臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上更㈠字第33號上 訴 人 壬○○
庚○○辛○○己○○共 同訴訟代理人 蔡建賢律師被上訴人 甲○○
子○○戊○○丙○○乙○○丁○○共 同訴訟代理人 陳豐裕律師複代理人 陳魁元律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國95年
7 月28日臺灣高雄地方法院94年度訴字第2812號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於97年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人癸○○於民國97年5月24日死亡，由其繼承人壬○○、庚○○、辛○○、己○○繼承其對甲○○之債權，並聲明承受訴訟，核無不合；又上訴人原於上訴之先位聲明請求李瑞興之繼承人即被上訴人子○○、戊○○、丙○○、乙○○、丁○○塗銷系爭抵押權之設定登記，後追加為辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權之設定登記，其請求之基礎事實同一，合於民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款之規定，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：甲○○於85年間陸續向癸○○借款計新台幣（下同）5260萬元，癸○○就甲○○所簽發之部分本票向法院聲請本票裁定強制執行後，於94年7 月27日聲請強制執行時，始知甲○○於86年9 月11日已將其所有坐落高雄縣○○鄉○○段457 之3 、457 之5 、457 之21、457 之34、
457 之35、457 之36號等6 筆土地（下稱系爭土地）設定5百萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人李瑞興（原設定抵押擔保金額為5 千萬元，嗣減為5 百萬元）。惟李瑞興並無資力可借款予甲○○，其二人間所為通謀虛偽意思表示無效，依民法第767 條、第113 條規定應回復原狀。甲○○怠於訴請塗銷該抵押權登記，癸○○為甲○○之債權人，自得訴請確認甲○○與李瑞興間之抵押債權不存在，並依民法第
242 條規定代位甲○○請求塗銷系爭抵押權設定登記。因李瑞興已於92年11月2 日死亡，其繼承人即被上訴人子○○、戊○○、丙○○、乙○○、丁○○（下稱子○○等5 人）未辦理繼承登記，癸○○亦得請求子○○等5 人辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權之設定登記。縱認甲○○與李瑞興間債權確屬存在，其所為抵押權設定行為亦屬有害癸○○債權之行為，癸○○亦得依民法第244 條規定，訴請撤銷該詐害債權，並請求子○○等5 人辦理繼承登記後塗銷抵押權之設定登記等情。爰依民法第113 條、第242 條、第244 條第2 項規定，先位聲明求為判決：㈠確認甲○○與李瑞興間於86年9月8 日就系爭土地之抵押債權5 百萬元不存在，㈡子○○等
5 人應就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷；備位聲明求為判決：㈠甲○○與李瑞興就系爭土地所為5 百萬元之抵押債權及抵押權設定登記行為應予撤銷，㈡子○○等5 人應就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷（原審駁回上訴人之請求，上訴人就請求確認抵押債權5 百萬元不存在以外之敗訴部分提起上訴）。
三、被上訴人則以：甲○○確因向李瑞興借款而提供系爭土地設定抵押權予李瑞興為擔保，原設定抵押擔保金額為5 千萬元，嗣於92年7 月23日變更為5 百萬元。甲○○與李瑞興間借款設定抵押之行為確實有債權債務關係存在，且未損害癸○○之債權。又上訴人撤銷詐害債權行為已罹於1 年之除斥期間等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，求為判決如上開先、備位聲明所示；被上訴人則求為判決：上訴駁回。
五、兩造不爭執及爭執事項：㈠兩造就下列事項並不爭執，堪認為真實：
⒈甲○○於85年間向癸○○借款5260萬元，並經癸○○以甲○○簽發之本票聲請法院裁定准許強制執行。
⒉甲○○於86年9 月11日以系爭土地設定5000萬元（後減為50
0 萬元）抵押權予李瑞興，存續期間自86年9 月8 日至91年
9 月7 日止。⒊李瑞興在高雄市農會新庄分部之存款戶，先後匯款至甲○○
在遠東國際商業銀行高雄中正分行之帳戶，計有：①86年2月19日匯款1280萬元②86年2 月24日匯款350 萬元③86年3月19日匯款840 萬元④86年4 月18日匯款880 萬元⑤86年4月28日匯款133 萬元⑥86年6 月25日匯款140 萬元⑦86年8月12日匯款380 萬元⑧86年10月8 日匯款700 萬元⑨86年10月18日匯款344 萬0103元，合計為5047萬0103元，均用以償還甲○○之貸款。並有高雄市農會95年1 月19日高市農信（庄)字 第0950000145號函及附件、遠東國際商業銀行高雄中正分行95年1 月12日（95）遠銀正字第6 號函暨95年3 月6日（95）遠銀正字第24號函及附件可稽（原審卷第77至141頁、69至74頁、151至161頁）。
⒋李瑞興於92年11月2 日死亡，其繼承人為子○○、丁○○、丙○○、乙○○、戊○○，尚未辦理抵押權繼承登記。
㈡兩造爭執事項：
⒈甲○○與李瑞興間500 萬元消費借貸行為及抵押權設定登記
行為，是否均屬通謀虛偽意思表示？上訴人先位聲明請求子○○、戊○○、丙○○、乙○○、丁○○辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權登記，有無理由？⒉甲○○與李瑞興間抵押權設定行為，是否有害及債權人癸○
○？上訴人備位聲明依民法第244 條第2 項規定，請求撤銷抵押權設定登記行為，及請求子○○、戊○○、丙○○、乙○○、丁○○辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權登記，有無理由？上訴人之撤銷權是否已超過除斥期間而消滅？
六、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責；另民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院48年台上字第29號、17年上字第91
7 號判例意旨參照）。上訴人主張甲○○與李瑞興間就系爭土地之抵押債權及抵押權設定均屬通謀虛偽意思表示，應就此有利之事實負舉證責任。經查：
㈠上訴人主張上揭李瑞興對甲○○之匯款，其中86年10月8 日
匯款700 萬元及86年10月18日匯款344 萬0103元，均係在86年9 月11日設定系爭抵押權之後，且全數匯款5047萬元均係新南興磚工廠股份有限公司（下稱新南興公司）出售土地款而以李瑞興名義轉匯者，甲○○並同時簽發同額本票予新南興公司，故該匯款非李瑞興對甲○○之借款，其2 人間並無借貸關係；系爭抵押權之設定自屬虛偽等語。
㈡惟據證人即接任李瑞興為新南興公司負責人之王清亮證稱：
新南興公司的土地係登記在李瑞興與李典（按：係李瑞興父親）個人名義之下，土地重劃以後，李瑞興自己賣了2 筆登記李典名義的土地，約5 、6 千萬元，本來應該要入公司的帳，但是當時李瑞興是公司負責人，因為他弟弟甲○○欠錢，就沒有入公司帳而把該款項給甲○○去還債；是80幾年間的事，當時並沒有人知道，我當時只是股東也不清楚，是接了負責人以後查帳才知道，大約6 個多月以前知道的，我有向甲○○討這筆錢，他有承認並簽發本票給新南興公司做為憑證（原審95年3 月31日言詞辯論筆錄，原審卷171 至172頁及第195 至200 頁），即上開匯款係李瑞興以個人之決意貸與甲○○，並未經公司股東或其他人參與，且均係由李瑞興帳戶直接提款匯至甲○○帳戶，甲○○並用以償還其本人貸款，亦有上述遠東國際商銀高雄中正分行暨高雄市農會新庄分部函文及附件之取款條、匯款申請書等可稽，是李瑞興所為固有挪用公司款項之嫌，然究屬其取得該等資金之方法是否妥適問題，其與甲○○間既確有資金之交付，且經清償甲○○之借款，無不實在之資金往來情事，非得據以認定其與甲○○間之借貸關係不存在。
㈢另按一般抵押權，因先有被擔保之債權存在，而後抵押權始
得成立，故與最高限額抵押權，係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，而須約定存續期間，以擔保期間內所發生之債權者不同（最高法院86年度台上字第2769號判決參照）；一般抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，倘被上訴人交付上訴人之借款金額未達三千萬元，則上訴人請求確認逾實際借款金額部分之債權不存在，並請求塗銷該部分抵押權，是否不應准許，亦非無疑（最高法院84年度台上字第2924號判決參照）。系爭抵押權登記之原因發生日期為86年9 月8 日，故所擔保之債權為同日已經存在之債權，上揭李瑞興對甲○○之匯款，其日期為86年10月8 日之700 萬元及86年10月18日之344 萬0103元，均在抵押權設定之後發生，不在系爭抵押權擔保範圍，即系爭抵押權登記之擔保債權額固為5000萬元，然僅就設定前之匯款計4003萬元範圍內存在。而李瑞興、甲○○嗣後已將抵押權擔保之債權額變更為500 萬元（原審卷224 至227 頁），仍在抵押權設定日前發生之債權範圍內，其抵押權仍屬存在，並不因設定日後之匯款而影響其效力。是上訴人以李瑞興對甲○○之匯款，一部分在抵押權設定日後，而主張其設定虛偽，尚屬無據。
㈣甲○○另簽發與上揭李瑞興9 筆匯款相同面額之本票9 紙交
付新南興公司，係因王清亮接任後查帳，知悉李瑞興借予甲○○之款項為新南興公司賣地款，甲○○始同意簽發該等本票以為憑證，經王清亮結證在卷。而甲○○簽發本票予新南興公司，並不影響李瑞興與甲○○間已成立之系爭借款關係及抵押權之設定。被上訴人並稱：因為對李瑞興有債務，而李瑞興的金錢來源是新南興公司，所以同意簽發本票承擔李瑞興對新南興公司的債務，對李瑞興的債務並未消滅，且簽發之本票尚未清償等語，而上訴人未能證明李瑞興於甲○○簽發上開本票後，同意將其對甲○○之借款債權轉讓予新南興公司，尚難以推測之詞，認其間自動發生債權轉讓之效力。況甲○○對新南興公司之本票債務尚未經清償而消滅，上訴人以甲○○簽發本票予新南興公司，即使其對李瑞興之債務消滅，亦無理由。
㈤上訴人復未能舉證李瑞興係為新南興公司匯款予甲○○，或
基於消費借貸以外之原因事實而為匯款，應認其就所主張李瑞興、甲○○2 人間無借貸關係，系爭抵押債權虛偽之事實未能盡舉證責任，則甲○○與李瑞興2 人就其間金錢之流向，固有不一致之陳述，按之上開說明，亦難據為有利上訴人之認定。
七、次按民法第244 條第2 項規定之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時經過十年而消滅，同法第245 條亦定有明文。甲○○以其所有土地設定系爭抵押權予李瑞興時，既有向李瑞興貸得前揭款項，用以清償債務，即減少其消極財產，則甲○○設定抵押權予李瑞興之行為並未損害於債權人即癸○○之權利，上訴人依民法第244 條第2 項規定，請求撤銷系爭抵押權登記行為，已難認有理由。況癸○○於88年8 月9 日已知悉甲○○與李瑞興間就系爭土地設定抵押權，並以其二人間實際並無債權債務關係，而虛偽設定5 千萬元抵押權，認其2 人所為涉有刑法第214 條使公務員登載不實罪嫌，向台灣高雄地方法院檢察署提出刑事告訴，經原審調閱該署88 年 度偵字第19815 號偽造文書偵查卷內之刑事告訴狀及收件章無訛，並為兩造所不爭執。且縱使其後李瑞興2 人將抵押債權變更為500 萬元，僅係金額之減少，亦不影響其債權及所設定抵押權之同一性。上訴人遲至94年11月22日始提起本件撤銷之訴，顯已逾1 年之除斥期間，其撤銷權已因超過1 年之除斥期間而消滅。則上訴人備位聲明請求子○○等5人 辦理繼承登記，並塗銷系爭抵押權登記，亦無理由。
八、綜上，上訴人先、備位聲明主張李瑞興、甲○○2 人間就系爭借款及抵押權設定登記，為通謀虛偽意思表示而無效，或係詐害債權之行為，請求撤銷，並請求子○○等5 人辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權登記，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 28 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 林健彥法 官 謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 10 月 28 日
書 記 官 蘇恒仁附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。