臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上易字第141號上 訴 人 乙○○兼訴訟代理人丙○○被上訴人 高雄市結構工程工業技師公會法定代理人 戊○○訴訟代理人 丁○○兼訴訟代理人己○○被上訴人 甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國96年4 月25日臺灣高雄地方法院95年度訴字第3135號第一審判決提起上訴，本院於96年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、被上訴人高雄市結構工程工業技師公會法定代理人變更為戊○○，有高雄市政府社會局民國95年5 月22日高市社一局第0000000000號函、臺灣高雄地方法院登記處95年8 月11日法人登記證書可稽，並經戊○○聲明承受訴訟，核無不合，准許之。
二、被上訴人甲○○，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：其所有坐落高雄縣鳳山市○○里○村街○○巷○○號房屋（下稱系爭甲房屋）與訴外人楊憲明所有坐落同巷13號房屋（下稱系爭乙房屋）為相鄰房屋，楊憲明於86年間在系爭乙房屋之二樓屋頂，未經上訴人同意即利用共同壁建造樑柱，增建3 、4 樓供已使用，嗣上訴人發現，向楊憲明依侵權行為等法律關係訴請損害賠償及排除侵害，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）92年度鳳簡字第340 號判決駁回其請求。上訴人提起上訴，高雄地院以92年度簡上字第
385 號審理中，上訴人聲請就系爭甲房屋發生多處龜裂、漏水、結構受損情形，是否與系爭乙房屋增建3 、4 樓有關等事項進行鑑定。經被上訴人高雄市結構工程工業技師公會（下稱高市結構技師公會）派技師即被上訴人己○○於93年10月27日進行系爭房屋鑑定，詎被上訴人己○○僅製作簡易標示牌，並以相機拍攝現場屋況，未對該建物損害處以儀器進行測量及記錄，於同年11月8 日僅依前述照片即製作鑑定報告，明知為不實事項，竟於鑑定報告內為不實記載，且因被上訴人己○○、高市結構技師公會及複審該鑑定報告之被上訴人甲○○就鑑定報告及補充說明為不實記載，致使上訴人在前揭訴訟中無法向楊憲明請求損害賠償等情，爰依民法第
184 條第1 項前段、第185 條第1 項共同侵權行為等規定提起本訴，求為命被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）68萬8000元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人68萬8000元本息。
二、被上訴人己○○則以：伊係依據現場勘驗及個人專業判斷作成鑑定，且上訴人前有告伊刑事偽造文書案，經檢察官不起訴處分，鑑定報告並無不實。另一被上訴人高市結構技師公會辯以：依一般作業流程來作鑑定，無督導不週情事。另一被上訴人甲○○辯以：伊作書面複審，鑑定無不實等語，資為抗辯。並均求為判決：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人前指訴楊憲明於86年間竊佔上訴人所有系爭甲房屋之
二樓屋頂共同壁，並未經其同意於上建造樑柱而增建系爭乙房屋之3 、4 樓，案經高雄地方法院檢察署（下同高雄地檢署）以91年度偵字第18713 號為不起訴處分確定。㈡上訴人前依侵權行為等法律關係向楊憲明訴請損害賠償及排
除侵害，經高雄地院92年度鳳簡字第340 號判決駁回。上訴人提起上訴，高雄地院以92年度簡上字第385 號分案審理期間，上訴人聲請法院就系爭房屋進行侵權與否之鑑定，經法院函請高市結構技師公會派遣被上訴人己○○於93年10月27日前往系爭房屋進行鑑定，並於93年11月8 日提出93高結師鑑字第9322號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），及於94年3月2 日就前開鑑定內容再為補充說明。
㈢93年10月27日高市結構技師公會依高雄地院指示鑑定事項及
說明之函文派遣被上訴人己○○前往系爭甲、乙房屋進行鑑定。鑑定內容為⑴上訴人所有之房屋發生多處龜裂、漏水、結構受損等情形，是否與楊憲明越界利用共同壁在其房屋增建3 、4 樓有關？⑵楊憲明所有之房屋3 、4 樓是否有排水設計不良之情事，以致排水溢流至上訴人房屋屋頂，並經由龜裂之屋頂滲入屋內？⑶倘拆除楊憲明所有之房屋其牆壁越界部分是否會影響兩造之房屋結構致生安全上危害？㈣上訴人因認被上訴人己○○製作不實之鑑定報告，曾向高雄
地檢署提起偽造文書、詐欺及背信等罪之告訴，經該署及台灣高等法院高雄分院檢察署（下稱高雄高分檢）分別以95年度偵字第9843號及95年度上聲議字第961 號為不起訴處分確定。
四、關於「被上訴人己○○對上訴人有無不法之侵權行為而致其受有損害？被上訴人甲○○、高市結構技師公會應否負共同侵權行為責任？」之爭點，本院判斷如下：
㈠上訴人前依侵權行為等法律關係向楊憲明訴請損害賠償及排
除侵害，經高雄地院92年度鳳簡字第340 號判決駁回其請求。上訴人提起上訴，經高雄地院以92年度簡上字第385 號分案審理期間，上訴人聲請法院就系爭房屋進行侵權與否之鑑定，經法院函請高市結構技師公會派遣被上訴人己○○於93年10月27日前往系爭房屋進行鑑定，並於93年11月8 日提出系爭鑑定報告，及於94年3 月2 日就前開鑑定內容再為補充說明。高雄地院指示鑑定事項之鑑定內容為⑴上訴人所有之房屋（即A 屋）發生多處龜裂、漏水、結構受損等情形，是否與楊憲明越界利用共同壁在其房屋增建3 、4 樓（即B 屋）有關？⑵楊憲明所有之房屋3 、4 樓是否有排水設計不良之情事，以致排水溢流至上訴人房屋屋頂，並經由龜裂之屋頂滲入屋內？⑶倘拆除楊憲明所有之房屋其牆壁越界部分是否會影響兩造之房屋結構致生安全上危害？等情為兩造所不爭執，應堪信實。其中⑴、⑵兩項鑑定結果牽涉楊憲明所增建B 屋是否造成A 屋之受損，亦即上訴人前案請求有無理由之重要證據方法。而鑑定結果認為：A 屋⑴項情形係A 屋材料年久失修自然龜裂老化現象所致，與B 屋之增建無關；A屋⑵項情形係該屋頂樓地板防水PU層材料已老化剝落而無防水功能，與B 屋之排水設計無關等語，有該鑑定報告足憑（原審卷21頁）。不能證明B 屋之增建造成A 屋之損害。
㈡系爭鑑定報告中除就鑑定評估依據，分別說明係根據鑑定標
的物所有權人共同會勘檢視標的物損害情形，並拍照取證作成紀錄，另關於鑑定之評估分析及結果部分，亦分別就鑑定意旨依會勘紀錄表及相片所示，指出鑑定爭執點及其認定依據綜合為專業判斷等情，此有系爭鑑定報告乙份在卷可稽（原審卷第18-48 頁、86-119頁），補充說明函文中，並就鑑定出處及依據提出『建築物龜裂』一書為附件摘要說明（高雄地院92年度簡上字第385 號卷第112-116 頁、原審卷第152-156 頁）。顯見系爭鑑定報告及鑑定補充說明已詳細記載其鑑定依據、評估及結果，是被上訴人辯稱：本件也是依一般作業流程來作鑑定等語，即可採信。
㈢按法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依
自由心證判斷事實之真偽，民事訴訟法第222 條第1 項前段定有明文。因此受訴法官縱依兩造聲請或依案件需求而送專業機構單位就特定事項作鑑定，然鑑定人之鑑定意見如前所述僅是證據方法而已，可採與否，尚須經踐行調查證據之程序，而後定其取捨，並非遽採為裁判之依據；且系爭鑑定報告完成後，上訴人即自行撤回前訴而確定，則被上訴人己○○進行之鑑定及甲○○審查後由高市結構技師公會提出之系爭鑑定報告，未曾經法院終局審酌判斷，以資為認定事實真偽之依據，是上訴人在該案未能向楊憲明請求賠償之損害及自行另請他人修復所生損失，自與鑑定結果之真偽無任何因果關係。
㈣至上訴人主張前案受訴法官告知鑑定結果不利於上訴人，要
上訴人撤回該訴，另行向被上訴人求償云云。然本院所調取該卷最後一次準備程序筆錄，係僅記載：上訴人請求撤回上訴及聲請退費等語，並經訴代理人丙○○及謝國允律師簽名在案，且上訴人所指與本件待證事實無涉，上訴人聲請訊問該案受命法官郭文通，自無必要。職是，系爭鑑定報告既因上訴人撤回該案而未經受訴法院予判決內加以審酌，縱受命法官有告知若依系爭鑑定報告之記載或有不利於上訴人之言詞，亦僅是闡明權之行使，難認有何不當，亦非該鑑定報告已經審酌之可言。是上訴人以系爭鑑定報告不利於已，請求被上訴人依侵權行為負損害賠償責任，洵不足採。
五、上訴人請求被上訴人連帶給付68萬8000元，有無理由？承前述，系爭鑑定報告完成後，因上訴人撤回前訴致該報告未曾經歷法院審酌判斷，則該鑑定報告有無虛偽不實，自與上訴人無法向楊憲明請求賠償之損害及自行另請他人修復所生損失，並無任何因果關係，因此該部分亦無調查必要。從而，上訴人請求被上訴人連帶給付其無法向楊憲明依訴訟請求之44萬元、鑑定費用10萬8000元及修復房屋天花板與牆壁費用14萬元等情，均屬無據。
六、綜上所述，上訴人主張鑑定報告內容虛偽不實，致其無法向楊憲明請求損害賠償致受有損害部分，自屬無據。從而，上訴人主張本於共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付68萬8000元本息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第463 條、第385 條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 5 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 張明振法 官 陳真真以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 96 年 12 月 5 日
書 記 官 黃一秋