臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上易字第17號上 訴 人 丁○○
癸○○共 同訴訟代理人 蔡淑媛律師被 上訴人 戊○○
己○○甲○○乙○○○共 同訴訟代理人 王進勝律師
吳賢明律師黃淑芬律師被 上訴人 丙○○
號4樓辛○○庚○○壬○○上列當事人間請求事件，上訴人對於民國95年12月2 日臺灣高雄地方法院94年度訴字第2951號第一審判決提起上訴，本院於96年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被上訴人丙○○、辛○○、庚○○、壬○○於最後言詞辯論期日未到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：上訴人二人與被上訴人所共有之高雄縣○○鎮○○段1261、1263號二筆土地（下稱系爭土地），於日據時期大正12年間（即民國12年），由共有人即上訴人癸○○之先祖蔡超、蔡來父子，及上訴人丁○○之被繼承人宋慐煥、宋糧占有使用，並興建五間式土埆厝各1 棟，蔡超、蔡來父子於43年1 月間再增建磚造瓦屋1 棟及種植林木。嗣於45年12月1 日、61年6 月30日分別由丁○○及癸○○所繼承，門牌號碼各為高雄縣○○鎮○○路○○巷○ 號及8 號。丁○○並於66年8 月間購買系爭土地而成為共有人，及於84年10月間在土埆厝旁另興建門牌號碼同高雄縣○○鎮○○路○○巷○號之鋼骨鐵皮屋1 棟使用迄今。丁○○、癸○○於繼承後仍共同以行使地上權之意思，無瑕疵繼續占有迄今，上訴人二人之占有已逾82年，業已符合時效取得之要件。詎上訴人於94年3 月間依土地登記規則第114 條檢附相關文件，向岡山地政事務所申請時效取得地上權登記，於行公告程序中，竟遭被上訴人戊○○、己○○、甲○○、乙○○○等4 人聲明異議，並經調處無效。為此提起本件訴訟，以排除土地所有權人之異議及登記程序之障礙。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡請求確認上訴人就被上訴人所有系爭土地上有地上權之登記請求權之存在。㈡被上訴人應容忍上訴人就前項所示土地辦理地上權登記。
二、被上訴人方面：㈠被上訴人辛○○、庚○○、丙○○未於最後言詞辯論期日到
場，但具狀同意上訴人之請求。被上訴人壬○○未於最後言詞辯論期日到場，亦未為任何聲明或陳述。
㈡被上訴人甲○○、乙○○○、戊○○、己○○則以：⒈上訴
人惡意占用系爭土地，故意侵害他共有人之權利，與時效取得要件不符。又上訴人於被上訴人等人完成繼承人確定登記後，亦未曾提出設定地上權之請求，縱認上訴人之主張為有理由，亦已罹於時效。⒉上訴人均無法舉證渠等被繼承人或上訴人係本於行使地上權之意思而繼續占有系爭土地。⒋上上訴人雖又主張依日據時代民法，已推定為地上權，惟上訴人所提出之民事判決，其案例事實均為所有權人與占有人曾有設定地上權之合意，惟本件被上訴人從未同意上訴人以行使地上權之意思占有系爭土地，上訴人主張顯屬無據等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執事項：
⑴系爭土地為日據時期岡山郡岡山庄前峰347 番地之一部，於
70年實施地籍重測前原○○○鎮○○段347 、347 之2 地號，重測後改○○○鎮○○段1261、1263號，由丁○○、癸○○與被上訴人等人共有。其中1261地號部分，面積為995 平方公尺，丁○○權利範圍0000000/0000000 、癸○○權利範圍0000000/0000000 ，被上訴人等人權利範圍則如附表所示；1263地號部分，面積為1373平方公尺，原告丁○○權利範圍0000000/0000000 、癸○○權利範圍0000000/0000000 ，被上訴人等人權利範圍如原審判決附表所示。
⑵上訴人二人於94年3 月間就系爭土地向高雄縣岡山地政事務
所辦理時效取得地上權登記，經被上訴人戊○○、己○○、甲○○、乙○○○4 人聲明異議，調處無效，岡山地政事務所乃駁回上訴人申請。
⑶丁○○曾於79年10月27日發函予被上訴人王聰明，載明「先
宗祖蔡瓦所遺留土地業已由先生等共同繼承，故請即來清算由民國11年起代繳各項稅款與管理改良等費用，並請奉回蔡瓦柱內祖先神主牌供奉，及辦理土地分割」等語，以請求被上訴人王聰明及其他繼承人出面處理上訴人代繳之稅款、改良費用及分割事宜，被上訴人王聰明於79年10月29日收受該信函。
⑷系爭土地之使用現況，如原審勘驗筆錄、現場照片40幀及複丈成果圖驗所示。
㈡爭執事項：
⑴上訴人之被繼承人於占用之初是否有行使地上權之意思，並
得適用日據時代在臺灣有效施行之日本民法之規定，推定為地上權人？⑵上訴人是否有以行使地上權之意思，和平且繼續20年以上占
有系爭土地？⑶上訴人請求時效取得地上權登記之範圍為何？
四、關於爭點⑴，本院之判斷為：㈠按不動產物權之時效取得制度，乃立法者基於法律關係安定
之考慮，特別承認既成之法律秩序，因關涉公益甚鉅，時效取得不動產物權應限於我國法律有明文規定為限。是民法物權編施行法第7 條即規定，民法物權編施行前，占有不動產而具備民法第769 條或第770 條之要件者，自施行之日起，得請求登記為所有人。又依民法第772 條規定「於所有權以外財產權之時效取得」亦準用民法第769 條或第770 條之意旨觀之，於所有權以外之財產權於民法物權編施行前因占有而取得時效者，自應類推適用民法物權編施行法第7 條之規定。本件上訴人主張其被繼承人於日據時代即和平、公然、繼續占有系爭土地，上訴人繼承後亦繼續占有，迄今已逾82年等情，則依前揭規定意旨，不得直接適用日本民法關於時效取得之規定，而主張時效取得地上權。惟如上訴人認為其事實符合我國民法第769 條要件者，則得依我國民法第772條準用第769 條規定請求登記為地上權人，是以原審認為本件應適用我國民法規定，應值贊同。
㈡次按地上權為物權之一種，主張取得時效之第一要件，須以
「行使地上權之意思」而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變更為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行，最高法院著有64年台上字第2552號判例可資參照。是以地上權雖得依時效之規定而取得，惟占用他人土地建築房屋之原因不一而足，如行使地上權之意思，抑或以所有、無權占有、使用借貸或租賃之意思為之者，故若經他造否認而如占有人未能舉證證明占有土地之初有行使地上權之意思，或占有之過程中變為行使地上權之意思者，則難認為真實。
㈢上訴人丁○○主張其先祖即被繼承人宋慐煥、宋糧，上訴人
癸○○主張其先祖即被繼承人蔡超、蔡來，均於日據時代起，即以行使地上權之意思而占用系爭土地云云，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就此利己事實，負舉證之責。上訴人提出戶籍謄本、門牌整編及土地證明書、房屋稅籍證明書、用電證明資料、他項權利位置複丈圖及系爭土地登記謄本（原審卷㈠第13-65 頁），證明上訴人之被繼承人確早於日據時代大正及昭和年間即有占有使用系爭土地，且居住於系爭土地上之建物，及有為管理維護等事實。並主張依日據時代民法及最高法院判決之見解，已推定為地上權人云云。然查：
⒈被上訴人甲○○、乙○○○、戊○○、己○○等4 人乃繼承
先祖蔡瓦坐落高雄縣○○鎮○○段1261、1263地號等三筆土地，應持分範圍合計共6 分之1 ，分別由被上訴人甲○○、乙○○○繼承其兄長蔡瑞森持有部分；由被上訴人戊○○、己○○繼承其母蔡金勤持有部分。並於79年9 月19日向高雄縣岡山地政事務所完成繼承登記，及依規定自行繳納土地工程受益費及各年度之地價稅，迄今均自為管理。而上訴人丁○○於被上訴人辦理繼承登記後，於79年間發函被上訴人甲○○請求辦理分割登記，有信函影本乙份為憑（原審卷㈠第
329 、330 、333 頁）；又稅籍上屬於上訴人丁○○之建物面積為66.4㎡，與其持有系爭土地之面積相較（1261地號為
323 ㎡、1263地號為449 ㎡），面積僅該當其應有部分中之一部，客觀上觀察，顯見上訴人丁○○係以土地共有人身分，以「所有」之意思行使、占有系爭土地之一部，此並有系爭土地之土地登記簿影本1 份足徵（原審卷㈠第328 頁、本院卷㈠第142 頁、第222 至223 頁）。
⒉上訴人雖主張：依其被繼承人於占有之時臺灣地區有效施行
之日本法律規定，該法施行前於他人之土地上，有自己工作物或竹木為目的，而使用其土地者，已推定為地上權人。惟查，上訴人所舉規定乃明治33年3 月27日法律第72號「關於地上權之法律」，該條乃規範該法施行前既已存在之法律關係，為過渡條款，此觀該法第2 條第1 項規定「第1 條之地上權人於本法施行後1 年內，非經登記，不得對抗第三人」可知，非謂依日據時期民法規定，凡在土地上擁有竹木或工作物者，縱未與土地所有權人合意設定地上權，即可立即推定為地上權人。至上訴人所舉最高法院72年度台上字第3598號、89年度台上字第1132號判決，其旨均僅在說明當事人於日據時代訂定之契約，應為「地上權設定合意」，才可能取得地上權而已，並非只要有建築物就當然取得地上權，亦即不包括「事實上占有」之情形，否則即與民法第832 條規定相違。為此，上訴人所指，應有誤會，不足採信。
⒊況上訴人癸○○之被繼承人蔡來原為系爭土地之共有人，又
癸○○所代繳訴外人蔡瓦之地價稅，蔡瓦亦為系爭土地之共有人，則上訴人癸○○顯然均本於共有人身分，以「所有」之意思而占有使用系爭土地，此有上訴人提出之⑴蔡來執管蔡瓦之共有人書狀保持證影本1 件、⑵納稅義務人為蔡瓦之地價稅單影本2 紙、⑶納稅義務人為蔡瓦、納稅管理人為上訴人癸○○之地價稅單影本7 紙、⑷系爭土地繼受詳情表1份、⑸系爭土地之土地登記簿影本1 份附卷可稽（本院卷㈠第55至56頁、第57至60頁、第81頁、第82頁、第82背頁至83背頁、第217 至218 頁、第219 至224 頁），足徵被上訴人所辯上訴人係以共有人身份代繳地價稅，堪為信實。
⒋綜上，上訴人所提出之前揭事證，僅足證明上訴人之被繼承
人有建屋居住於系爭土地之事實、及上訴人丁○○、癸○○均本於共有人身份、以「所有」之意思而占有使用系爭土地。從而，上訴人主張其本於「行使地上權」之意思云云，即不足採。
五、上訴人是否以行使地上權之意思，和平且繼續20年以上占有系爭土地？㈠上訴人主張其占有時間應與其先祖宋慐煥、宋糧、蔡超、蔡
來占有使用系爭土地時間合併計算。查，上訴人僅證明其被繼承人有設籍於系爭土地之事實，然不足以遽此推認上訴人之被繼承人有基於行使地上權之意思占有系爭土地。況上訴人丁○○主張其先祖於日據時代即建築於系爭土地之建物業已傾塌，而現存鋼骨鐵皮屋建物乃84年間由上訴人丁○○所新建，使用至今亦不足20年。且上訴人丁○○除於70至72年間曾短暫居住系爭土地外，其餘時間均居住於台北，並非繼續占有系爭土地，亦與時效取得地上權之要件不符。上訴人主張渠等被繼承人或上訴人係基於行使地上權之意思而繼續占有系爭土地達20年，自無足採。
㈡次查，上訴人丁○○為系爭土地共有人之一，本有權利使用
土地，且當時被上訴人甲○○未在高雄，即未馬上進行分割，非有上訴人所稱公然、和平繼續占有之情，參酌上訴人丁○○於79年發函予被上訴人甲○○之信函所載，請求被上訴人甲○○及其他繼承人處理上訴人丁○○代繳之稅款、改良費用及分割事宜，為兩造所不爭執，又信封上亦載有甲○○、丁○○之住所均為台北市（原審卷㈠第329 、330 、333頁）。顯見非以和平、繼續、公然方式占有系爭土地20年以上，與時效取得要件不符。
㈢再查，證人張磯茂證稱上訴人丁○○僅於70至72年間居住岡
山，其餘時間均居住台北，此有丁○○之戶籍謄本可參，足徵丁○○並未繼續占有之事實，亦難認有符合時效取得地上權之要件（原審卷㈠第294至295頁、本院卷㈠第142頁）。
㈣上訴人丁○○固主張由系爭土地上傾倒之平房即可說明係日
據時代興建之事實，又依民法第841 條規定，地上權不因工作物或地上物之滅失而消滅，縱上訴人等嗣於系爭土地上另建鐵皮屋，應無須再重新計算20年地上權取得時效（本院卷㈠第208 至209 頁）。然若上訴人所述為真，上訴人為何不對前開已破舊之建物為整修，及向證人張磯茂表白欲辦理地上權之事宜後，上訴人丁○○仍於79年間發函予被上訴人甲○○，就系爭土地之稅款、改良費用及分割事宜為處理之舉，顯見上訴人原即以所有意思，而非以行使地上權之意思占有使用系爭土地至明，顯與時效取得地上權之要件不符。
㈤上訴人另主張被上訴人丙○○、辛○○及庚○○於82年6 月
受贈與系爭土地應有部分時，即與贈與人即上訴人丁○○約定「日後必須同意上訴人於系爭土地上設定地上權」等語，亦足推認上訴人有行使地上權之意思等語。惟依其主張，至多僅能推認上訴人於82年6 月間已變更以行使地上權之意思占有系爭土地，及其取得時效自是時開始進行，且迄今尚未達20年，與民法第769 條之規定不合，是上訴人仍未時效取得地上權之登記請求權。另上訴人固又舉陳武雄、蔡黃金揚出具之四鄰證明，以證明上訴人有行使地上權之意思占用系爭土地之事實，惟被上訴人否認其形式及實質均為真正，上訴人復未舉其他事證以為證明，是尚難據為有利於上訴人之認定。
六、上訴人請求時效取得地上權登記之範圍為何？上訴人主張有行使地上權之意思占用系爭土地之事實，從而時效取得地上權登記，因之請求確認容忍地上權登記設定之範圍及於系爭土地上之建物、果樹、及其他附屬空地（本院卷㈡第171 頁、第208 至209 頁）。惟承前揭爭點⑴、⑵所述，上訴人係以「所有」之意思占用系爭土地之一部，而非以行使地上權之意思占用系爭土地，自不生何時起算時效取得地上權之登記請求權之疑義，既不得開始進行，則上訴人無從以時效取得地上權登記請求權，從而，關於地上權登記之範圍之爭執，即無審究之必要。
七、綜上所述，上訴人主張上訴人之被繼承人及上訴人係以行使地上權之意思占有系爭土地，為不足採，被上訴人抗辯從未同意上訴人以行使地上權之意思占有系爭土地、上訴人亦無法舉證等語尚屬可言。上訴人執此主張已時效取得地上權之登記請求權云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於時效取得地上權登記請求權，請求被上訴人應容忍上訴人辦理地上權登記，應無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1 項前段、第463 條、第385 條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 5 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 張明振法 官 陳真真以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 12 月 7 日
書 記 官 黃一秋附表：
┌────┬──┬──┬────┬────┬──┬──┬────┐│土地標示│地號│地目│ 面積 │土地標示│地號│地目│ 面積 ││ │ │ │ （㎡） │ │ │ │ （㎡） │├────┼──┼──┼────┼────┼──┼──┼────┤│ 岡山鎮 │1261│ 建 │ 995 │ 岡山鎮 │1263│ 建 │ 1373 ││ 大仁段 │ │ │ │ 大仁段 │ │ │ │├────┴──┼──┴────┼────┴──┼──┴────┤│ 所有人 │ 持分 │ 所有人 │ 持分 │├───────┼───────┼───────┼───────┤│ 戊○○ │ 1/24 │ 戊○○ │ 1/24 │├───────┼───────┼───────┼───────┤│ 己○○ │ 1/24 │ 己○○ │ 1/24 │├───────┼───────┼───────┼───────┤│ 甲○○ │ 1/24 │ 甲○○ │ 1/24 │├───────┼───────┼───────┼───────┤│ 乙○○○ │ 1/24 │ 乙○○○ │ 1/24 │├───────┼───────┼───────┼───────┤│ 丙○○ │44248/0000000 │ 丙○○ │32066/0000000 │├───────┼───────┼───────┼───────┤│ 辛○○ │22124/0000000 │ 辛○○ │16033/0000000 │├───────┼───────┼───────┼───────┤│ 庚○○ │22124/0000000 │ 庚○○ │16033/0000000 │├───────┼───────┼───────┼───────┤│ 壬○○ │ 3423/266505 │ 壬○○ │102690/0000000│└───────┴───────┴───────┴───────┘
ＦＥ