臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上易字第145號上 訴 人 乙○○○訴訟代理人 徐豐益律師複代理人 丁○○
甲○○被上訴人 丙○○訴訟代理人 唐小菁律師複代理人 利美利律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國96年5 月17日台灣高雄地方法院95年度訴字第2516號第一審判決提起上訴，，本院於98年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分（先位聲明部分）及備位聲明部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地為被上訴人所有，與上訴人所有之同段909 、950 地號土地相鄰；詎上訴人於前開909 、950 地號土地上興建門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○號房屋（下稱系爭房屋）時，竟無權占用被上訴人所有前開910 地號土地如原判決附圖（下稱附圖）所示斜線部分，面積7 平方公尺之土地（下稱系爭土地）。上訴人占用系爭土地並無正當權源，被上訴人本於所有權人之地位，自得請求上訴人拆屋還地；另上訴人使用系爭土地受有相當於租金之不當得利，致被上訴人受有損害，計自民國90年7 月28日起至95年7 月27日止，上訴人無權占用系爭土地之利益共新台幣（下同）16萬8,756 元，自95年7月28日起，每月利益為2,812 元，爰先位依民法第767 條規定及不當得利之法律關係，訴請上訴人拆屋還地及給付上開不當得利。退而言之，若認上訴人占有系爭土地有正當權源，惟上訴人使用被上訴人所有之土地，仍應支付租金，爰類推民法第425 條之1 規定，並參照土地法第105 條準用同法第97條計算方法，請求法院核定系爭土地自90年7 月28日起之租金為每月2, 812元，並命上訴人給付自90年7 月28日起至95年7 月27日止之租金共16萬8,75 6元及法定遲延利息，暨自95年7 月28日起按月給付租金2, 812元等情。先位聲明求為判決：㈠上訴人應將坐落系爭土地之地上物拆除，將上開土地返還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人16萬8,756元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自95年7 月28日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人2, 812元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明求為判決：㈠核定上訴人占用之系爭土地，自90年7月28日起每月租金為2,812 元。㈡上訴人應給付被上訴人16萬8,756 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自95年7 月28日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人2,812 元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。（原審就被上訴人先位聲明部分為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，亦即命上訴人應將坐落系爭土地之地上物拆除，將上開土地返還被上訴人，上訴人應給付被上訴人
13 萬5,005元及自95年8 月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自95年7 月28日起至交還上開土地之日止，按月給付被上訴人2,250 元，並就備位聲明部分不再審酌；另駁回被上訴人其餘請求部分，被上訴人未據聲明不服）。被上訴人於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：系爭房屋於67年間興建時，係建於其所有之土地內，並未越界占用相鄰之系爭土地，嗣地政機關於74年間辦理土地重測，因重測之結果有誤，導致地籍線往東偏移，其已另案在原法院請求另定界址，是系爭土地現遭系爭房屋占用，係因行政機關重測之處分所致，並非其有何法律或事實上之行為，其自不構成無權占用。況系爭房屋之價值高於系爭土地之價值，被上訴人訴請拆屋還地乃屬權利濫用。再者，上訴人並未因此重測之結果獲有任何利益，被上訴人訴請給付不當得利，為無理由；另系爭建物原係興建於上訴人自有之土地上，未占用被上訴人所有土地，被上訴人請求法院核定並命上訴人給付租金，自屬無據等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造所不爭執之事實：㈠系爭土地為被上訴人所有，與上訴人所有之同段909 、950地號土地相鄰，上開土地曾於74年間辦理土地重測事宜。
㈡系爭房屋為上訴人所有，於67年間所興建。
㈢系爭土地於89年7月迄今之申報地價均為4萬8,216元。
四、被上訴人先位聲明，依民法第767 條規定及不當得利之法律關係，請求上訴人拆屋還地及給付不當得利，是否有理由？㈠查被上訴人主張其為系爭土地之所有權人，上訴人所有系爭
房屋其中面積7 平方公尺之部分，占用系爭土地之事實，業據提出土地登記第一類謄本為證，並有高雄市政府地政處鹽埕地政事務所95年9 月5 日高市地鹽二字第0950006714號函附之複丈成果圖在卷可稽（原審卷第12、45、46頁），自堪信為真實。上訴人辯稱：系爭房屋於67年間興建時，係建於其所有之土地內，並未越界占用相鄰之系爭土地，嗣地政機關於74年間辦理土地重測，因重測之結果有誤，導致地籍線往東偏移，其已另案在原法院請求另定界址，是系爭土地現遭系爭房屋占用，係因行政機關重測之處分所致云云。惟按，地政主管機關依土地法重新實施地籍測量，有其一定之程序，若重測土地界址糾紛案件經依協調會調處結果辦理施測，其重測結果比照土地法第46條之1 至第46條之3 規定辦理公告，於公告期間內，土地所有權人未向該管地政機關提出異議，或逾期未聲請複丈或複丈結果無誤或經更正者，即生重測法律效力確定之效果，地政機關應即據以辦理土地標示登記，該重測之地籍圖即屬確定，不容捨棄該地籍圖上所標示之界線，另定土地界線，此觀土地法第46條之1 至3規 定甚明（最高法院89年度台上字第2285號判決意旨參照）。查系爭土地辦理重測時，兩造當事人均有到場指界，重測後經公告30日無人提出異議，始依重測之結果辦理土地標示登記等情，有地籍調查表存卷足憑（原審卷第107 、108 頁）。
是系爭土地界址於74年間重測公告後即屬確定，上訴人嗣後再爭執界址重測有誤云云，自無可採。至司法院大法官釋字第374 號解釋，係指土地所有權人於重測公告期間提出異議，該提出異議所有權人嗣後仍得提起民事訴訟解決所為之解釋，核與本件兩造於辦理重測時均有到場指界且於重測公告期間並未提出異議之情形不同。上訴人依據司法院大法官釋字第374 號解釋抗辯系爭土地界址重測有誤，其已另案在原法院請求另定界址云云，尚不足採。又系爭土地於重測公告確定後，舊地籍圖即停止使用，而應以重測後之新地籍圖作為判定系爭房屋有無越界之依據，自屬當然。是內政部土地測量局於96年1 月19日測籍字第0960600025號函復原法院，稱：依重測前地籍圖為準鑑測結果，認系爭房屋之屋簷外緣並未逾越使用系爭土地云云，縱令屬實，亦不能執此作為有利於上訴人之認定。
㈡次按，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的，民法第148 條定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737 號判例參照）。查上訴人雖占有使用系爭土地，惟經證人林經堯（即高雄市政府地政處鹽埕地政事務所地政人員）鑑測結果，證稱：「（依照95年8 月30日複丈成果圖斜線部分會拆到哪裡？）前面柱子從左邊起算13.5公分向後平行延伸斜線範圍部分都會拆到，向上垂直延伸鋼筋水泥混凝土玻璃窗旁邊牆壁包括內牆都會拆到，前面兩個柱子絕大部分都會拆到。」等語（本院卷第110 頁），並有勘驗筆錄及照片可憑（本院卷第
109 至120 頁）。本件被上訴人請求上訴人返還7 平方公尺之土地，勢必拆除上訴人所有6 層樓房高之整個側邊牆壁（包括內牆）及兩根支柱，而參之鄰接巷道912 號土地為中華民國所有，管理機關為財政部國有財產局，被上訴人所有系爭土地乃帶狀畸零地，縱將該土地返還被上訴人，被上訴人亦無法有效利用，則其請求返還土地之價值較之被上訴人之
6 層樓房屋不受拆除之價值為低。況該6 層樓房高之整個側邊牆壁（包括內牆）及兩根支柱如被拆除，勢必影響其房屋結構安全。兩相比較衡量，拆除越界房屋返還系爭土地於被上訴人，被上訴人所得利益甚少，上訴人損失甚大，被上訴人顯有民法第148 條權利濫用情形，是被上訴人自不得請求上訴人拆除系爭房屋返還系爭土地。
㈢綜上，被上訴人請求上訴人拆屋還地既無理由，則上訴人占
用系爭土地，即非無法律上之原因。是被上訴人先位聲明，依民法第767 條規定及不當得利之法律關係，訴請上訴人拆屋還地及給付不當得利，為無理由，不應准許。
五、被上訴人備位聲明，類推適用民法第425 條之1 規定，請求法院核定並給付系爭土地租金，是否有理由？㈠被上訴人主張：若認上訴人有權占有系爭土地，惟上訴人使
用被上訴人所有之土地，仍應支付租金，爰類推民法第425條之1 規定，請求法院核定並給付系爭土地租金云云。按，土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449 條第1 項規定之限制。前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之。民法第425 條之1固定有明文。惟查，本件系爭910 號土地為被上訴人所有，同段909 、950 號（重測前分別為光復段13-13 、13-68 號）於67年間為訴外人鍾黃明珠所有，鍾黃明珠於67年間在該土地上建造房屋，並於70年2 月間出賣予上訴人所有，有土地登記簿謄本、使用執照可稽（原審卷第12、61、62、160至163 頁），足見本件並無土地及房屋同屬一人所有，而同時或先後讓與相異之人之情形，與民法第425 條之1 規定並不相同，自無從類推適用民法第425 條之1 規定之餘地。被上訴人此部分主張，並無可採。
㈡綜上，被上訴人備位聲明，主張類推適用民法第425 條之1
規定，請求法院核定並給付系爭土地租金，亦無理由，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人訴請上訴人拆屋還地為權利濫用，不應准許，上訴人占用系爭土地即非無法律上之原因；又本件並無土地及房屋同屬一人所有，同時或先後讓與相異之人之情形，與民法第425 條之1 情形不同，自無從類推適用民法第
425 條之1 規定之餘地。從而，上訴人先位聲明：㈠上訴人應將坐落系爭土地之地上物拆除，將上開土地返還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人16萬8,756 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自95年7月28日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人2, 812元；及備位聲明：㈠核定上訴人占用之系爭土地，自90年7月28日起每月租金為2,812 元。㈡上訴人應給付被上訴人16萬8,756 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自95年7 月28日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人2,812 元，均為無理由，不應准許。
原審就先位聲明部分，命上訴人應將坐落系爭土地之地上物拆除，將上開土地返還被上訴人，上訴人應給付被上訴人13萬5,005 元及自95年8 月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自95年7 月28日起至交還上開土地之日止，按月給付被上訴人2, 250元，為上訴人敗訴之判決，尚有未合。
上訴意旨，指摘原判決關於先位聲明上訴人敗訴部分不當，求予廢棄，為有理由；而被上訴人備位聲明並無理由已如前述。爰將原判決關於先位聲明上訴人敗訴部分廢棄，並將上開廢棄部分及備位聲明部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。次查，民法物權編已於98年1 月23日修正民法第796 條規定：「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。」另新增第796 條之1 規定：「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。前條第1 項但書及第2 項規定，於前項情形準用之。」而民法物權編施行法亦新增第8 條之3 規定：「修正之民法第796 條及第796 條之1 規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之。」第24條第2 項規定：「民法物權編修正條文及本施行法修正條文，自公布後6 個月施行。」是被上訴人於上開法條施行後，自可斟酌適用，請求上訴人支付償金，或以相當之價額購買越界部分之土地，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 3 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 李炫德法 官 曾錦昌以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 6 月 3 日
書 記 官 梁美姿