臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上易字第188號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 張榮作律師被上訴人 丙○○被上訴人 森岳企業有限公司法定代理人 戊○○被上訴人 丁○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國96年7 月6 日臺灣高雄地方法院95年度訴字第3652號第一審判決提起上訴，本院於97年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、被上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體事項：
一、上訴人起訴主張：伊受讓訴外人盟靖鋼鐵有限公司（下稱盟靖公司）所有之剪床1 台，因重量甚重不便搬運，且搬運時須破壞部分廠房屋頂，乃暫寄放在盟靖公司內，並向從事收購廢鐵、資源回收工作之丙○○表示欲出售該剪床，雙方於95年2 月9 日達成買賣合意，約定由丙○○以每公斤新台幣（下同）8 元收購，俟實際交付剪床、過磅重量後據以當場給付價金，丙○○並須修補搬運時破壞之盟靖公司廠房屋頂。丙○○告知將於同年月13日僱請吊車吊取剪床，竟於同年月10日10時許，擅自僱請吊車、大卡車前往盟靖公司，破壞廠房屋頂而吊運系爭剪床，隨即交付丁○○，丁○○並將該剪床寄放森岳企業有限公司（下稱森岳公司）在高雄縣○○鄉○○路○○○ 號之廠房圍牆內。嗣伊依約於95年2 月13日上午前往盟靖公司等候，始知剪床已遭丙○○竊取搬離，伊並為修補盟靖公司遭破壞之廠房屋頂支出3 萬5000元，又將來僱貨運車將剪床運回須費用2 萬元（原稱僱工尋找剪床支出
2 萬元，於本院變更陳述），丙○○應賠償該部分之損失。縱認丙○○係依買賣契約取得系爭剪床，因其尚未依約支付買賣價金及廠房屋頂修理費計39萬4840元，且經定期催告仍未給付，伊已依民法第254 條規定通知解除買賣契約，丙○○亦應返還系爭剪床；如不能返還剪床，應返還其價額予伊。而丁○○縱係向丙○○購買系爭剪床，亦屬盜贓物，且非善意，與受寄放之森岳公司均應依民法第949 條規定，負返還系爭剪床之義務。爰基於物上請求權及盜贓物回復請求權，請求被上訴人返還系爭剪床，及依侵權行為法律關係，請求丙○○賠償上開支出之費用計5 萬5000元本息。
二、被上訴人則以：丙○○係於95年1 月初即與上訴人達成以每公斤8 元，依剪床實際過磅重量計付價金之買賣合意，然因上訴人表示盟靖公司要求於農曆年後始得割除廠房鐵皮屋頂，而延至95年2 月9 日始由丙○○僱請吊車及鐵工，會同上訴人前往盟靖公司切割廠房鐵皮屋頂，並確認第二天由丙○○僱請大型吊車及拖車吊載剪床，其時上訴人表示既已切割屋頂且第二天就要吊取，要求丙○○先給付30萬元訂金，多退少補，丙○○乃先行給付現金30萬元。而丙○○先前已與丁○○洽談轉賣剪床，丁○○僅同意出價每公斤8 元，丙○○乃向上訴人反應轉賣剪床沒有利潤，經上訴人應允補貼吊車、鐵工支出及數萬元利潤，故丙○○於支付定金之後，即依每公斤8 元，將剪床轉賣丁○○，並請丁○○於同年2 月10日僱請拖車至盟靖公司載運剪床，丁○○已依剪床在盟靖公司過磅之重量計價，付清價款35萬9840元，並經丁○○指定，將剪床載至森岳公司廠房暫放。詎當天丙○○嗣後聯絡到上訴人，洽商補貼利潤、可否不付尾款之事，上訴人竟仍要求丙○○支付尾款6 萬元，否認補貼利潤之事，二人因而就尾款是否應給付發生爭執，上訴人乃提出竊盜告訴，實際上並無上訴人所稱竊盜情事。另丁○○係依過磅重量以35萬9840元之代價善意向丙○○購買系爭剪床，上訴人須償還該價金始得向丁○○請求返還；森岳公司則僅是受寄放剪床等語，資為抗辯。
三、原審就上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴。上訴人聲明不服，求為判決：㈠原判決廢棄，㈡丙○○應給付上訴人5 萬5000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，㈢被上訴人應將放置高雄縣○○鄉○○路○○○ 號廠房圍牆內之系爭剪床返還上訴人；被上訴人則求為判決：駁回上訴。
四、兩造爭執及不爭執之事項：㈠兩造就下列事項並不爭執，堪認為真實：
⒈丙○○與上訴人就系爭剪床，業已達成以每公斤8 元，按實際過磅重量計價之意思表示合致。
⒉丙○○於95年2 月9 日僱請駕駛吊車之乙○○及鐵工至盟
靖公司，在上訴人會同下，切割放置系爭剪床之廠房鐵皮屋頂。
⒊丙○○與丁○○於95年2 月10日上午分別雇請吊車及拖車
前往盟靖公司吊載系爭剪床，並將之運往森岳公司上開廠房。
⒋丙○○將剪床自盟靖公司吊走時，切割廠房鐵皮屋頂，經上訴人修繕，花費3 萬5000元。
㈡兩造爭執事項為：
⒈丙○○載運系爭剪床前，是否已交付定金30萬元予上訴人
，而經上訴人同意，基於雙方之買賣契約吊載該剪床？或未經付款，亦未通知上訴人，違反上訴人之意思而竊取剪床，構成侵權行為？⒉如丙○○所為不構成侵權行為，上訴人得否主張解除雙方
之買賣契約，而請求返還系爭剪床？⒊丁○○是否善意買受系爭剪床？其與森岳公司是否占有屬
上訴人所有之盜贓物而須負返還之責？⒋上訴人請求丙○○返還修繕鐵皮屋頂費用3 萬5 千元及將
來載運剪床之費用2 萬元（本院卷第147 至148 頁），是否有理由？
五、上訴人與丙○○間，業就系爭剪床及其單價每公斤8 元達成買賣之合意，為上訴人所自認（本院卷67頁），而該買賣之總價係依過磅之重量定之，已屬可得確定，依民法第345 條第2 項、第346 條第1 項規定，堪認雙方之買賣契約業經成立。又同法第348 條第1 項規定，物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。則上訴人原有依雙方買賣契約交付剪床與丙○○之義務。上訴人主張丙○○應於剪床過磅後同時付款，丙○○係未經伊同意竊取剪床，且未付款；丙○○則以上揭情詞置辯。經查：
㈠據上開時間切割鐵皮屋頂時受僱之吊車司機乙○○證稱：鐵
工切割屋頂時，我在大貨車旁操作吊車，當時上訴人與丙○○都在現場，因為鐵皮屋的旁邊都沒有圍起來，我所在的地方可以看到他們，有看到丙○○拿錢給上訴人（原審95年簡字第3353號刑事卷第18至19頁）；上訴人約上午8 點多到現場，我要他的指示才能割屋頂，我在現場操作吊車載鐵工到屋頂指定位置進行切割；約9 點時，我坐在我的吊車，有看到他們二人在算錢，丙○○從褲子口袋拿一筆錢出來，數錢之後交給上訴人，上訴人數了之後放進口袋（偵查卷第22至24頁），核與丙○○陳述當場交付現款之情節大致相符（偵查卷24頁），而乙○○僅臨時受丙○○僱用，並無特殊情誼，無偏袒丙○○之必要，其證詞應足採信。是堪認丙○○於僱工切割鐵皮屋頂時，確有交付現金予上訴人之事實。
㈡應朝宇證稱：丙○○因買賣物品被告，我於95年2 月14日晚
上（應係凌晨）12點多陪他至路竹派出所，他進去作筆錄時，將手機寄放我這裡，有一位自稱「方董」的打丙○○手機進來，說丙○○再補他6 、7 萬元就不要告了，我就進警局將電話交給丙○○（刑事簡上卷50至52頁），參以路竹派出所警員陳孟佐證稱：2 月13日晚間10點多上訴人到派出所報案，14日淩晨我聯絡丙○○到派出所了解案情，他說已經付貨款了，當時上訴人質問丙○○為何擅自將東西載走，丙○○表示已經付錢，上訴人稱未收到錢，我要他們先回去談清楚，所以未作筆錄；當時丙○○有朋友陪同，後來上訴人先離開（同上卷55至57頁），及上訴人稱：我離開警局後，打電話給丙○○，是要勸丙○○將貨款全數付給我，我就不要再告了（刑事簡上卷第63頁）等情，足認應朝宇確實於上訴人打手機給丙○○時在場，且其陳述代為接聽手機之內容與雙方爭執內容相關，又係雙方甫發生爭執之時，直接自上訴人聽聞應補付之款項，最接近事實。又盟靖公司庚○○稱：丙○○吊剪床之前，有和上訴人來公司，有告知辛○○，辛○○再告知我未來幾天會來把剪床吊走（原審法院95年簡字竹3353號刑事卷第34頁），系爭剪床既在盟靖公司占有中，如丙○○未曾支付任何款項，上訴人即不致同意讓工人切割屋頂，或交待辛○○即將吊載剪床，而辛○○於原審審理時，經丙○○等人之訴訟代理人詢以：「上訴人有無說過尾款沒有付清」時，亦答稱：「他有說過他尾款沒有給我」（原審卷㈢第102 至103 頁），堪認丙○○辯稱僅餘尾款約6 萬元未付等語屬實，足以採信。
㈢再者，據盟靖公司負責人辛○○證稱：上訴人與丙○○來看
過剪床很多次，有一次我在現場，他們說到要如何拆、如何運走，當時距丙○○來吊剪床大約一個月之久；吊剪床當天，丙○○8 點半就來吊，我10點多來上班，我上班之後，上訴人就來公司，說剪床被吊走了；當天丙○○吊走剪床後不久，甲○○就知道了（原審法院95年簡字第3533號刑事卷第16至17頁，95年6 月12日訊問筆錄），證人此次為陳述時，距事發時間僅4 個月，關於事件發生之始末、時間之記憶，應較其後再到庭之陳述，更接近事實，是足認上訴人於吊走剪床當日即已知情，而上訴人亦稱當天丙○○有與其通電話，堪認丙○○稱：95年2 月10日當天上午以電話要連絡上訴人到場，但連絡不到，後來連絡上，要求不付尾款，上訴人不同意，表示要告丙○○等語非虛，且上訴人知悉剪床被吊走，係丙○○於當日即告知，並因丙○○表示不付尾款而立即趕至現場，並追查載運剪床之拖車去向，非所稱事後於2月13日等不到丙○○才發現。至於辛○○於95年6 月12日製作筆錄當場，經上訴人表示「證人記錯了」，立即改口稱：丙○○是星期五來吊走，上訴人星期一早上10點過後跑來說他吊車不見了（同上卷17頁），顯然迴護上訴人而為附和之詞，而無足採。
㈣又丙○○於偵查中即提出己○○之存摺提款資料、當票、本
票等（偵查卷第27、28頁），證明借款40萬元預備支付剪床價金，而其借款日期固為95年1 月9 日，惟據辛○○陳述公司以該剪床與上訴人之債權相抵已近一年，及丙○○來吊剪床之前約一個月就說到要如何拆屋頂運走剪床等語，益顯系爭剪床之買賣早已談妥，因廠房屋頂切割之問題，延後交貨而尚未付款。則丙○○於1 月間即借錢準備支付貨款，亦非不相干，此並據己○○證稱：原來說要借10天至半個月，後來有耽擱到，約延後半個月還（本院卷52頁）。至於丙○○稱還款時有包紅包2000元給己○○，固與己○○稱：紅包大約6000元以下，時間很久了，不很確定等語，互有出入，然所稱金額既非利息，且時日已久，如非記帳，尚難期待為精確之記憶，且其二人經「林世貴」介紹而借貸，縱使不知「林世貴」之確實職業，亦不影響借貸之發生，是上訴人以此指摘借貸不實，丙○○未曾付款等語，尚無足採。
㈤從而，足認丙○○辯稱：已支付上訴人30萬元定金，僅剩尾
款約6 萬元未付等語屬實。而丙○○出售系爭剪床，已先支付切割鐵皮屋頂及吊剪床之吊車費用，復以買進之相同單價每公斤8 元轉賣，非但無利潤，甚至受有虧損，且其以買賣廢五金為業，買受系爭剪床乃為轉賣獲利，為上訴人所明知，衡情其實際上乃代上訴人尋找買主而賺取報酬，則若非上訴人曾同意補貼吊車、鐵工支出及相當之利潤，其當不至於確定買、賣單價為每公斤8 元後，仍大費周章僱工切割屋頂、僱用吊車吊運剪床，買受後再為轉賣，是應認上訴人確曾同意丙○○補貼費用及給予相當之利潤。又上訴人支付之修復鐵皮屋頂費用為3 萬5 千元，為丙○○所不爭執，然丙○○轉售並未獲得利潤，已如上述，且依上訴人主張大吊車（吊剪床）費用2 萬元，證人乙○○稱吊車費5 千元（吊載鐵工），加上鐵工費用依丙○○陳述約2000至2500元，依2250元計算，均由丙○○支出，則丙○○未付之5 萬9840元尾款扣除該等款項之後，餘額3 萬2590元，為剪床價金之9%，僅與其應得之利潤相當，如須再支付3 萬5 千元屋頂修復費，顯不公平，亦非其二人事後約定補貼利潤，即丙○○代為尋找買主出售系爭剪床可以獲利之真意，而上訴人復未能證明丙○○願無償為其尋找買主或同意負擔此部分費用，堪認此部分已非上訴人之損失，而為其應吸收之費用。又丙○○既係基於雙方之買賣關係而吊取剪床，對上訴人無竊盜之侵權行為，則上訴人請求丙○○負擔回復剪床之大吊車費用2 萬元，亦屬無據。
六、丙○○既經上訴人應允補貼利潤，且已支付上訴人30萬元，其餘尾款5 萬9840元，扣除相關費用後，僅為其合理利潤，依雙方約定，上訴人即不得再為請求，是其以上訴人未付款為由，主張解除買賣契約，請求丙○○回復原狀、返還剪床，亦無理由。
七、丙○○基於與上訴人間之買賣契約，於付款後載走剪床，乃其買受人權利之正當行使，且有權處分該剪床，而丁○○依剪床過磅重量，自丙○○買受剪床後寄放森岳公司，並已支付款項，亦有過磅單可憑（乃由盟靖公司出具，故記載客戶為丙○○，其上並加蓋有「付訖」章，見原審卷㈢139 頁），並經證人即丁○○公司會計黃碧玉證述由丁○○付款無訛（同上卷125 至126 頁）。上訴人主張其間買賣假虛，請求丁○○、森岳公司返還剪床，核無足採。
八、綜上，上訴人基於侵權行為法律關係、物上請求權或解除契約回復原狀請求權，及盜贓物回復請求權等，請求丙○○給付5 萬5000元本息；請求被上訴人返還系爭剪床，均無理由，不應准許，其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證業已明確，兩造其餘攻擊、防禦，與終局判決不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第385條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 5 月 13 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 林健彥法 官 謝肅珍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 97 年 5 月 13 日
書 記 官 蘇恒仁