臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上更㈠字第32號上 訴 人 乙○○
樓甲○○共 同訴訟代理人 王伊忱律師
陳景裕律師鄭美玲律師被上訴人 高雄市政府法定代理人 丙○訴訟代理人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師上列當事人間因請求返還標購保證金事件，對於民國95年2 月27日臺灣高雄地方法院93年度訴字第2526號第一審判決提起上訴，本院於98年3 月31日辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰肆拾捌萬壹仟零貳拾元，及自民國九十三年十一月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣壹佰伍拾萬元或同額之高雄銀行無記名可轉讓定期存單供擔保後得為假執行，被上訴人如以新台幣肆佰肆拾捌萬壹仟零貳拾元為上訴人預供擔保後得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人於民國93年7 月1 日公告標售坐落高雄市○○區○○○段○○○○○號市有土地（下稱系爭土地），其招標公告等文件中並未載明系爭土地之下方，已遭其所屬下水道工程處（下稱下水道工程處）占用埋設污水管線及自來水管、陰井等物（下稱系爭管線）。伊於同年月28日繳交新台幣（下同）4480萬1020元標購保證金（下稱保證金）參與投標，以5037萬元標得系爭土地後，始知悉該土地有上開重大瑕疵存在。經伊催請被上訴人補正，被上訴人雖遷移系爭管線，惟仍無法完全避開系爭土地，顯見其已不能依債務本旨交付無瑕疵之物，而有可歸責之債務不履行情事。伊除先後於同年9 月15日、27日函知被上訴人，解除契約及要求返還保證金外，並因被上訴人隱瞞系爭土地埋設管線之瑕疵詐騙伊參與投標，致伊為錯誤之投標意思表示，經於同年10月14日撤銷標購系爭土地之意思表示，被上訴人亦應返還該保證金。倘伊之解約或撤銷均非合法，被上訴人沒收全部保證金充為違約金仍屬過高，應予酌減，始屬合理。爰先位依解除契約之回復原狀請求權，備位依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付伊448 萬1020元，及自93年11月24日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息百分之
5 加計法定遲延利息，暨陳明願供擔保聲請准予告假執行。
二、被上訴人則以：伊所屬財政局辦理標售系爭土地前並不知該土地有埋設系爭管線，即無詐欺可言。況系爭管線之埋設，事涉公益，上訴人依法有容忍之義務，亦難以該管線存在，指為系爭土地之瑕疵。嗣上訴人之代理人即訴外人顏振成於協調會中，又已同意系爭土地於日後建屋若與系爭管線有所牴觸時，由伊配合遷移，而接受伊之補正方式。伊旋將系爭管線遷移至系爭土地之地籍線邊緣，僅占用約零點四平方公尺之面積，已不足以影響其交易價值，益難認尚有瑕疵存在。上訴人解約或撤銷意思表示，並不合法，自不得請求返還經伊沒收之保證金。又系爭標購保證金於投標人得標後乃充作買賣價金之一部，若未得標則發還，性質上屬定金而非違約金，伊沒收該保證金，自無違約金過高而得酌減之情等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，求為判決：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人應為給付如上開聲明所示；被上訴人則求為判決：上訴駁回。
四、兩造就下列事項並不爭執，堪認為真實：㈠上訴人於93年7 月1 日公告標售系爭土地。被上訴人於同月
28日繳交448 萬1020元標購保證金，而以價金5037萬元得標買受系爭土地。
㈡被上訴人所屬工務局下水道工程處於93年7 月9 日在系爭土
地地面下埋設地下污水管線，並在地面上埋設一直徑約60cm之陰井蓋，而被上訴人於招標公告或其他文件上並未標示系爭土地埋設管線情況。嗣下水道工程處於同年9 月16日始遷移上開管線至系爭土地東邊與4004號土地相鄰之地籍線上（緊鄰高雄市○○○路○○○ 巷○ 號建物），遷移後管線未設置陰井，僅有7 個清除孔孔蓋露出地面，但仍占用系爭土地地面下之一部份，且此為最後遷移結果，無其他替代方案，不可能再做遷移（原審卷68至69頁，本院卷㈠第79頁）。
㈢上訴人於93年9 月15日通知被上訴人解除系爭買賣契約，復
於同年月27日請求被上訴人返還押標金，再於同年10月14日函知被上訴人撤銷標購系爭土地之意思表示。
五、兩造爭執事項為：㈠被上訴人就系爭土地上埋設上開地下管線，是否應依民法第
354 條第1 項規定，負瑕疵擔保責任；該瑕疵是否不能補正？上訴人主張依民法第359 條規定解除契約，是否顯失公平？又上訴人主張依不完全給付之債務不履行規定，解除系爭買賣契約，是否有理由？㈡上訴人主張被上訴人隱瞞系爭土地上埋設地下管線之瑕疵，
致上訴人被詐欺而為投標之意思表示，依民法第92條規定，撤銷標購系爭土地之意思表示，是否有理由？㈢如系爭買賣契約仍屬有效存在，上訴人主張系爭標購保證金
屬違約金性質，被上訴人沒收全部保證金充作違約金仍屬過高，應予酌減，是否有理由？
六、上訴人主張系爭土地於兩造成立買賣契約時，存在有埋設系爭管線之瑕疵，其後雖經下水道工程處於93年9 月16日遷移至系爭土地東邊與4004號土地相鄰之地籍線左側，仍妨礙上訴人就系爭土地之利用及與4004號土地合併開發之計畫，且此為最後遷移結果，不能再為其他遷移，屬不能補正之瑕疵，依民法第359 條規定，對被上訴人解除系爭買賣契約等語；被上訴人則以上開瑕疵非重大，不影響上訴人對系爭土地之開發利用，至於上訴人預計得標後與相鄰之4004號土地合併開發，乃其標購之動機，不能拘束被上訴人，不得據以主張系爭土地之瑕疵重大，是上訴人如解除系爭契約，對被上訴人顯失公平，應不得為之等語，資為抗辯。經查：
㈠按民法第354 條第1 項前段規定，物之出賣人對於買受人，
應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限，若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之（最高法院73年台上字第1173號判例參照）。又買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，除有顯失公平之情形外，買受人即得解除契約，並無先行通知出賣人補正或修繕之必要，此觀民法第359 條規定自明，而所謂解除契約顯失公平，係指瑕疵對買受人所生之損害，與解除契約對出賣人所生之損害，有失平衡而言（最高法院93年度台上字第1825號判決參照）。而出賣人有給付無瑕疵物之義務，故在危險移轉前，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，是依法律之規範目的，物之瑕疵不能修補，或雖能修補而出賣人表示不願為之者，應認為在危險移轉前買受人即得行使擔保請求權；買受人在危險移轉前如已發覺物有瑕疵，而其瑕疵之除去，於危險移轉時已屬不能，或出賣人確定的拒絕擔保時，買受人非不得主張出賣人應負擔保之責而對之解除契約（最高法院86年度台上字第2398號、85年度台上字第878 號判決參照）。
㈡被上訴人於93年9 月16日管線遷移前，曾於同年月8 日及14
日召開協調會2 次，事先有通知上訴人，第1 次協調會由顏振成到場，顏振成同意日後土地開發時，由下水道工程處無異議配合遷移；第2 次協調會時，乙○○即到場表示顏振成不能代表他，地下管線須完全拆除等情，業經證人即下水道工程處督工吳恩兆陳明（原審卷118 至119 頁），及證人顏振成稱：第1 次協調會時，是甲○○要我過去了解，沒有指示要如何辦理；我當時表示可以等日後蓋房子時再一起處理，是我個人的意見，且有要求下水道工程處須出具切結書，但後來並未出具；上訴人不同意管線未遷就買地，不同意繳標金等語（原審卷185 頁）。而被上訴人提出之93年9 月8日會議紀錄，固記載顏振成係代理上訴人到場，惟顏振成並未提出任何授權資料，上訴人事後亦未承認顏振成之上開意思表示，且參以上訴人旋於同年月14日以申請書表明須拆除管線，經被上訴人於同日再召開協調會，表示可於土地點交前，將系爭管線遷移至緊鄰地籍線處，上訴人仍明確表示地下物未清除前無法同意點交等情（原審卷130 、103 、129頁），尚難認上訴人曾同意被上訴人日後再遷移補正系爭地下管線之瑕疵。又被上訴人於同年月16日依協調會之承諾，將系爭管線遷移如現況，而為補正，惟該遷移後之現況，已無其他替代方案，為被上訴人所自認。是則，本件審認系爭瑕疵是否確屬重大、上訴人依民法第359 條解除契約是否顯失公平，自應就遷移後之現況以為認定。
㈢本件經送請高雄市建築師公會就系爭管線占用系爭土地之面
積鑑定，經認定：依管線埋設一般工程慣例，系爭管線寬度應為65cm，遷移前在系爭土地上之管線長度合計20.2m （南北向16m ，東西向4.2m），占用面積13.13 平方公尺（0.65x20.2=13.13） 。該鑑定報告固未就系爭管線遷移後之面積為計算，惟參照被上訴人於原審提出之陳報狀（原審卷43至45頁）及原審勘驗系爭管線之現況（原審卷68至76頁），與鑑定報告附圖五管線遷移至東北側之情形一致，其占用系爭土地部分之面積，經鑑定機關依管線長度計算結果為10.19平方公尺。是堪認系爭管線現占用系爭土地之面積為10.19平方公尺，占全部面積2.27%（10.19/449=0. 0227）。
㈣本件送請高雄市建築師公會依系爭管線占用系爭土地之現況
，鑑定上訴人因該瑕疵可能受之損害，綜合鑑定結果，認為：於系爭4006地號土地單獨開發時，以系爭管線經「申請遷移至基地東側鄰境界線」，或經「申請核准，使該等管線不移位，依現況露明吊設於地下室頂」之前提下；於系爭土地與4004地號土地合併開發時，以系爭管線經「申請遷移至4004地號基地東側鄰境界線」，或經「申請核准，使該等管線不移位，依現況露明吊設於地下室頂」之前提下，本基地由於受限深度太淺及車道彎曲半徑之規定，無法設計斜坡車道至地下二層，只能到達地下一層，因此若要設置地下二層之停車位，僅能用汽車昇降機設備到達地下二層，故在規劃設計時，基地上有無該管線存在，並無明顯之差異（鑑定報告第18至19頁）。而系爭管線現經遷移至4006地號基地東側鄰境界線，業如上述，合於鑑定報告附圖五之情形。該公會固未就系爭管線占用之現況直接認定上訴人可能受之損害，惟依本件管線占用之現況，及依鑑定報告六之㈣⒈所示，可推論得知：系爭管線經遷移埋設在4006地號基地東側鄰境界線寬度65cm範圍內，且單獨開發之情況，假設在地下層設置法定停車位情形下，與無管線通過時之素地，在規劃設計上，並無明顯差異，大致僅為地下室開挖面積減少及一樓面積減少，致影響可銷售一樓面積及部分公共設施面積，其損失約減少一樓銷售面積2.75平方公尺、減少一樓公設銷售面積
1.2 平方公尺，及減少地下室開挖面積4.5 平方公尺；依鑑定報告六之㈤⒉所示，可推論得知，系爭管線經遷移埋設在4006地號基地東側鄰境界線寬度65cm範圍內，而與4004地號土地合併開發之情況，須經⑴「申請核准，使該等管線不移位，依現況露明吊設於地下室頂」，則假設在地下層設置法定停車位情形下，與無管線通過時之素地，在規劃設計上，並無明顯差異，僅須為地下室開挖及施工時的保護成本，及增設吊裝設施，施工開挖時的保護成本及增加露明等吊裝設施的成本，約須54.6萬元，或⑵須經申請將系線遷移埋設在4004地號基地東側鄰境界線必要寬度範圍內，而所受損失為地下室開挖面積與一樓面積減少，致影響可銷售一樓面積及部分公共設施面積，其損失約減少一樓銷售面積3.3 平方公尺、減少一樓公設銷售面積1.42平方公尺，及減少地下室開挖面積5.4 平方公尺，並增加管線遷移成本，及上述⑴⑵之申請，均會產生可否核准的不確定及時間拖延成本，該機會成本無法用估價方法估算其損失，導至開發商寧可放棄合併開發興建大樓（鑑定報告第15頁、第16頁、第18至19頁；附圖七、七─1 ，附圖八、八─1） 。
㈤依鑑定報告所示，附圖八、八─1 之合併4004地號土地開發
設計方案，固符合系爭土地之通常使用效用。但因管線之現況係自4006號、4004號2 筆土地中間通過，須經申請管線「露明吊設於地下室頂」，或申請管線遷移埋設在4004地號基地東側鄰境界線必要寬度範圍內（鑑定報告第16頁），始得為該設計規劃。據鑑定報告稱：申請管線露明或遷移的核准成本，無法用估價方法估算其損失之利益，由於不確定因素及時間之拖延影響，開發商可能因此放棄開發興建大樓；一般人在觀念上大都不會購買該土地等語（鑑定報告第19、22頁）。本院審酌被上訴人已將管線遷移如現況，且不可能再為遷移，經被上訴人陳明，而「核准管線露明」，非被上訴人於兩造間協調會承諾之事項，則上開「管線露明」之申請，是否核准，確具有不確定性，且申請核准曠日費時，其時間拖延可能產生土地長期持有的成本，包括每年之地價稅、土地取得資金之利息損失，土地或房市價格亦可能下跌，導致投資者相當之損害，其損害將遠超過鑑定報告可估算之施工開挖時的保護成本及增加露明等吊裝設施的成本。又土地購買者，如何利用、規劃土地之開發，或與鄰地合併使用，均屬土地之通常使用，本得自由決定，不須受限制，亦無須於買賣契約簽訂之時，為特別之約定。是系爭土地因地下管線之埋設，已影響上訴人取得土地後，與鄰地合併、增加基地面積之可行性，限制上訴人土地之利用，應認已違背土地之通常效用，且其瑕疵應屬重大。
㈥被上訴人辯稱：系爭管線遷移後，占用系爭土地之面積微小
，且日後建屋時，依下水道法第14條第2 項之規定，其受影響部分，可免予附建防空避難設備或法定停車場，亦受有利益等語。按下水道法第14條第2 項規定，因埋設前項管渠或其他設備，致其土地所有權人無法附建防空避難設備或法定停車場時，經當地主管建築機關勘查屬實者，得就該埋設管渠或其他設備直接影響部分，免予附建防空避難設備或法定停車場。又依建築法第102 條之1 第1 項規定，建築物依規定應附建防空避難設備或停車空間；其防空避難設備因特殊情形施工確有困難或停車空間在一定標準以下及建築物位於都市計畫停車場公共設施用地一定距離範圍內者，得由起造人繳納代金，由直轄市、縣（市）主管建築機關代為集中興建。系爭管線占用土地之面積比例僅2.27% ，而就上開鑑定結果觀之，認如經核准管線遷移或管線露明，其規劃設計之影響僅如上所述，並未影響停車位之設置，且依鑑定報告之意見，認各主管機關會同勘查後，是否可獲「免予附建防空避難設備或法定停車位」一致之認定，尚屬不確定因素。被上訴人就系爭管線之埋設，是否已致防空避難設備施工確有困難，或停車空間在一定標準以下，未能先為舉證，核難認上訴人因此可受免予設置之利益。
㈦綜上，系爭管線埋設之現況，已足以減損系爭土地之通常效
用，且可致上訴人受有如上所述之損失。又被上訴人於系爭契約經上訴人解除後，已於94年9 月22日就系爭土地以相同底價4481萬元重新招標，並未脫標，而於流標後降低底價，始於94年11月25日以4195萬元出售，有高雄市政府財政局函暨高雄市政府公告、高雄市政府函等可稽（原審卷204 至20
5 頁、211 頁），參以上訴人標得系爭土地至被上訴人再行標售期間，房地產景氣並無明顯下跌，及94年標售時，已載明土地埋設地下管線之現況，經減價以低於93年間標售底價招標，始行出售等情，堪認該價格乃反應系爭土地埋設管線之現況，且合於市場價格；被上訴人再次出售系爭土地，並未受有顯不相當之損失。從而，應認上訴人對被上訴人解除系爭契約，並無顯失公平之情形，按之首揭說明，自屬合法，其依民法第259 條規定，請求被上訴人返還繳納之保證金
448 萬1020元，核屬有據。
七、綜上所述，上訴人本於兩造間之契約關係及解除契約之回復原狀請求權，請求上訴人給付448 萬1020元，並加計自起訴狀繕本送達翌日，即93年11月24日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。兩造並均陳明願供擔保聲請准予宣告或免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文所示。而本件事證已臻明確，兩造其餘之爭點及攻擊、防禦，即無再予審究之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 14 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 林健彥法 官 謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 4 月 14 日
書 記 官 馬蕙梅附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。