臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上更㈡字第31號上 訴 人 戊○○訴訟代理人 蔡鴻杰律師被 上訴 人 皇佳化學製藥股份有限公司法定代理人 甲○○被 上訴 人 己○○（丙○○○之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 陳清和律師被 上訴 人 乙○○（兼周美利勇、丙○○○之承受訴訟人）
丁○○（兼周美利勇、丙○○○之承受訴訟人）上列當事人間因返還不當得利等事件，上訴人對於民國90年10月30日臺灣高雄地方法院89年度訴字第1403號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於98年4 月15日辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人皇佳化學製藥股份有限公司（下稱皇佳公司）之法定代理人原為吳土井，訴訟進行中變更為甲○○，有公司基本資料查詢明細可稽（本院更二卷第69頁），上訴人聲明由甲○○為法定代理人承受訴訟，核無不合，應予准許。又被上訴人丙○○○於民國97年10月30日死亡，其第一順位繼承人均拋棄繼承，由其配偶己○○為限定繼承，其弟乙○○、妹丁○○亦視為同為限定之繼承，此有丙○○○之除戶謄本、繼承系統表、己○○戶籍謄本、限定繼承聲請狀、拋棄繼承聲請狀、台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）98年2 月20日雄院高97繼司金字第3882號、98年3 月11日雄院高98繼司金字第95號函、同院98年度繼字第95號裁定足憑（本院更二卷第275 至282 、293 至296 頁），並為兩造所不爭，堪認屬實，己○○聲明由其承受訴訟及上訴人聲明由乙○○、丁○○承受訴訟，均無不合，亦應准許。另被上訴人乙○○、丁○○均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：皇佳公司、丙○○○、周石鵬（以上3 人下稱皇佳公司等3 人），於74年間與訴外人王奇峰約定互開支票交換使用，利息定為月息2%。丙○○○依約簽發發票日分別為74年5 月25日、同年6 月16日、8 月30日、9 月27日、10月25日、10月25日、10月30日，面額依序為新台幣（下同）50萬元、20萬元、10萬元、20萬元、10萬元、10萬元、20萬元之支票7 紙；周石鵬簽發發票日分別為74年7 月30日、同年8 月28日、8 月30日，面額依序為10萬元、15萬元、10萬元之支票3 紙（連同丙○○○前開簽發之支票7 紙，下稱系爭支票），系爭支票均由皇佳公司背書後，與王奇峰簽發同額之支票10紙交換使用。嗣王奇峰簽發之支票均已兌現，惟系爭支票卻均遭退票。皇佳公司等3 人自應連帶對王奇峰負債務不履行之損害賠償責任，並自退票日起按月支付2%之遲延利息，或依不當得利之法律關係，返還所受利益於王奇峰。伊於84年3 月10日自王奇峰受讓上開債權，並將債權讓與通知被上訴人。因周石鵬業於85年2 月14日死亡，由丙○○○、周美利勇、乙○○、丁○○繼承；周美利勇於93年1 月14日死亡，由乙○○、丁○○承受訴訟；丙○○○於97年10月30日死亡，由己○○、乙○○、丁○○承受訴訟，是被上訴人應連帶負責等情，爰依債務不履行或不當得利、繼承之法律關係，求為命皇佳公司、己○○、乙○○、丁○○連帶給付伊175 萬元，並均自74年11月29日起至清償日止，按年息20% 計付利息，暨聲請附條件假執行之判決。
三、被上訴人則以：皇佳公司等3 人並未與王奇峰約定互開支票交換使用，雙方僅有票據關係，且王奇峰之票據上權利已罹於時效而消滅，伊自得拒絕給付。又系爭支票債務前經上訴人訴請皇佳公司等3 人給付，上訴人於判決後已為強制執行給付完畢。縱認伊應負返還之責，上訴人請求按年息20% 計算之利息，亦無所據，且超過5 年之利息請求，已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡皇佳公司、己○○、乙○○、丁○○應連帶給付上訴人175 萬元，及均自74年11月29日起至清償日止，按年息20% 計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。（至上訴人上開聲明第二項原係「皇佳公司與丙○○○應連帶給付140 萬元，及自74年11月29日起至清償日止，按年息20% 計算之利息；皇佳公司、丙○○○、乙○○、丁○○應連帶給付35萬元，及自74年11月29日起至清償日止，按年息20% 計算之利息」，嗣因丙○○○死亡，由己○○、乙○○、丁○○繼承，故上訴人乃更正上訴聲明，更正前後之內容並無二致，應無訴之變更追加可言，附此敘明。）
五、兩造不爭執及爭執之事項：
甲、不爭執事項：㈠丙○○○簽發發票日分別為74年5 月25日、6 月16日、8 月
30日、9 月27日、10月25日、10月25日、10月30日面額依序各為50萬元、20萬元、10萬元、20萬元、10萬元、10萬元、20萬元（以上共140 萬元）之支票7 紙；周石鵬簽發發票日分別為74年7 月30日、8 月28日、8 月30日，面額依序為10萬元、15萬元、10萬元（以上共35萬元）之支票3 紙，均經皇佳公司背書後交付王奇峰，其後系爭支票屆期均遭退票。㈡王奇峰於84年3 月10日將其對皇佳公司等3 人之上揭債權轉讓與上訴人。
㈢周石鵬於85年2 月14日死亡，其繼承人為丙○○○、周美利勇、乙○○、丁○○。
乙、爭執之事項㈠皇佳公司等3 人與王奇峰間有無互開支票交換使用之約定？㈡上訴人依債務不履行或不當得利之法律關係而為本件之請求
有無理由？
六、皇佳公司等3 人與王奇峰間有無互開支票交換使用之約定？㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例足資參照）。本件上訴人主張皇佳公司等3 人與王奇峰間有互開支票交換使用契約存在，自應就此有利於己之事實負舉證責任。
㈡上訴人主張，其持有經退票由丙○○○所簽發如附表一所示
票號為0000000 、0000000 、0000000 、0000000 ，及由周石鵬所簽發如附表一所示票號為0000000 之支票，共5 紙，依序與王奇峰所簽發經兌現如附表一所示票號為0000000 、0000000 、0000000 、0000000 、0000000 之支票5 紙交換使用云云，並提出丙○○○及周石鵬上開所簽發之支票及退票理由單為證（原審卷第5 、7 、8 、6 、9 頁），且經華南商業銀行東苓分行函送王奇峰上開所簽發票號為0000000、0000000 之支票存款帳，及票號為0000000 、0000000 、0000000 之支票可稽（本院更一卷㈠第140 、141 、128 、
135 、130 頁）。經查：⒈上開王奇峰所簽發之支票，被上訴人僅就票號0000000 支票
經雄怡藥品有限公司（下稱雄怡公司，王奇峰為雄怡公司負責人，業已死亡）背書後，交付丙○○○兌領，及票號0000
000 支票係己○○提示一節不爭執，惟抗辯與換票無關，並否認皇佳公司等3 人有收到其他支票等情。該王奇峰簽發票號0000000 支票，發票日為74年4 月30日，金額為10萬元，與丙○○○簽發票號0000000 之支票，發票日為74年10月25日，金額為10萬元；及王奇峰簽發票號0000000 支票，發票日為74年1 月25日，金額為50萬元，與丙○○○簽發票號0000000 支票，發票日為74年2 月25日，金額為50萬元，雖票據金額相同，然面額相同非可逕予認定即有交換票據使用關係存在。又附表一所示其他王奇峰所簽發之支票，票號0000
000 支票背面僅有王奇峰之印文，票號0000000 、0000000支票則無支票以辨識係何人提示，且因逾保存年限，以上3紙支票均無資料可查詢係何人兌領，此有華南商業銀行東苓分行97年11月15日華東苓存字第97279 號函可憑（本院更二卷第237 、243 頁），均難認王奇峰簽發此3 紙支票確有交付皇佳公司等3 人，亦不得推論皇佳公司等3 人與王奇峰間有交換票據使用關係。
⒉上訴人雖主張，上開支票為遠期支票，且丙○○○或周石鵬
簽發之支票票載發票日均在王奇峰簽發支票之發票日之後，應為換票周轉現金之用，符合換票目的，又其中丙○○○簽發票號0000000 、0000000 支票及王奇峰簽發票號0000000、0000000 支票，均為連號，金額均為10萬元，另周石鵬簽發票號0000000 支票，發票日為74年7 月30日，而王奇峰簽發票號0000000 支票，發票日為74年2 月28日，發票日均在月底，金額均為10萬元，亦相符合云云。惟上訴人就上開王奇峰簽發之票號0000000 、0000000 支票是否交付丙○○○或周石鵬，已無法舉證以資證明，業如前述，自難認王奇峰有將連號支票交付及日期、金額相符情事，尚無從僅憑上訴人自票面記載之臆測，遽認即有互換支票使用約定存在。
㈢上訴人又主張，其持有經退票由丙○○○所簽發如附表二所
示票號為0000000 、0000000 、0000000 ，及由周石鵬所簽發如附表二所示票號為0000000 、0000000 之支票，共5 紙，業經被上訴人自認與王奇峰所簽發之支票交換使用云云，並提出丙○○○及周石鵬上開所簽發之支票及退票理由單為據（原審卷第171 、172 、173 、9 、170 頁），另其持有經退票由周石鵬簽發票號0000000 支票，亦有支票及退票理由單可證（原審卷第10頁）。惟查：
⒈本院更一審向王奇峰支票存款帳戶銀行查詢，經檢送王奇峰
交易明細帳2 份、支票24張，此有華南商業銀行東苓分行93年11月26日（93）華東苓存字第256 號函可稽（本院更一卷㈠第114 至141 頁），該交易明細帳及支票中，與丙○○○、周石鵬所簽發上開票號0000000 、0000000 、0000000 、0000000 、0000000 之支票，並無相對應交換使用之支票存在，此為上訴人所不爭（本院更二卷第97頁）。上訴人復表示王奇峰係73、74年間所簽發，並請求調取華南商業銀行73、74年往來支票明細云云（本院更二卷第131 頁），惟經本院函調後，該銀行因已超過保存年限，已無法提供資料，業經華南商業銀行東苓分行97年6 月19日華東苓存字第97159號函覆在卷（本院更二卷第140 、144 頁），是亦難證明此部分有何約定支票交換使用情事。
⒉上訴人再主張，被上訴人已自認丙○○○、周石鵬簽發附表
二所示支票有換票使用云云。查被上訴人歷來均表示其以附表二所示之支票與雄怡公司簽發如附表二所示之支票交換使用，上訴人既否認附表二皇佳公司等3 人之支票係與附表二所示雄怡公司之支票互換（本院更二卷第97頁），是兩造所主張互換支票之範圍即有不同，自難認被上訴人有何自認情事。又本院向銀行函查雄怡公司有無簽發如附表二所示之支票，據覆該支票帳戶因傳票資料超過保存年限，已無法提供等情，亦經華南商業銀行東苓分行97年6 月19日華東苓存字第97160 號函覆在卷（本院更二卷第141 、148 頁），雖無法證明被上訴人所述附表二內雄怡公司簽發之支票存在，惟依被上訴人另提出由第一商業銀行、中央國際租賃股份有限公司出具之票據明細表所載，內有列明上開附表二雄怡公司簽發之支票（本院更二卷第56、57頁），而該支票金額與附表二所示丙○○○、周石鵬簽發支票金額相同，發票日相隔
1 日（僅其中王奇峰簽發票號0000000 支票相隔3 日），是被上訴人抗辯附表二之支票始為互換支票使用，並非全然無據，尚無自認上訴人之主張可言。上訴人雖否認附表二被上訴人所提出雄怡公司票據之真正，並否認上開第一商業銀行、中央國際租賃股份有限公司出具之票據明細表（本院更二卷第97、73頁），惟被上訴人之抗辯縱有疵累，上訴人主張如附表二之支票係皇佳公司等3 人與王奇峰互換支票使用，自仍應就此有利於己之事實舉證以資證明，舉證責任並無轉換於被上訴人之理。（此誠如甲主張將A 地出賣於乙，乙雖給付買賣價金之支票，然支票退票，乙則抗辯該支票係買受
B 地之對價，則甲向乙請求給付A 地之買賣價金，仍應就其與乙間有買賣A 地之法律關係存在，負舉證責任自明。）㈣至於上訴人雖執本院前前審91年4 月8 日準備程序筆錄影本
所載被上訴人訴訟代理人陳稱「主張兩造間是互相借票使用」，主張被上訴人已自認兩造間係互相借票使用云云，並提出該筆錄為證（本院更二卷第67頁），然為被上訴人所否認（本院更二卷第177 頁）。經查，本件前前審上開筆錄嗣已將「主張」2 字刪除，改為「否認」2 字（該卷第76頁），而該日準備程序之錄音光碟雖已消除，無法直接聽取被上訴人當時陳述（本院更二卷第173 頁），惟被上訴人之訴訟代理人於該準備程序除為上開陳述外，並繼稱：「請求命對造列出簽發給被上訴人支票及兌現的明細」等語，應係呼應前所為「否認兩造間是互相借票使用」之主張，而要求上訴人應具體提出其所主張簽發給被上訴人之支票及已兌現之支票明細，當日上訴人之訴訟代理人對之自承「沒有辦法列出他（即王奇峰）開給對造之支票明細。」等語，參以被上訴人始終主張除王奇峰申報195 萬元之票據債權外，別無其他換票使用之債權，詳如後述（六㈧所載），足見該筆錄原記載「主張兩造間是互相借票使用」，顯係打字錯誤，嗣後更正為「否認兩造間是互相借票使用」始屬正確。是上訴人執本院上開更正前之筆錄，主張被上訴人已自認兩造間係互相借票使用云云，即無足採。
㈤上訴人雖提出系爭支票及退票理由單，固得證明系爭支票分
別為丙○○○、周石鵬所簽發，並皆為皇佳公司背書及經提示不獲兌現之事實，然無法證明系爭支票為王奇峰依其與皇佳公司等3 人之互換支票使用之約定所取得。況上訴人對周石鵬所簽發票號0000000 號，發票日為74年8 月28日，金額15萬元之支票（原審卷第10頁），並未提出王奇峰所簽發相對應之支票，亦未經被上訴人自認有交換支票情事一節，表示不爭執（本院更二卷第131 頁），是尚無法遽依支票及退票理由單認定兩造間有互換支票使用之約定。又王奇峰於84年3 月10日出具之債權讓與書，僅記明將王奇峰對皇佳公司兼代表人丙○○○、周美利勇、周石鵬等人所有債權包括74年高雄縣商會和解債權195 萬元，連同利息全部讓與上訴人等語（原審卷第28頁），並未特別載明系爭支票係其與皇佳公司等3 人互開支票交換使用所得，該債權讓與書亦不能證明皇佳公司等3 人與王奇峰間有互開支票使用之約定之事實。
㈥上訴人又提出王奇峰於74年7 月1 日書立協議書（原審卷第
72頁），內載由周美利勇之妻周楊辰子提供18筆土地為王奇峰設定抵押權後，王奇峰即將周楊辰子所交付210 萬元之票據退還；王奇峰開出之同額票據，則自行償付等語。惟此協議書已為被上訴人所否認，且該協議書僅由王奇峰1 人具名，形式上尚不足認王奇峰與其他相對人間達成協議之證明。又其協議之對象為周楊辰子，皇佳公司等3 人竟無1 人參與，則該協議書縱屬真正，其既非與系爭支票之發票人或背書人為之，復未載明所指票據之發票日、票面金額或票號等足供辨別之資料，難認係為系爭支票所成立之協議。況前開協議書上所載周楊辰子之土地，有於同年7 月2 日即為第3 人設定抵押權者，亦有於同月29日遭查封者，且其後並未依該協議書設定抵押權予王奇峰等情，既為上訴人於原審及本院所自認（原審卷第65頁、本院更二卷第132 頁），並有土地登記簿謄本在卷可憑（原審卷第73至78頁），則王奇峰於周楊辰子未依協議事項履行後，衡情即無再依協議使自已簽發之支票兌現之理，尚不得僅憑該協議書認定皇佳公司等3 人與王奇峰間曾有互換支票使用之約定。至上訴人復主張上開抵押權因故未設定，惟其後76年9 月7 日皇佳公司致高雄縣商業會之申請書仍表示王奇峰部分係「優先抵押債權」，不受商會和解條件之拘束，是其雙方當初已有換票使用之事實，始有上述情事云云，並提出申請書為證（本院更二卷第18
6 、187 頁），惟該申請書所載「王奇峰部分，因請債權人係本公司貸借華銀款項之連帶保證優先抵押債據，經本公司依法存證函後在案，自不受和解之拘束」等情，依其記載內容，並未表示王奇峰有上開協議書所述之抵押權，甚難據以認定上開協議書為真正。
㈦上訴人再提出周美利勇與己○○、周楊辰子於74年7 月11日
至16日間簽具之授權同意書（原審卷第151 頁），其上載明同意王奇峰持有應收貨款帳單收款，用以清償雄怡公司債務，並先償還華銀臨海分行信貸80萬元及支票給付等語。此固足證明周美利勇（其時尚未繼承周石鵬之債務）等人對王奇峰有票據債務，然既未載明所稱支票給付之發票人、金額等，即難認定是否為系爭支票，且縱係系爭支票，其為清償票款而出具前揭授權書，亦不等同於皇佳公司等3 人與王奇峰間有互開支票交換使用之約定。
㈧至被上訴人抗辯，如附表三所示共11紙支票，含系爭支票在
內，金額計195 萬元，均係皇佳公司等3 人前申請高雄縣商業會破產前和解事件時所申報之債權，嗣因皇佳公司等3 人未依和解條件履行，經上訴人向法院撤銷和解讓步，請求清償債務，此部分債權計有上訴人受讓王奇峰此債權及訴外人吳陳蘇、陳韻竹之債權，分別為195 萬元、35萬元、25萬元，共255 萬元，案經高雄地院以85年度訴字第780 號民事判決，並於86年6 月18日經高雄地院民事執行處以86年度執字第8338號假執行，清償本利共257 萬3690元，上訴人本件之請求與上開申報之195 萬元債權係重覆請求等情，並提出高雄地院86年度執字第8338號筆錄為證（本院更二卷第58頁）。上訴人雖主張74年9 月2 日皇佳公司總債權人債權登記簿內，並無王奇峰或雄怡公司有195 萬元債權之相關記載，且被上訴人於高雄地院85年度訴字第780 號事件，自認積欠王奇峰借款債務195 萬元，僅以客戶帳單118 萬9189元、客票
10 張 共8 萬3221元、藥品共值6156元以及共同保證人分擔求償權金額43萬6580元為抵銷抗辯，然被上訴人於本件訴訟又稱74年間僅積欠王奇峰195 萬元，其中借款125 萬元，其餘為換票70萬元，且王奇峰交付之支票均遭退票，則其後商會和解時，被上訴人自己制作之債權人清冊，王奇峰之借款債權金額理應僅列125 萬元，而非195 萬元，其後高雄地院85年度訴字第780 號事件，被上訴人理應抗辯僅欠借款125萬元，當非自認欠負王奇峰借款195 萬元，卻從未為此抗辯或主張抵銷，被上訴人所辯不足以採等情。經查，王奇峰於皇佳公司等3 人向高雄縣商業會申請破產前和解之債權金額為195 萬元，其後該債權並讓與上訴人，經上訴人向皇佳公司等3 人起訴請求，業經判決上訴人勝訴確定，此有本院91年度上更㈡字第4 號判決可參（本院更二卷第102 至117 頁），並經本院調卷核閱屬實，而上訴人於該訴訟中並未提出其債權195 萬元之原因關係及相關證據，僅表示為商會和解債權，經撤銷和解讓步，此為皇佳公司等3 人所自認，是被上訴人所辯該訴訟中其所自認上訴人之債權即為附表三所示，尚非無據，則上訴人主張該案件與本件債權不同，自應舉證證明該案件之原因關係及證據為何，至被上訴人於該案件有無為抵銷抗辯等，乃為其是否適時主張權利或有無證據之另一問題，並無法證明兩案之原因關係不同，尚無從採為有利上訴人之證據。
㈨上訴人雖主張債務人於86年6 月18日在民事執行處所清償之
257 萬3690元，係本金255 萬元及執行費用2 萬3690元，嗣後於86年9 月3 日，被上訴人在其開設之高雄市三星藥局與上訴人為債務協商，就債權讓與部分，當時已清償上述255萬元（包括王奇峰、吳陳蘇、陳韻竹之債務本金各195 萬元、35萬元、25萬元），被上訴人仍然承認並表示要償還其餘債務本金共計255 萬元（包括所欠王奇峰之換票債務175 萬元、王陳綺釆之借款債務45萬元及謝淑欽之借款債務35萬元，後兩筆合計80萬元，嗣經原審90年度訴字第269 號判決上訴人勝訴），僅請求上訴人酌減利息，丙○○○並於協商時，自行書寫之備忘便條，其中1 便條上記載220 萬元到255萬元，即是指本件與王奇峰換票之175 萬元，加上王奇峰太太（即王陳綺釆）之借款45萬元及謝淑欽之30萬元，希望利息為15萬元，總額270 萬元和解，但利息未談成，乃未和解，可見被上訴人所欠王奇峰之另案借款債務195 萬元與本件換票債務175 萬元顯然不同云云，並提出備忘便條與證人廖禹翔之證詞為證。查，被上訴人否認86年9 月3 日有債務協商（本院更二卷第177 頁），且觀諸上訴人提出之備忘便條（見本院前審卷第99頁），其第3 項僅有「220-250 萬」、「利息15萬」、「270 萬」等記載，要難據以推知其記載之日期、源由，且不足證明系爭支票乃王奇峰依換票使用之約定所取得，難認上訴人對皇佳公司等3 人除195 萬元債權外，尚有本件175 萬元債權存在。
㈩又證人廖禹翔固到庭證稱：伊於84年3 月起，上訴人與丙○
○○間債務協調時陪同在場，知道雙方有3 筆債權，其中1筆是王奇峰讓與之510 萬元，王奇峰部分之債權，在86年9月之前有先清償本金255 萬元，包括向王奇峰之借款195 萬元，他2 個小姨子（即吳陳蘇、陳韻竹）之借款計60元，未清償之255 萬元包括有票換票之175 萬元，王奇峰太太（即王陳綺采）借給丙○○○之45萬元，謝小姐（即謝淑欽）借給丙○○○之35萬元等。王奇峰與丙○○○等人間之換票有近10張，原來有210 萬元，後來處理到175 萬元，是王奇峰說的等語（本院上字卷第73至75頁）。惟據上訴人自起訴時，迄90年1 月19日之準備書狀，均主張丙○○○等人換票所簽發之支票，至74年10月30日止，有115 萬元之退票（原審卷第142 頁），至同年2 月27日始具狀更正陳述，稱至74年
10 月30 日止，有175 萬元退票，並為擴張聲明（原審卷第
168 頁），而證人廖禹翔既係因陪同在場而知悉兩造間之債權債務關係，竟較之債權人對於債權之數額更為明確，實與經驗法則相違。再據證人廖禹翔於85年11月8 日在高雄地院85年度訴字第2144號案中證稱：在84年3 月，兩造2 次會談中，均未談細節票子的事，只說總數要如何處理等語（原審卷第133 頁），惟其於本院前前審到庭作證時，竟能詳細敘述包括王奇峰以外之各借款金額，則其證詞已非無疑。況依前所述，王奇峰於84年3 月10日出具之債權讓與書僅記載：
「所有債權，包括……和解債權新台幣195 萬元，連同利息全部……」等語，依其記載，明確指出債權「包括本金195萬元及利息」，非謂尚有其他債權，證人廖禹翔竟謂另有他人之債權，且有支票換票債權等，高達510 萬元，與該債權讓與書之內容不符，是證人廖禹翔之證詞，顯係與上訴人互為附和而為之證述，不足採信。
上訴人又主張己○○於另案高雄地院90年度訴字第269 號請
求清償借款事件坦承於74年6 月以前與王奇峰有換票之事實，被上訴人於該案二審即本院90年度上易字第151 號事件，亦就己○○所述不爭執，故有本件互換支票之事云云。惟被上訴人抗辯己○○上開所述即為向高雄縣商業會申報之債權
195 萬元（本院更二卷第178 頁），查另案高雄地院90年度訴字第269 號請求清償借款事件係上訴人受讓訴外人謝淑欽借款債權35萬元、受讓王陳綺采借款債權45萬元，而請求被上訴人等人給付，此有該案確定判決可參（本院更二卷第18
8 至191 頁）。己○○於該案一審90年4 月18日言詞辯論時陳稱：「我們在74年6 月以前，曾向王奇峰陸續借195 萬元，195 萬元其中75萬元係我們與他換來的」等語，參以被上訴人等於74年9 月間聲請商會和解時，王奇峰申報債權額19
5 萬元，王奇峰出具之前揭債權讓與書上曾具體記載之債權額為195 萬元，而嗣後被上訴人等業已清償195 萬元本金等事實，均為上訴人自認在卷（原審卷第199 頁、本院上字卷第97頁、第111 頁），則己○○證詞之意應係陳述雙方有75萬元係換票所負債務，亦屬此195 萬元債務範圍，而未承認雙方另有其他債權債務，更未證稱系爭支票係依互換支票使用之約定而簽發，至為明顯。而此195 萬元債務部分既經另案訴訟，且本金部分已受清償（本院上字卷第97、111 頁），是上訴人據此證詞，主張其對被上訴人另有本件換票所生債權云云，應不足採。
上訴人另請求被上訴人提出74年度之商業會計簿及財務資料
，以證明確有收受王奇峰簽發之支票，並主張被上訴人之訴訟代理人於本院86年度上字第269 號案87年4 月16日準備程序中曾陳述：商業會計帳簿於86年曾提出過，現已不在等語（原審卷第223 頁），且被上訴人提出上開第一商業銀行、中央國際租賃股份有限公司之票據明細表（本院更二卷第56、57頁），其上載有74年皇佳公司提供客戶之票據資料，並有皇佳公司之印文，及被上訴人均能提出附表二、附表三之資料，自應有商業帳簿及相關財務資料，認被上訴人係無正當理由不從提出文書之命令，應以其關於該文書之主張為正當云云。惟被上訴人表示已無商業帳簿存在等語（本院更二卷第97頁），至被上訴人提出上開第一商業銀行、中央國際租賃股份有限公司之票據明細表，不足以證明尚有商業帳簿存在。又被上訴人已提出支票票根資料5 本（本院更二卷證物袋），該票根確有記載如附表二、附表三之支票，足以製作附表二、附表三（本院更二卷第99至101 頁），除此之外，亦無證據證明另有其他財務資料存在。而上訴人否認附表
二、三及被上訴人所提票根內容之真正，並陳稱：該票根有部分塗改受款人為雄怡公司；且支票票根上票號0000000 、0000000 ，金額均為30萬元支票2 紙，其支票存款帳卡均無兌現之記載，被上訴人竟未列入附表二換票之內，顯不相符；另被上訴人所提出雄怡公司簽發票號0000000 ，金額15萬元支票，亦未列入附表二雄怡公司支票，亦有未符云云（本院更二卷第133 、168 、181 至185 頁），惟並無證據證明上開支票均與換票有關，不足認定該票根有何不實。又據上訴人另於本院陳稱：沒有關於該文書之詳細內容等語（本院上字卷第75頁），上訴人未釋明皇佳公司商業帳簿及財務資料關於所主張之換票約定有如何之記載，或關於王奇峰曾簽發何票號、發票日、面額之支票有所記載，僅憑臆測之詞認該文書應有相關之記載云云，尚不足認定雙方有換票使用之約定。況按商業會計法第38條第2 項規定，各項會計帳簿，應於年度決算程序辦理終了後，至少保存10年。被上訴人縱曾於86年間提出會計帳冊，若未經扣案，亦無強令繼續保存之理。上訴人徒以被上訴人尚有未結會計事項，依同法第38條第2 項但書規定，仍應保存其會計帳簿，不受保存10年之限制云云，惟亦未具體陳明皇佳公司之會計帳簿所載有何未結會計事項，而皇佳公司亦否認尚有積欠上訴人主張之系爭票據債務，則上訴人主張依民事訴訟法第345 條第1 項規定，認上訴人關於該文書之主張及該文書證明有換票債權175萬元存在云云，難謂正當。
綜上，上訴人主張皇佳公司等3 人與王奇峰間有互開支票交換使用之約定等情，尚屬無據，不足採取。
七、上訴人依債務不履行或不當得利之法律關係，而為本件之請求，有無理由？㈠按非債清償之不當得利返還請求權，以債務不存在為其成立
要件之一，主張此項請求權成立之原告，應就債務不存在之事實負舉證之責任（最高法院28年上字第1739號判例參照）。是上訴人主張被上訴人受有不當得利，而依民法第179 條之規定請求返還（本院更二卷第43頁），除須證明其已為給付之事實外，自應就債務不存在之事實負舉證責任。
㈡本件皇佳公司等3 人與王奇峰間並無互開支票交換使用約定
，已如前述，然不能據此即謂上訴人已為給付及債務不存在而有不當得利情事，是上訴人既未能舉證證明被上訴人有何不當得利，則上訴人依互開支票交換使用約定之債務不履行或不當得利之法律關係，請求被上訴人應連帶給付175 萬元，並給付約定之遲延利息，即屬無理由，不應准許。
八、綜上所述，上訴人主張基於互開支票交換使用約定之債務不履行或不當得利之法律關係，請求被上訴人應連帶給付175萬元，及均自74年11月29日起至清償日止，按年息20% 計算之利息，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不予論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第385條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 4 月 29 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 4 月 29 日
書 記 官 林明威附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一┌─────────────┬─────────────────┐│王奇峰 │丙○○○、周石鵬、皇佳公司 │├────┬───┬────┼────┬───┬────────┤│票號 │金額 │發票日 │票號 │金額 │發票日（更改後）│├────┼───┼────┼────┼───┼────────┤│0000000 │20萬元│73.12.18│0000000 │20萬元│ 74.2.16（6.16）│├────┼───┼────┼────┼───┼────────┤│0000000 │10萬元│74.4.1 │0000000 │10萬元│ 74.10.25 │├────┼───┼────┼────┼───┼────────┤│0000000 │10萬元│74.4.30 │0000000 │10萬元│ 74.10.25 │├────┼───┼────┼────┼───┼────────┤│0000000 │50萬元│74.1.25 │0000000 │50萬元│ 74.2.25（5.25）│├────┼───┼────┼────┼───┼────────┤│0000000 │10萬元│74.2.28 │0000000 │10萬元│ 74.7.30 │└────┴───┴────┴────┴───┴────────┘附表二┌──────────────┬─────────────┐│丙○○○、周石鵬、皇佳公司 │ 雄怡公司 │├────┬────┬────┼────┬───┬────┤│票號 │金額 │發票日 │票號 │金額 │發票日 │├────┼────┼────┼────┼───┼────┤│0000000 │10萬元 │74.8.30 │0000000 │10萬元│74.8.31 │├────┼────┼────┼────┼───┼────┤│0000000 │20萬元 │74.9.27 │0000000 │20萬元│74.9.30 │├────┼────┼────┼────┼───┼────┤│0000000 │20萬元 │74.10.30│0000000 │20萬元│74.10.31│├────┼────┼────┼────┼───┼────┤│0000000 │10萬元 │74.7.30 │0000000 │10萬元│74.7.31 │├────┼────┼────┼────┼───┼────┤│0000000 │10萬元 │74.8.30 │0000000 │10萬元│74.8.31 │└────┴────┴────┴────┴───┴────┘附表三
┌─┬────┬───┬─────┬───┬────┬─────┐│ │發票日 │金額 │ 銀行 │帳號 │支票號碼│發票人 │├─┼────┼───┼─────┼───┼────┼─────┤│1 │74.5.25 │50萬元│三信營業部│6505 │0000000 │丙○○○ │├─┼────┼───┼─────┼───┼────┼─────┤│2 │74.6.16 │20萬元│三信營業部│6505 │0000000 │丙○○○ │├─┼────┼───┼─────┼───┼────┼─────┤│3 │74.8.28 │15萬元│彰銀高雄 │4307 │0000000 │三星周石鵬│├─┼────┼───┼─────┼───┼────┼─────┤│4 │74.8.29 │20萬元│彰銀高雄 │4307 │0000000 │三星周石鵬│├─┼────┼───┼─────┼───┼────┼─────┤│5 │74.10.25│10萬元│三信營業部│6505 │0000000 │丙○○○ │├─┼────┼───┼─────┼───┼────┼─────┤│6 │74.10.25│10萬元│三信營業部│6505 │0000000 │丙○○○ │├─┼────┼───┼─────┼───┼────┼─────┤│7 │74.7.30 │10萬元│彰銀高雄 │4307 │0000000 │三星周石鵬│├─┼────┼───┼─────┼───┼────┼─────┤│8 │74.8.30 │10萬元│彰銀高雄 │4307 │0000000 │三星周石鵬│├─┼────┼───┼─────┼───┼────┼─────┤│9 │74.8.30 │10萬元│三信營業部│6505 │0000000 │丙○○○ │├─┼────┼───┼─────┼───┼────┼─────┤│10│74.9.27 │20萬元│三信營業部│6505 │0000000 │丙○○○ │├─┼────┼───┼─────┼───┼────┼─────┤│11│74.10.30│20萬元│三信營業部│6505 │0000000 │丙○○○ │└─┴────┴───┴─────┴───┴────┴─────┘