政事務所所為測量等相關行政行為，並無因故意過失致生損害於上訴人，嗣高雄地院81年度執字第5348號強制執行拆屋還地之時，上訴人與訴外人葉玉麟於92年7 月10日強制執行拆屋還地時達成協議，並做成調解筆錄，經高雄地院鳳山簡易庭於92年7 月28日核定，故上訴人經高雄地院依法強制執行拆屋還地，乃係上訴人與訴外人葉玉麟私權糾紛所致，與被上訴人高雄縣政府及仁武地政事務所所為測量等相關行政行為間並無相當因果關係等語；被上訴人仁武地政事務所則以：本案起訴時，該經界訴訟尚在審理中，未完成確定地籍圖重測成果，實無造成侵害上訴人權益之情事發生，另高雄地院88年度簡上字第145 號確定土地界址之訴於95年
6 月5 日判決確定，本所依系爭土地關係人葉玉麟95年10月31日提出聲請續辦地籍圖重測程序，並於96年5 月20日依法辦理公告完竣後，依法於96年6 月7 日辦理地籍圖重測標示變更登記等語，資為抗辯，並均於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人高雄地院於81年7 月1 日受理訴外人即執行債權人
葉玉麟聲請對上訴人戊○○、李進昌、丁○○等3 人拆屋還地事件（81年執字第5348號），其執行名義為被上訴人高雄高分院之80年上易字第43號民事確定判決。
㈡91年9 月17日、91年10月1 日及91年11月12日經高雄地院承
辦法官張世賢多次通知訴外人葉玉麟及上訴人戊○○、李進昌、丁○○到院陳述意見協調未果後，於92年3 月21日勘驗現場，並於92年7 月10日執行當日雙方再進行協調，並前往高雄縣仁武鄉公所進行調解，經該鄉公所調解委員會調解成立，亦因而暫緩執行。
㈢訴外人葉玉麟於92年7 月31日向高雄地院聲請撤回本件強制執行。
五、本件兩造爭執事項：㈠被上訴人執行職務是否有故意或過失而侵害上訴人之權利？有無違背法令？㈡上訴人請求權時效是否消滅？茲分述如下：
㈠被上訴人執行職務是否有故意或過失而侵害上訴人之權利？
有無違背法令？⒈被上訴人最高法院、台南高分院、高雄高分院、高雄地院部分：
⑴按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，人民固得依國家賠償法第2 條第2 項規定，對該公務員所屬機關請求損害賠償。惟如對於有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，而欲請求該公務員所屬之機關賠償損害時，國家賠償法第13條既特別規定，須該公務員就參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，始得為之，自不能僅依國家賠償法第
2 條第2 項規定，請求該有審判或追訴職務之公務員所隸屬機關賠償其所受損害，最高法院75年度台再字第115 號著有判決意旨可資參照。
⑵經查，被上訴人最高法院、台南高分院、高雄高分院及高雄
地院承辦法官均未因上訴人所指之60年度台上字第2980號判決、59年度上更㈠字第177 號判決、80 年 度上易字第43號判決、88年度簡上字第145 號判決、92年鳳簡聲字第16號裁判犯有職務上之罪而遭判決有罪確定，是依上開說明，其等當無應負國家賠償責任可言，上訴人此部分之請求為無理由。
⑶上訴人雖主張：高雄地院88年度簡上字第145 號積壓6 年的
卷宗，導致上訴人被拆屋還地云云。經查，上開民事判決雖於95年6 月5 日做成，惟高雄地院於81年7 月1 日受理訴外人即執行債權人葉玉麟聲請對上訴人戊○○、李進昌、丁○○等3 人拆屋還地事件（81年執字第5348號），而於92年7月10日執行當日雙方再進行協調，並前往高雄縣仁武鄉公所進行調解，經該鄉公所調解委員會調解成立等情，為兩造所不爭執，復有高雄縣仁武鄉調解委員會調解書附卷可稽，則上訴人與訴外人葉玉麟就系爭土地之界址糾紛，已經調解確定，洵堪認定。而高雄地院88年度簡上字第145 號民事判決係以系爭案件已因調解成立致欠缺權利保護必要而予駁回。是上訴人之拆屋還地，係因系爭調解書之內容而為，尚與該判決無相當因果關係，上訴人上開主張，尚非可採。
⒉被上訴人高雄地院有關執行部分：
⑴經查高雄地院於81年4 月1 日受理訴外人即執行債權人葉玉
麟聲請之高雄地院81年度執字第5348號拆屋還地事件，其執行名義為高雄高分院80年度上易字第43號民事確定判決，上訴人於執行進行中並未委任溫三郎、王進勝律師處理，而高雄地院執行處受理後曾多次協調未果，執行債務人即上訴人戊○○、李進昌、丁○○多次依強制執行法第18條規定聲請再審之訴並聲請供擔保停止執行，高雄地院均依法停止執行，惟上訴人所提之上開各再審之訴終經判決敗訴確定，高雄地院乃於91年9 月17日、10月1 日、11月12日多次通知訴外人葉玉麟與上訴人戊○○、李進昌、丁○○到院協調，未果後始於92年3 月21日勘驗現場，嗣於92年7 月10日執行拆除當日雙方經現場協調，並於仁武鄉公所經鄉公所調解委員會調解成立（下稱系爭調解）而暫緩執行，待系爭調解書於鳳山簡易庭准予核定後，訴外人葉玉麟乃於92年7 月31日撤回本件執行，嗣後因上訴人反悔不願依照系爭調解履行，訴外人葉玉麟始持系爭調解書向高雄地院聲請強制執行而經高雄地院以92年度執字第49321 號受理在案等情，業經原審調閱高雄地院81年度執字第5348號、92年度執字第49321 號卷宗核閱屬實，而高雄高分院80年度上易字第43號確定判決本為適法之執行名義，且上訴人戊○○、李進昌、丁○○亦係自行與訴外人葉玉麟成立調解並經核定，高雄地院依該判決、調解為執行名義，自無造假執行名義可言，況訴外人葉玉麟持系爭調解書聲請高雄地院為強制執行時，高雄地院於93年
1 月13日訊問訴外人葉玉麟及上訴人丁○○時，上訴人丁○○猶陳稱：「因為我於92年7 月16日有支付債權人100,000元，這部分應扣除，……願意清償625,000 元」等語（高雄地院92年度執字第49321 號卷），果如調解有無效之事由，上訴人豈有於當時仍願意給付之理，再參以上訴人以同一理由向高雄地院檢察署對高雄地院承辦法官提出告訴後，業經檢察官以無犯罪嫌疑，且溫三郎及王進勝律師亦表示未於執行案件受委任而簽結，此亦有高雄地院檢察署雄檢楠淡93他3980第75102 號函文附卷可參，故上訴人指稱高雄地院執行程序、調解程序違法實為無據，高雄地院並無故意或過失之不法行為，上訴人此部分請求尚無理由。
⑵至上訴人主張：系爭調解書之作成存有瑕疵云云。惟查系爭
調解書之作成，乃係上訴人與訴外人葉玉麟於原審另案81年度執字第5348號拆屋還地強制執行事件之執行期日中所合意成立，並經鳳山簡易庭法官之核定，則就系爭調解書做成之程序，應非上訴人所可任加爭執；況且，調解成立者與確定判決有同一之效力，縱上訴人對系爭調解書有所不服，亦僅是上訴人可否提起宣告調解無效或撤銷調解之訴之問題，究與高雄地院之執行無關。
⒊被上訴人高雄縣政府、仁武地政事務所部分：
⑴按界址爭議經法院判決確定後，應即據以施測，並將施測結
果公告，「土地法第46條之1 至第46條之3 執行要點」第16條第2 項定有明文。
⑵查系爭土地與坐落高雄縣○○鄉○○段第335 、336 、340
地號土地係高雄縣72年度地籍圖重測區，經測量總隊重測後，系爭土地因重測後面積減少致重測標示變更登記，上訴人不服該重測成果而提起訴願，經台灣省政府於74年7 月6 日以府訴一字第47307 號訴願決定，原處分關於李英和（上訴人之被繼承人）部分撤銷另為適法處分，被上訴人高雄縣政府隨即於74年7 月18日以府地籍字第7562號函函請測量總隊重新檢討測量成果，該測量總隊乃依訴願決定書及被上訴人高雄縣政府前揭函示意旨重新整理分析，並於74年9 月23日上午9 時由該測量總隊會同被上訴人仁武地政事務所及雙方土地所有權人實施辦理協助指界，訂定新界標，並製作地籍調查界址標示，補正處理記載表，而依該訴願決定書另行完成適法處分之行政程序，嗣高雄地院受理訴外人葉玉麟與上訴人戊○○、丁○○及李進昌間之78年度訴字第2864號拆屋還地事件時，被上訴人高雄縣政府又函囑被上訴人仁武地政事務所依承辦法官指示，以現場經重測後地籍圖所標示已適法處理之實地樁位及上訴人所逾界使用之面積值成果作成實測圖函送法院為參考，而非以遭撤銷之地籍圖為測量之成果等情，亦有台灣省政府74年7 月6 日府訴一字第47307 號訴願書、高雄縣政府74年7 月18日府地籍字第7562號函、高雄縣政府75年12月22日高雄縣○○鄉○○段第334 等地號土地重測界址糾紛協調記錄、高雄縣○○鄉○○段第331 、332、333 、334 、335 、336 、340 地號土地登記簿謄本附卷可稽，而本件起訴時系爭土地之經界訴訟即高雄地院88年度簡上字第145 號確定土地界址之訴尚在審理中，嗣於95年6月5 日判決確定後，仁武地政事務所乃依訴外人葉玉麟於95年10月31日提出之聲請續辦地籍圖重測程序，並於96年5 月20日依法辦理公告完竣後，依法於96年6 月7 日辦理地籍圖重測標示變更登記等情，亦有高雄縣仁武地政事務所96年5月17日仁地所二字第0960004223號函暨所附之聲請書、高雄縣仁武地政事務所96年4 月14日仁地所二字第0960003154號函及土地登記簿本在卷可參，是被上訴人高雄縣政府既已依訴願決定會同被上訴人仁武地政事務所辦理重測、指界、訂定新界標，並製作地籍調查界址標示，補正處理記載表，完成訴願決定書所命『另為適法處分』之行政程序，並函囑被上訴人仁武地政事務所以依法重測後地籍圖所標示之實地樁位及上訴人逾界使用之面積值成果作成實測圖函送法院參考，其自無所謂重測無能、形同虛設、未盡監督下級機關之責而致使枉法執行等違法，而被上訴人仁武地政事務所亦依規定於確認界址訴訟經法院判決確定後即依聲請辦理公告，其自無應作為而不作為之違法，被上訴人高雄縣政府、仁武地政事務所就此尚無違背法令之處，上訴人此部分主張亦無理由。
⒋綜上，被上訴人最高法院、台南高分院、高雄高分院及高雄
地院承辦法官均未因上訴人所指之60年度台上字第2980號判決、59年度上更㈠字第177 號判決、80年度上易字第43號判決、88年度簡上字第145 號判決、92年度鳳簡聲字第16號裁判犯有職務上之罪而遭判決有罪確定，渠等當無應負國家賠償責任可言，且高雄地院亦無辦理執行或調解之違法，被上訴人高雄縣政府、仁武地政事務所亦已依法辦理重測、指界、訂定新界標，並以依法重測後地籍圖所標示之實地樁位作成實測圖函送法院參考，並於確認界址訴訟確定後即依聲請辦理公告，渠等所為亦無不法。上訴人起訴主張被上訴人因故意或過失違背法令致侵害上訴人之權利自屬無據，其請求權即不存在。
㈡上訴人請求權時效是否消滅？⒈次按賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行
使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同。國家賠償法第
8 條第1 項亦有明文。⒉上訴人主張高雄高分院80年度上易字第43號民事判決誤判拆
屋還地，使渠受有損害云云。經查上訴人主張被上訴人高雄高分院因故意或過失違背法令致侵害上訴人之權利，核屬無據已如前述，況縱如上訴人所稱屬實，惟上開確定判決係於81年6 月間作成，上訴人理應於該判決確定之時起即已知悉其受有損害，乃上訴人卻遲至94年間始請求國家賠償，依前開規定顯已逾2 年之消滅時效；退步言之，縱若上訴人於該判決確定時尚未知悉其受有損害，惟渠等行使國家賠償之際距其損害發生時起亦已逾5 年，則上訴人之國家賠償請求權業已罹於時效而消滅。從而，上訴人依國家賠償法第2 條第
2 項規定訴請賠償，自屬無據。
六、綜上所述，本件上訴人依國家賠償法，請求被上訴人應連帶給付1 元及自92年7 月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1 項前段、第463 條、第385 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 11 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 魏式璧法 官 曾錦昌以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 97 年 6 月 11 日
書 記 官 梁美姿