臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上更㈠字第5號上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國94年8 月10日臺灣屏東地方法院93年度訴字第372 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍萬元，及自民國93年5 月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔二十分之十九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○段567 （下稱系爭567） 地號土地原為兩造及其他共有人所共有，該筆土地雖經本院以88年度上更㈢字第11號判決分割出同段567 之
5 （下稱系爭567 之5） 地號土地歸被上訴人及訴外人徐新榮（已於民國92年3 月12日死亡）共有確定（下稱系爭分割確定判決），然被上訴人與徐新榮未依法訴請伊拆屋還地，明知坐落系爭567 之5 地號土地上門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路○○號及100 號房屋（下稱系爭96號、100 號房屋）為伊所有，竟未得伊同意，共同基於毀損他人建築物之犯意，合資於92年2 月26日由徐新榮僱請不知情之工人司機，在被上訴人監督下，將系爭96號、100 號房屋拆除。被上訴人復未經全體公同共有人之同意，於92年5 月31日，僱請不知情之工人，將坐落系爭分割確定判決後同段567 之3 （下稱系爭567 之3） 地號土地上屬兩造及其他公同共有人所共有之祖堂拆除。系爭96號、100 號房屋合計40坪，以每坪造價新台幣（下同）5 萬元計算，被上訴人應賠償200 萬元；祖堂部分因屬伊家族精神所繫，被上訴人應回復原狀；又上訴人因房屋毀損身心受有極大痛苦，請求賠償精神慰撫金10
0 萬元等情。爰依侵權行為之法律關係，求為命被上訴人㈠給付300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算週年利率5%之利息；㈡將系爭567 之3 地號土地上之祖堂回復原狀之判決｛第一審判決上訴人全部敗訴，上訴人僅就其中150 萬元（即⑴房屋損害：100 萬元及⑵精神慰撫金：50萬元）本息及命被上訴人將系爭567 之3 地號土地上之祖堂回復原狀部分提起上訴，本院前審判決駁回上訴，上訴人不服提起第三審上訴，其中精神慰撫金50萬元部分業經最高法院判決上訴人敗訴確定｝。上訴人於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡㈢項之訴部分及假執行之聲請廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人100 萬元及自起訴狀繕本送達翌日（即93年5 月22日）起至清償日按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應將坐落屏東縣○○鄉○○段567 之3 地號土地上之祖堂回復原狀。㈣第一、二及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：系爭96號房屋僅有16.7坪，屋齡60餘年，屬廢屋無法居住，並無價值；100 號房屋並非上訴人所有，上訴人無權要求賠償；且祖堂僅有5 坪，屬兩造及訴外人徐新榮、徐森榮、徐焜盛等人公同共有，僅上訴人不同意拆除，其餘4 人均已同意拆除，況祖堂因上開分割確定判決而須拆除供設巷道通行使用，不可能回復原狀等語，資為抗辯，於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭567 地號土地原為上訴人、被上訴人及其他共有人共有
，該筆土地業經系爭分割確定判決，並分割出系爭567 之5地號土地為被上訴人及徐新榮共有，又祖堂坐落之系爭567之3 地號土地於上開判決中之分割方法係供作通道使用。㈡系爭96號、100 號房屋坐落系爭567 之5 地號土地上，祖堂
坐落系爭567 之3 地號土地上，均已拆除。其中系爭96號房屋被拆前係磚造蓋瓦平房，為上訴人所有。
㈢被上訴人所犯共同連續毀壞他人建築物罪，業經本院93年度
上訴字第1040號判處被上訴人有期徒刑10月，緩刑2 年，最高法院以94年度台上字第759 號駁回上訴確定。
四、本件兩造所爭執事項：㈠被上訴人有無毀損系爭96號、100號房屋及祖堂？㈡系爭96號、100 號房屋之毀損是否造成上訴人損害？損害賠償金額如何計算？㈢上訴人請求被上訴人將系爭567 之3 地號土地上之祖堂回復原狀，是否有理？茲分述如下：
㈠被上訴人有無毀損系爭96號、100 號房屋及祖堂？⒈查系爭567 之5 地號土地係經系爭分割確定判決分割為被上
訴人與訴外人徐新榮共有，系爭567 之5 地號土地上存有上訴人所有系爭96號房屋（共連棟三間房間，各以磚牆隔間有獨立門出入，但僅緊靠被上訴人所有98號房屋之房間尚屬完整，其餘二間均屋頂塌陷破損不堪居住使用），及訴外人徐焜盛所有100 號房屋。被上訴人與徐新榮未依法訴請拆屋還地，亦未得上訴人及徐焜盛之同意，竟共同於92年2 月26日僱工毀損前開96號、100 號房屋；且被上訴人復於同年5 月31日，未經全體公同共有人同意，僱工拆除系爭567 之3 地號土地上屬上訴人、被上訴人及其他公同共有人所共有之祖堂等情，已據被上訴人於毀損房屋刑事案件警訊時坦承：「92年2 月26日上午8 時許，由徐新榮僱請工人拆除系爭96號、100 號房屋，當時徐新榮因身體不適未在場，有通知我前往現場監督拆除工作，因為系爭土地是我與徐新榮共同所有，所以拆屋費用平分負擔，我負擔2 萬7000元。我有於91年
1 月30日當面告知上訴人要拆除房屋一事，但他不理不睬」等語明確（警卷第13至16頁），並經訴外人徐焜盛於刑案之警訊及原審審理時證述明確（警卷第24頁、刑一審卷第76頁）。又被上訴人僱工拆除公同共有之祖堂一節，業據被上訴人於上開刑案時坦承不諱，並有92年1 月8 日被上訴人與訴外人徐新榮、徐森榮3 人出席之徐氏家族會議紀錄記載○○○鄉○○段○○○ ○號業已辦竣共有物分割登記……因該地方舊有建物年久失修，有安全之顧慮……擬全部拆除清理，拆除建物門牌○○○鄉○○路94、96、100 、102 號……」等語附卷可稽（原審卷第52頁），又被上訴人所犯共同連續毀壞他人建築物罪，業經本院93年度上訴字第1040號判處被上訴人有期徒刑10月，緩刑2 年，最高法院以94年度台上字第
759 號駁回上訴確定案，足見被上訴人確有毀損系爭96號、
100 號房屋及祖堂，應堪認定。⒉被上訴人雖辯稱系爭96號、100 號房屋係由訴外人徐新榮僱
工拆除，其出資僅係分擔拆除費用云云，惟查，被上訴人既在上開家族會議中，就拆除系爭96號、100 號房屋一事與訴外人徐新榮謀議，嗣後並共同出資且在場監督，顯見其就系爭房屋之拆除有共同參與，上開所辯，自屬卸責之詞，不足採信。
⒊被上訴人又辯稱其僱工拆除祖堂係經上訴人以外之其餘公同
共有人同意云云，然按拆除房屋，係事實上之處分行為，如房屋為公同共有，依民法第828 條第2 項規定，其處分除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意（最高法院90年度台上字第2438、1796號判決參照）。系爭567 之3地號土地之祖堂確屬公同共有之建物，已為被上訴人所是認，而觀諸卷附本院系爭分割確定判決所載，該祖堂之繼承人為上訴人、被上訴人、徐新榮、徐森榮、徐焜盛、徐忠富、徐榮和及徐棟之繼承人等共15人，並非如被上訴所述僅有5人，被上訴人僅因上開3 人出席之家族會議同意即拆除祖堂，自屬於法有違，其上所辯，尚難為其有利之認定。
⒋綜上，系爭96號、100 號房屋是被上訴人與徐新榮共同出資
僱工拆除，公同共有之祖堂亦是被上訴人未得全體公同共有人同意僱工拆除等情，已然明確，被上訴人所辯，不足採信。
㈡系爭96號、100 號房屋之毀損是否造成上訴人損害？損害賠
償金額如何計算？⒈查上訴人所有系爭96號房屋共連棟三間房間，各以磚牆隔間
有獨立門出入，但僅緊靠被上訴人所有98號房屋之房間尚屬完整，其餘二間均屋頂塌陷破損不堪居住使用，已如前述，足見上訴人所有緊靠被上訴人所有98號房屋之房間一間尚屬完整，被上訴人如依法訴請拆除，上訴人可保留有價值之房屋構成部分即磚瓦、橫樑，惟被上訴人竟擅行拆除破壞，上訴人自受有損害，堪以認定。
⒉至上訴人主張：被上訴人毀損其所有系爭100 號房屋、及緊
鄰祖堂左側之無門牌號碼之房屋云云。查系爭100 號房屋非上訴人所有，乃屬徐焜盛所有，業據徐焜盛在本院93年度上訴字第1040號刑事案件中證述明確，有刑事判決可參（原審卷第92至96頁），上訴人主張系爭100 號房屋為其所有，經被上訴人否認，上訴人迄未能舉證以實其說，此主張自非可採。又緊鄰祖堂左側之無門牌號碼之房屋，係上訴人大哥徐棟所有，已據被上訴人陳明在卷，即上訴人亦陳稱：祖堂左側房屋是我父親給我大哥使用等語（本院卷第63頁），雖上訴人又稱：後來分產時是分給了我等語，並據提出63年3 月
2 日分耕書影本（本院前審卷第34頁）為證，惟查該分耕書僅係載明分耕事宜，並未載有祖堂左側房屋分給上訴人之事實，此外上訴人又不能舉證以實其說，是上訴人主張其所有祖堂左側房屋因被上訴人毀損而受損害，要無可取。
⒊上訴人又主張：上訴人另有置於系爭96號房屋內之物品（例
如簑衣、牛車、風車、犁耙、碗盤、古甕、家具、腳踏車等），遭被上訴人恣意丟棄或佔為己有，無論是否為古董，其因此受有損害云云。被上訴人否認上訴人屋內有骨董或任何有價值之東西。查上訴人前曾向台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）檢察署檢察官告訴被上訴人竊取上開屋內古董字畫等物（本院93年度上訴字第1040號判決，原審卷第95頁背面），姑不論與在本院主張被上訴人拆屋毀損其古董之事實迴異，且若被上訴人有竊取屋內古董，乘機侵入屋內竊取即可，何需花費僱工拆屋而為之？上訴人亦迄未舉證證明其屋內有古董而遭被上訴人毀損之事實，上訴人主張因被上訴人拆除系爭房屋而有古董受損等情，尚無可採。且觀之證人徐森榮於警訊時證稱：「我只知道成功路96號該房屋老舊破損不堪，放置一些雜物等物品」等語（警卷第26頁）及其於屏東地院檢察署92年度偵字第3837號案件偵查時證稱：「……96號及100 號房屋老舊不堪，放置一些雜物」、「只有一個舊的家具，工人將東西搬往何處伊不清楚，及伊見工人將東西搬走，但是何人的主意或經何人同意，伊及伊太太均不知情」等語（偵查卷36頁），皆僅能證明系爭96號屋內放置一些雜物，但並不能證明有上訴人所指之古董或簑衣、牛車、風車、犁耙、碗盤、古甕、家具、腳踏車等物。又由被上訴人於警訊時陳稱：「（96號）屋內只遺留一些破舊家具（桌、椅、雜物）等，工人把它搬到祖堂及空地，隔2 日由徐焜盛僱請工人將破舊家具、雜物等物品清除倒掉」「（96號屋內）裡面的東西到哪去了？）乙○○的哥哥的兒子徐焜盛叫人搬走了，裡面只是一些破舊的桌椅」、「96號及100 號的東西工人都放在祖堂」等語觀之，上開破舊家具桌、椅、雜物等，係由工人搬到祖堂及空地，嗣經徐焜盛僱請工人清除倒掉，亦核與被上訴人無關。此外，上訴人並未能舉證證明系爭96號房屋內之簑衣、牛車、風車、犁耙、碗盤、古甕、家具、腳踏車等，係遭被上訴人恣意丟棄或佔為己有之事實，上訴人此部分主張亦無可採。
⒋次查上訴人所有緊靠被上訴人所有98號房屋之房間一間尚屬
完整，被上訴人如依法訴請拆除，上訴人可保留有價值之房屋構成部分即磚瓦、橫樑，惟被上訴人竟擅行拆除破壞，上訴人自受有損害，已如前述。上訴人於本院主張：系爭96號房屋面積40坪，每坪造價6 萬元，上訴人本應請求240 萬元，僅請求100 萬元云云，雖據提出杜賣憑證、估價單為證（本院前審卷第65頁、附民卷第7 頁），然為被上訴人所否認，經查，上訴人提出之杜賣憑證並未記載面積，估價單係對新建房屋所為之估價，均難證明上訴人上開主張為真實。惟按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。本院斟酌系爭96號房屋為磚造蓋瓦平房，1 間房間稍具完好，2 間房間屋頂塌陷，無水無電，業據上訴人自承在卷（原審卷第83頁），並有照片（原審卷第48頁）可稽。雖系爭96號房屋照片送台灣省建築師公會屏東分會鑑定，該會認其價值趨近於零（原審卷第13
9 頁），惟依上訴人陳稱：96號的那間房屋約於53年底到54年建造的，……96號房屋是加強磚造的材質，也有橫樑等語（本院卷第62頁），本院認被上訴人如依法訴請拆屋，上訴人固可保留有價值之房屋構成部分即磚瓦、橫樑可利用之物，惟衡諸上開磚瓦、橫樑使用已歷40餘年，其業經拆舊風化作用等情，本院審酌一切情況，認上訴人請求賠償100 萬元顯屬過高，應以5 萬元為適當。
㈢上訴人請求被上訴人將系爭567 之3 地號土地上之祖堂回復
原狀，是否有理由？⒈按公同共有物被一部分公同共有人為處分行為時，除事實上
有無法得全體公同共有人同意之情形外，須得處分行為人以外之公同共有人全體之同意，始得起訴。且公同共有人中之一人或數人得公同共有人全體之同意起訴者，其同意之事實固不必以文書證之，然亦須有其他佐證足以證明其事實之存在，始得認為當事人之適格（最高法院32年上字第115 號判例、39年台上字第318號判例參照）。
⒉查系爭567之3地號土地之祖堂，為上訴人、被上訴人、徐新
榮、徐森榮、徐焜盛、徐忠富、徐榮和及徐棟之繼承人等15人共有，屬公同共有之建物，為上訴人所自承（本院卷第30頁）。上訴人既不能證明事實上無法得全體公同共有人之同意，而以個人名義單獨起訴請求被上訴人回復祖堂之原狀，揆諸前揭判例意旨，自屬當事人不適格。
五、綜上所述，上訴人依侵權行為法則，請求被上訴人賠償毀損其房屋損害5萬元，及自93年5月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，至上訴人請求房屋損害逾上開金額部分及請求被上訴人回復系爭祖堂原狀部分，均為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 魏式璧法 官 曾錦昌以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
書 記 官 郭蘭蕙