臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上易字第194號上 訴 人 甲○○○被上訴人 丙○○上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於民國96年7 月18日台灣高雄地方法院95年度訴字第2921號第一審判決提起上訴，本院於97年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國87年間向被上訴人借款，並交付高雄市○○區○○段2 小段116 地號土地應有部分10000 分之180 及其上706 建號建物即門牌號碼高雄市○○街○○○ 號
7 樓（下稱系爭房地）之所有權狀，供作擔保。詎被上訴人擅自盜刻上訴人之印鑑章，並以上訴人提供之系爭房地權狀，冒用上訴人名義向地政機關就系爭房地，於87年5 月23日辦理設定最高限額新台幣（下同）80萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）與被上訴人，是系爭抵押權之設定，因欠缺上訴人之意思表示，而不生效力，被上訴人仍登記為抵押權人，自對上訴人之所有權構成妨害，應予塗銷。況且，兩造間之債務，已於89年3 月31日在高雄市三民區公所成立調解，約定上訴人應償還之債務為86萬4,000 元，上訴人之子何恭安先後為上訴人代償9 萬5,300 元、20萬元、37萬9,000 元，被上訴人並以調解成立時受領之何恭安簽發42萬元本票向台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請強制執行薪資計51萬0,982 元，被上訴人償還金額已達127 萬6,982 元，已逾系爭抵押權擔保之債權額，是系爭抵押權因擔保債權已清償而消滅，而具塗銷原因等情，爰依民法第767 條所有物妨害除去請求權之法律關係，求為命被上訴人將系爭抵押權設定登記塗銷之判決。原審為上訴人敗訴之判決。上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭抵押權設定登記塗銷。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：系爭抵押權之設定登記，係經兩造合意後，由上訴人自行委託代書辦理，被上訴人並未參與申辦手續，乃無盜刻上訴人印鑑章之可能與必要。且上訴人總共向被上訴人借款105 萬9,000 元，嗣因兩造經高雄市三民區公所調解，協議上訴人尚需給付被上訴人86萬4,000 元，因上訴人僅償還35萬9,000 元，被上訴人遂持調解成立時上訴人交付以擔保履行債務之發票人為何恭安本票，聲請強制執行何恭安之薪資計51萬0,982 元，其中42萬元係償還本金，其餘金額則為執行費用與利息，故上訴人現尚欠被上訴人8 萬5,00
0 元（計算式864,000 －359,000 －420,000 ＝85,000），系爭抵押權所擔保之債權，並未消滅，上訴人請求塗銷系爭抵押權設定登記，自無理由等語，資為抗辯，並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人曾於83年11月間，就系爭土地與建物，辦理設定最高
限額384 萬元抵押權與新光人壽保險股份有限公司（下稱新光人壽公司），並經高雄市三民區地政事務所於83年11月21日以三專字第251510號核准登記在案，而該次申請抵押權設定登記之土地登記申請書、抵押權設定契約書、高雄市三民區戶政事務所印鑑證明上「甲○○○」印文，均屬真正。
㈡高雄市三民區地政事務所曾於87年5 月22日，以三專字第09
036 號受理系爭土地與建物申請設定最高限額80萬元之抵押權登記與被上訴人，經高雄市三民區地政事務所於同年5 月23日完成登記，而申請系爭抵押權登記所檢附之資料，計有87年5 月22日土地登記申請書、印鑑證明、抵押權設定契約書、國民身分證、土地所有權狀、建物所有權狀、地政規費收據；另兩造就歷來之消費借貸關係，已於89年3 月31日成立調解，約定上訴人積欠被上訴人之債務金額為86萬4,000元，上訴人並交付何恭安簽發面額42萬元本票與被上訴人，供作履行調解約定之擔保，該調解並經法院於89年4 月20日核定，嗣被上訴人強制執行何恭安之薪資，收取51萬0,982元，其中2,940 元抵償執行費用、8 萬8,042 元抵償利息、餘42萬元始用以清償債權本金。
㈢系爭土地與建物之他項權利證明書、系爭土地登記謄本、系
爭建物登記謄本、高雄市政府地政處三民地政事務所96 年1月4 日函檢附83年11月19日抵押權設定登記資料、高雄市政府地政處三民地政事務所95年9 月22日函檢附87年5 月22日抵押權設定登記資料、高雄地院高雄簡易庭89年4 月20日函、89年3 月31日高雄市三民區調解委員會調解書、臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）91年度屏簡字第330 號民事判決、國軍屏東財務組94年3 月14日函暨附件、高雄地院91年度票字4868號裁定暨面額42萬元本票各1 份。
四、本件兩造爭執事項：㈠系爭抵押權之設定是否有效？㈡系爭抵押債權是否已清償完畢，上訴人請求塗銷系爭抵押權是否有理？茲分述如下：
㈠系爭抵押權之設定是否有效？⒈按物權行為係指以物權之得喪變更為直接內容之法律行為，
是民法總則篇關於法律行為之規定，原則上對物權行為均有適用，即法律行為當事人須具有行為能力，意思表示須無瑕疵，意思表示內容需適法、妥當，且依民法第758 條之規定，不動產物權行為，以完成登記為生效要件。
⒉經查上訴人曾於83年11月間，將系爭房地辦理設定最高限額
384 萬元抵押權與新光人壽公司，並經登記在案，而該次申請抵押權設定登記之土地登記申請書、抵押權設定契約書及印鑑證明上所蓋「甲○○○」印文，均為真正，為上訴人所不爭執（原審卷第165 、168 至169 頁）。而上訴人嗣於原審96年1 月11日準備程序提出其所有之印鑑章，經送鑑定結果，除與前揭土地登記申請書、抵押權設定契約書及印鑑證明上所蓋「甲○○○」印文吻合外，更與系爭抵押權於87年
5 月22日設定登記時所檢附之土地登記申請書及抵押權設定契約書所蓋「甲○○○」印文相同，此有法務部調查局鑑定通知書1 份附卷足憑（原審卷第148 至151 頁），如此自應認因辦理系爭抵押權而蓋有「甲○○○」之印文，均係使用上訴人所有之印鑑章無訛。再者，申請印鑑證明書，除出具委託書委託他人代為辦理外，原則上應由申請人親自辦理，受理承辦之人員並應核對申請人身分證原本及相關私人資訊，確認係申請人本人無誤後，始以電腦檢索有無辦理印鑑登記，並調閱印鑑卡，核對申請人提出之印鑑章，是否與留存在印鑑卡之印文相符後，始核發印鑑證明書，而申請辦理系爭抵押權設定登記時所檢附之87年5 月22日印鑑證明，查無委託書，應非委託他人辦理所得，即應係由申請人本人辦理等情，業據承辦核發87年5 月22日印鑑證明之證人吳金燕證述明確（原審卷第104 頁），並有87年5 月22日印鑑證明1份在卷可證（原審卷第125 頁），是系爭抵押權設定登記時所使用之印鑑章，既為真正，而設定系爭抵押權所需之印鑑證明復為上訴人申請憑以辦理，堪認兩造間就設定系爭抵押權確有意思合致，上訴人又未舉證系爭抵押權之設定，有何意思表示瑕疵或內容非法、不適當之處，參照前揭說明，系爭抵押權之設定，自屬合法有效。至於上訴人另主張其無設定系爭抵押權之意思，純係被上訴人盜刻印章，冒名辦理等語，顯與前揭鑑定結果不符，又未能舉證系爭抵押權辦理登記時所用之印鑑資料，均係被上訴人盜刻印鑑章所為，其主張自無可採。況據證人乙○○證稱：「87年5 月22日抵押權設定之前是甲○○○親自將本人的印鑑證明印章、身分證影本及她名下的土地建物所有權狀正本交給我辦理，在抵押權設定契約書上及附件借據都是甲○○○親自簽名，且都是我寫完之後她看完才簽章」等語（本院卷第57頁）；而上訴人之子何恭安於另案（即屏東地院91年度屏簡330 號）亦陳稱：就50萬元借款部分，其母向被上訴人借款時，有簽發同額本票乙紙，及提供土地及建物予被上訴人設定抵押權」等語（該卷第80頁），俱見上訴人有親自辦理系爭抵押權設定登記，應堪認定。上訴人空言否認未辦理系爭抵押權設定，並辯稱調查局上開鑑定不實云云，自無可採。上訴人聲請再將上開資料送請警政署刑事警察局鑑定，本院認事證明確而無必要，併此敘明。
㈡系爭抵押債權是否已清償完畢，上訴人請求塗銷系爭抵押權
是否有理？⒈按經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力。
和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，鄉鎮市調解條例第27條第2 項前段、民法第737 條分別定有明文。因調解乃雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意，其性質核與私法上和解契約相當，自有民法第737 條規定之適用。
⒉經查兩造於89年3 月31日成立調解，約定上訴人應給付被上
訴人86萬4,000 元，該調解並經高雄地院於89年4 月20日核定一節，已如前述，則揆諸前揭說明，兩造間之債權債務關係自斯時起，即確定為86萬4,000 元，被上訴人固不得以調解成立前之事由，再主張上訴人積欠之債務非僅只此86萬4,
000 元，上訴人亦不得以調解成立前之清償行為，主張債務未達86萬4,000 元。
⒊又按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產
為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權，除民法第861 條第2 項、第869 條第1 項、第870 條、第870 條之1 、第87
0 條之2 、第880 條之規定外，準用關於普通抵押權之規定，是普通抵押權關於不可分性之規定，於最高限額抵押權亦有使用，從而，基於抵押權之不可分性，債務人必須清償全部擔保債權後，方足使最高限額抵押權消滅（參照96年5 月23日新修正之民法第881 條之1 、第881 條之17規定）。
⒋經查：兩造調解成立後，上訴人曾返還35萬9,000 元與被上
訴人，被上訴人另收取何恭安之薪資51萬0,982 元，其中42萬元抵償債權本金、8 萬8,042 元抵償利息、2,940 元抵償執行費用，亦如前述，依此計算，上訴人尚積欠被上訴人8萬5,000 元（計算式864, 000－359,000 －420,000 ＝85,000），系爭抵押權所擔保之債權，既然僅受部分清償，而未全部消滅，揆諸前揭說明，基於抵押權之不可分性，系爭抵押權自應為擔保剩餘未清償之債權而繼續存在，上訴人請求塗銷系爭抵押權設定登記，即無理由。由於最高限額抵押權發生所擔保之原債權確定事由，若債務人未全部清償該確定之原債權，亦無主張塗銷抵押權登記之餘地，故兩造成立調解，縱有使最高限額抵押權所擔保之原債權不再繼續發生，而生最高限額抵押權確定之效果，上訴人亦不得據此主張系爭抵押權之設定登記，應予塗銷。
⒌另上訴人於起訴時，雖主張向被上訴人償還9 萬5,300 元、
20萬元、37萬9,000 元、51萬0,982 元等語。惟被上訴人否認曾自上訴人處受領9 萬5,300 元款項（原審卷第15頁），上訴人就此部分，復未能舉證以實其說，上訴人主張曾償還被上訴人9 萬5,000 元一節，即無足採。又何恭安代上訴人給付之20萬元，係發生於調解成立之前，此為上訴人所不爭（原審卷第109 、169 、216 頁），並有89年1 月5 日簽署之協議書1 份在卷可佐（原審卷第53頁），自難認該20 萬元係用以清償調解成立之86萬4,000 元。另上訴人固提出付款明細表及匯款單據31紙（原審卷第54至62頁），據以主張曾償還被上訴人37萬9,000 元，惟該付款明細表係上訴人自行製作之文書，為被上訴人所否認，尚難遽認上訴人已依該明細表記載之金額為清償，而其提出之匯款單據，其中2 紙各記載「89.12.20到醫院收取5,000 元正、收據遺失」、「
91.3 /11到郵局付現金補91年2 月7 日5,000 元與3/ 11 之
1 萬5,000 元共付2 萬元、但丙○○沒給收據」等字樣（原審卷第59、62頁），亦均為上訴人自行書寫之文書，復為被上訴人所否認，自不足以認定上訴人曾於89年12月20日及91年3 月11日分別償還被上訴人5,000 元及2 萬元，則扣除前開2 紙單據上記載共計2 萬5,000 元，剩餘29紙單據金額總計為35萬4,000 元，尚不足被上訴人所不爭執之35萬9,000元，上訴人主張此部分清償金額逾35萬9,000 元，已達37萬9,000 元一節，亦無可採。再被上訴人強制執行何恭安之薪資計受償51萬0,982 元，惟其中9 萬0,982 元（計算式88,042＋2,940 ＝90,982）係用以抵償利息與執行費用，實際清償債權本金之數額為42萬元，已如前述，是上訴人計算清償數額，自不應將該受強制執行之51萬0,982 元，全部納入計算。從而，上訴人主張償還9 萬5,300 元部分，因未能舉證而不足採、其主張償還20萬元部分則因發生於調解成立前，自非用以償還調解成立之86萬4,000 元，其主張償還37萬9,
000 元及51萬0,982 元部分，實際償還金額分別為35萬9,00
0 元、42萬元，合計77萬9,000 元，顯未達86萬4,000 元，是上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權，已因清償而消滅云云，因與事實不符，而不足採。
五、綜上所述，上訴人依民法第767 條妨害除去請求權之規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 16 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 魏式璧法 官 曾錦昌以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 97 年 4 月 16 日
書 記 官 梁美姿