臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度勞上字第1號上 訴 人 日月光半導體製造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 蔡東賢律師
吳文淑律師被上訴人 甲○○上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國95年11月30日臺灣高雄地方法院94年度勞訴字第13號第一審判決提起上訴，本院於97年4 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法傳喚，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人自91年8 月1 日起受僱於上訴人，擔任專案工程師職務。於93年7 月開始，與其他幾位同事共同負責GRP 專案，解決該專案中所使用之Adexa 系統與上訴人委請慧盟資訊科技股份有限公司（下稱慧盟公司）開發之外掛程式不相容之問題，經被上訴人與Adexa 公司聯絡後，判斷因使用慧盟公司自行開發之外掛程式無法驗收之程式與原廠程式不相容產生之問題，其中可能涉有弊端，被上訴人即向上級主管反應此一問題，惟均不獲處理。之後被上訴人職務即一直遭到調動，至94年1 月4 日，上訴人公司人力資源部門副總經理林顯堂竟於連續詢問被上訴人3 次「要不要調team」後，於未給予被上訴人充足的時間考慮之情形下，即表示「那就是不要調team嘛」，並呼叫警衛將被上訴人驅離公司，直至94年1 月11日上訴人始以存證信函通知被上訴人，以勞動基準法第11條第5 款事由，預告兩造僱傭關係自94年1 月23日起終止。惟被上訴人於任職期間表現良好，對於所交辦工作均能完成，並無任何不能勝任情形。上訴人終止勞動契約顯不合法，兩造僱傭關係自仍存在。爰依兩造勞動契約法律關係請求上訴人給付94年1 月至5 月薪資、93年度年終獎金、93年度員工分紅股票，及自94年6 月起至兩造僱傭關係合法終止日止之薪資、分紅股票及年終獎金等。並先位聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）26萬7471元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡上訴人應給付被上訴人93年度員工分紅2930單位上訴人公司股票，如給付不能時，以每單位23.72 元計算，應給付共6 萬9500元予被上訴人。㈢上訴人應自94年6 月1 日起至兩造僱傭契約合法終止日止，按月給付被上訴人薪資4 萬5500元，且每年按時給付被上訴人三節獎金：端午節2 萬2750元，中秋節2 萬2750元，年終獎金4 萬5500元，合計9 萬1000元。㈣上訴人應自94年
6 月1 日起至兩造僱傭契約合法終止日止，給付被上訴人當年度員工分紅，發放股數由上訴人董事會及股東會決議。㈤願供擔保，請准宣告假執行。如認兩造僱傭關係業已由上訴人合法終止，則依兩造勞動契約法律關係及勞動基準法第17條等規定，請求上訴人給付被上訴人94年1 月份薪資、預告期間薪資、7 日之年假折現、93年年終獎金、資遣費等。並備位聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人19萬3848元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡上訴人應給付被上訴人2930單位上訴人公司股票，如給付不能時，以每單位23.72 元計算，應給付共6 萬9500元予被上訴人。㈢願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人於任職上訴人公司期間表現不佳，常未能完成份內工作，且推諉責任，有以下事由足以證明其對於所擔任之工作確不能勝任：
㈠被上訴人於91年8 月1 日進入上訴人公司服務後，先於客戶
資訊部門服務，但無法勝任網站維護之業務，主管只能將該業務移交另一位專案工程師湯明憲負責，但被上訴人就工作內容移交不清，且所移交之程式亦有瑕疵，即使完成被上訴人所謂完成之程式亦無法滿足客戶需求，根本無法使用，只能以其他方式解決。
㈡92年10月上訴人於徵詢被上訴人意願後，將被上訴人轉調至
生產資源規劃資訊部，惟被上訴人於新部門工作表現仍未見好轉，經主管指派負責封裝覆晶（Bumping） 程式維護改善工作，先由原先負責之同仁沈文雄帶領被上訴人，並提供教育訓練，迄至93年4 月間，主管易良翰及羅民哲對被上訴人進行口試，發現被上訴人均無法正確回答問題，顯不具備Bumping 工作之技能，主管只能再調整被上訴人職務內容，由其負責使用者圖形化介面等較簡單之工作。又被上訴人於輪值時，遇有異常狀況發生，僅於值班日誌填載發生之問題，未能發現問題產生之原因，不符職務需求。
㈢自93年7 、8 月間開始，因上訴人公司GRP 專案中有一外掛
程式發生問題，遂由被上訴人負責聯繫原廠Adexa 公司及外掛程式廠商慧盟公司，以解決程式不相容之問題，惟被上訴人不僅未能完成此項工作，反而自行認定外掛程式驗收有問題，為主管及同事包庇圖利外掛程式廠商之弊案，嗣後更多次以電子郵件向上級主管投訴，指稱主管易良翰及其他同事涉嫌勾結圖利廠商，經上訴人公司營運資源系統處長林晉耀查證後，認並無被上訴人所指情節，且經林晉耀向被上訴人表示被上訴人只要把分內工作完成即可，如確有弊案存在，則相關主管均會負責，惟被上訴人仍反覆爭執同一事由，顯然欠缺敬業態度及服從公司紀律之精神。
㈣被上訴人於進入上訴人公司任職後工作表現不佳，4 次考績
評等均為C 級，93年上半年度及下半年度考績成績分數更評定為全組最低，且於93年12月被評定為需要改進（Improve-ment Request）人員。
㈤被上訴人對於93年度考績評定結果不服，而於93年12月19日
向上訴人公司人力資源部副總經理林顯堂投訴，此後即不再接受主管易良翰及林晉耀指派工作，易良翰及林晉耀遂向林顯堂反應被上訴人已無法勝任其職務，經林顯堂約談被上訴人，表示要將被上訴人調動至其他部門，惟被上訴人仍不接受，林顯堂只得依法將被上訴人資遣。
㈥被上訴人一再以黑函重大污辱其主管，顯已構成勞動基準法
第12條第1 項第4 款規定之事由，上訴人本得依該條規定將被上訴人逕予解僱，惟念及被上訴人另謀高就之便，仍願以資遣方式資遣被上訴人，等語資為抗辯。
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應給付被上訴人26萬7471元及自94年3 月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，㈡上訴人應給付被上訴人3 萬8297元，㈢上訴人應自94年6 月1 日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人4 萬5500元。㈣被上訴人其餘之訴駁回。
㈤訴訟費用由上訴人負擔百分之四十五，餘由被上訴人負擔，並依兩造之陳明，分別酌定相當擔保金額，就上揭被上訴人勝訴部分，併予宣告假執行及免為假執行，且就被上訴人其餘假執行之聲請駁回。上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決不利上訴人部分及該部分假執行之宣告均廢棄，㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，㈢訴訟費用由被上訴人負擔，㈣如受不利之判決，願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項如下，並有被上訴人聘僱報到通知書，被上訴人申訴信函、93年下半年度員工績效考核表、林顯堂決定資遣被上訴人文書、楠梓加工出口區4135-3號郵局存證信函及回執、中國國際商業銀行支票各1份附卷可稽，堪予採信：
㈠被上訴人於91年8 月1 日進入上訴人公司任職，擔任專案工
程師一職，最初服務於客戶資訊部門，該部門主管為張哲偉。被上訴人負責客戶報表產出、日月光website 、B to B測試業務等各項業務。
㈡被上訴人於92年間轉調至生產資源規劃資訊部門，該部門主
管為易良翰，主任為羅民哲。被上訴人在該部門學習並負責封裝覆晶（Bumping） 程式維護改善工作。
㈢自93年7 、8 月間開始，因上訴人公司GRP 專案中有發生問
題，遂由被上訴人負責解決該專案中所使用之Adexa 系統與上訴人公司委請慧盟公司開發之外掛程式不相容之問題。
㈣被上訴人曾向上訴人公司營運系統處長林晉耀投書指稱遭前
後部門主管張哲偉及易良翰不公平對待，並曾多次向林晉耀及其他上級主管投書指稱相關工作人員與慧盟公司有不當之利益勾結行為，上訴人於93年12月評定93年度下半年考績，被上訴人考績被評定為70分，被上訴人對考核結果不服且拒絕簽名，並於同年12月20日以電子郵件向上訴人公司人力資源部副總經理林顯堂投書反應遭主管易良翰不公平對待。
㈤上訴人公司於94年1 月4 日由林顯堂副總經理通知將被上訴
人資遣，並於94年1 月11日以存證信函以被上訴人經考核評鑑結果，確屬無法勝任所擔任工作，而預告兩造間之勞動契約，關係自94年1 月23日起終止，該存證信函由被上訴人於94年1月12日收受。
五、兩造爭執之事項為：㈠上訴人依照勞動基準法第11條第5款規定之事由（即勞工對於所擔任之工作確不能勝任），終止兩造間之勞動契約是否合法？㈡上訴人終止兩造間之勞動契約若不合法，被上訴人得否請求上訴人給付報酬？如得請求其金額為何？㈢上訴人終止兩造間之勞動契約約若合法，被上訴人可否請求資遣費？其金額為何？
六、上訴人依照勞動基準法第11條第5 款規定之事由（即勞工對於所擔任之工作確不能勝任），終止兩造間之勞動契約是否合法？㈠按勞工對於所擔任之工作，確不能勝任工作者，雇主得預告
勞工終止勞動契約。固為勞動基準法第11條第5 款所明定，惟該款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（最高法院86年度台上字第82號裁判要旨參照）。又所謂客觀上不能勝任工作，指因勞工之體力、知識、技能等欠缺，無法依勞動契約本旨提供勞務給付，且無法合理期待其改善者，而非指勞工工作能力一時或輕微的不足，即足以構成雇主終止契約之事由；而主觀上不能勝任工作，則指勞工怠忽工作，違反忠誠履行勞務給付之義務而言。是以本件所應予審究者，乃被上訴人進入上訴人公司任職，就其所擔任軟體工程師職務，有無專業知識、技能不足以勝任，或因主觀怠忽工作，致無法勝任之情事。又按公司對於員工工作能力、表現之考核成績，屬高度專業性及屬人性之評價，員工當時表現如何，在當時情境下做成之考評成績，相較於事後之推論，自較為可信，故除非其作成程序有明顯瑕疵，或有事實足認有顯失公平情事，否則應推認考評結果可客觀反應員工當時工作表現。本件上訴人雖主張被上訴人於91年8 月1 日進入上訴人公司服務，先於客戶資訊部門服務，負責客戶報表產出、B to B測試等業務，曾無法完成Intel 重建工作，且工作移交不清，所完成之程式亦多有錯誤云云，然為被上訴人所否認，經查被上訴人於91年
8 月間進入上訴人公司客戶資訊部門服務，接受主管張哲偉指導學習、實作工作所需之技能，8 週學習期間內共4 階段，各獲得82、85、87、89分之學習成績，表現等級為「甲、熟練」，此有被上訴人提出之新進間接人員第3 階段資格認證評鑑表1 紙附卷可稽（見原審卷㈠第289 頁），足徵被上訴人於初任職上訴人公司，接受教育訓練後，應已具備職務所需之智識、技能。又被上訴人92年上半年考績成績為76分，考績評等為C （按等級C 之分數分佈為70 至79 分，等級定義為「具備目前職務能力」，見本院卷㈡第546 頁、上訴人公司之人事公告）、主管評語尚載明：「負責Intel 、
IBM 專案，表現良好」等語，足見上訴人主張被上訴人無法完成Intel 重建工作云云，應無足採信。又依被上訴人所提出之交接文件以觀，就被上訴人所應交接之項目，接替被上訴人工作之工程師湯明憲（Hank）均已簽名交接完畢（見原審卷㈡第151 頁），且證人張哲偉亦於原審到庭證稱：原告（即被上訴人）在交接時都有就重要項目文件列移交清單，交接當時無法就被上訴人負責的程式一一實際檢驗，只有日後修改發現有問題，才會再向原告請求協助，沒有印象當時在交接後有無問題求助原告等語（見原審卷㈠第299 頁），足徵上訴人辯稱被上訴人移交不清云云，亦無足採。是被上訴人於任職上訴人公司客戶資訊部門期間，應尚無不能勝任工作之情事。
㈣上訴人固又主張被上訴人於92年10月轉調至生產資源規劃部
門後，經主管指派負責封裝覆晶（Bumping） 程式維護改善工作，先由原先負責之同仁沈文雄帶領被上訴人，並提供教育訓練，迄至93年4 月間，主管易良翰及羅民哲對被上訴人進行口試，發現被上訴人均無法正確回答問題，顯不具備Bumping 工作之技能，主管只能再調整被上訴人之職務內容，由其負責使用者圖形化介面等較簡單工作。且被上訴人於輪值時，遇有異常狀況發生，僅於值班日誌填載發生之問題，未能發現問題產生之原因，不符職務需求云云。惟查：
①被上訴人於92年下半年度在資訊部門所獲考績成績為為76分
，評等為C 等。93年上半年度在資訊部明所獲考績成績為77分，評等為C 等，93年下半年度在生產資源規劃資訊部分所獲考績成績為70分，評等為C 等。此有被上訴人92年下半年度、93年上半年度、93年下半年度之工作成績考核表各1 紙在卷可稽（見本院卷㈡第448 頁、第452 頁、原審卷㈠第34頁），於上揭被上訴人之工作成績考核表中，「主管評語及建議」欄位中，關於「Ⅰ員工優良工作表現具體說明」，於92年下半年為「完成SCM 文件（包含SOP 相關文件），WEB化」；於93年上半年為「建立SOP 、SCM 、WEB 」；於93年下半年為「建立SOP 」。足見被上訴人於各該年度表現尚可。雖該欄位中，關於「Ⅱ期望員工改善事項之具體說明」於92年下半年度亦載明：「加強了解SCM/SAP 及Legacy系統架構，以利與各系統負責人談需求」；於93年上半年度亦載明「⒈多思考USER所提出之需求背後代表之意義，可縮短程式開發之時間。⒉對於Planing process ，SCM Model 架構仍需花時間了解」；於93年下半年度載明：「⒈對於model 的架構理解/Errorlog 的分析能力，需要再加強。⒉對於Busin ess flow了解程度需要再加強。」關於「四、人格特質之讚賞或建議」；於92年下半年度載明「對於所負責之事務，均可準時完成」，於93年上半年度載明「建議多與USER接觸溝通，學習分析USER提出之需求」；於93年下半年度載明：「建議主動多與Team member 溝通，培養溝通能力」等語，惟上訴人就此期望改善及建議事項之記載，並非指被上訴人不能勝任所擔任之工作，尚難遽以採為不利被上訴人之證據。至於被上訴人所參加其所屬部門於93年度之教育訓練課程，其平均成績固為全組最低，然所獲得成績均為80分以上，此有被上訴人所屬部門員工在職訓練成績統計1 紙在卷可資佐證（見原審卷㈠第37頁）。是以此成績考評結果，亦不足以證明被上訴人知識或技能有何不能勝任工作之處。
②被上訴人於任職上訴人公司期間，並未有因失職受警告以上
處分之紀錄，甚而被上訴人於93年下半年度尚因參與GRP 專案而獲得嘉獎等情，已為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之上訴人公司93年3 月及93年10月獎懲公告在卷為憑（見原審卷㈡第33頁、第33之1 頁），且經證人即被上訴人之主管易良翰證述屬實（見原審卷㈡第28頁），雖上訴人辯以該獎勵是針對GRP 團隊並非針對個別員工，更非指被上訴人表現優異云云，然被上訴人固為GRP 團隊成員，果若其於該團隊表現不佳，上訴人應亦無予以獎勵之必要，是上訴人所辯，應無足採。又被上訴人於95年10月1 日獲上訴人授予1 萬6,
000 單位之員工認股權，得以每股價格26元認股等事實，亦有被上訴人提出之員工認股權證書1 紙可證（見原審卷㈠第66頁、第67頁）。上訴人雖辯稱被上訴人並非同部門內唯一取得員工認股權資格，且其所得認股數為全部門最低者，況該項獎勵是在93年10月為變本加厲之前云云。惟被上訴人既未曾因表現不佳而受懲處，且曾獲得嘉獎，又能取得員工認股權之獎勵，足見被上訴人工作尚有一定績效，而非已達確不能勝任其所擔任工作之程度至明。從而上訴人主張被上訴人於任職生產資源規劃資訊部門之期間之工作表現已達勞動基準法第11條第5 款所定不能勝任工作之程度云云，即無足採信。
㈤又上訴人雖主張：被上訴人遭資遣前之92年度、93年度之考
績考評均為C 級，而為全組成員中表現最差者云云，並提出與被上訴人同部門員工之考績PA歷史紀錄為證（見原審卷㈠第35頁）。然查上訴人公司之考績評分標準，對員工考核有比例限制；A等級為該部分員工人數10/000，B等級為該部門人數之100/15，其餘均為C 等級，最差的D 等級則為個案，最多僅得占該部門之5/100 等事實，已經證人即上訴人公司人力資源部門副總經理林顯堂證述屬實（見原審卷㈡第101頁），且有兩造所各自提出之被上訴人92年下半年度、93年上半年度、93年下半年度之工作績效考核表在卷足憑。而等級C 之分數之分佈為70分至79分，等級定義為「具備目前職務能力」等情，亦如前述，又被上訴人自92年上半年度起至93年下半年度止，4 次評等雖均為C 等，惟依上訴人所提與被上訴人同組8 位人員之PA歷史紀錄（見原審卷㈠第35頁）所載，於92年上半年度除2 位列B 等外，其餘6 位均列C 等；於92年下半年度，除1 位列A 等，4 位列B 等外，其餘3人均列C 等，於93年上半年度，除1 位列A 等，1 位列B 等外，其餘6 位均列C 等於93年下半年度，除1 位列A 等，1位列B 等外，其餘6 位均列C 等，是被上訴人雖連續4 次考績評等列為C 等級，然此亦僅能證明被上訴人尚非優異而已。上訴人據而主張被上訴人不能勝任其所擔任之工作，亦無足採信。
㈥另上訴人雖主張：被上訴人不能完成主管所交辦之聯繫Adex
a 公司以解決Adexa 程式與外掛程式不相容問題，反而歸咎上訴人公司採用外掛程式涉有弊案。此後被上訴人於93年度下半年考績成績為全組最低，之後即抗拒主管指派工作，又於93年12月31日被上級主管評定為待改進人員，被上訴人於遭資遣前之最後幾個月間，既未完成交辦工作，且主觀上無工作意願，而達不能勝任工作程度云云，惟查：
①就主管交辦被上訴人解決Adexa 與外掛程式不相容問題，
被上訴人亦不否認其雖就程式錯誤發生原因曾提出建議，然並未完成錯誤排除工作等事實，而Adexa 程式本得使用外掛程式運作，故嗣後其他同事接手後，Adexa 程式錯誤問題已順利排除等情，亦據證人易良翰證述屬實（見原審卷㈡第13頁、第14頁），並有上訴人提出之Adexa 公司函文及譯文影本可證（見原審卷㈡第161 頁、第162 頁）。
又被上訴人於93年度下半年之考績成績為70分，為同組成員最低，被上訴人對於該考績評定不服，而拒絕在考績表上簽名，甚且拒絕主管工作指派等情，亦經證人易良翰、林顯堂分別證述在卷（見原審卷㈡第11頁、第96頁），且有上訴人提出之被上訴人93年度下半年工作績效考核表1紙可證。又被上訴人之主管林晉耀及易良翰於93年12月31日將被上訴人評定為待改善員工，改善表中「主管期許改善內容」欄位列舉下列應改善事由：「1.針對Adexa Mode
l 架構及Planing process 自我學習並通過驗證。2.改善daily Job Handing 能力（例如：假設Job fail如何在第一時間馬上通知並與相關人員協同處理。）3.加強與組員溝通協調合作能力及解決問題速度。」此有上訴人提出之工作計畫改善表（Improvement Request）1紙可資佐證（見原審卷㈠第36頁），是上訴人所主張被上訴人於將被上訴人資遣前，未能完成主管所交辦之Adexa 程式錯誤解決，且因對主管考績評定不服，而工作態度不佳等情，固堪信為真實。
②然按勞動基準法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之工
作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志。是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任者」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內。
且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。是以解僱最後手段性原則」於勞動基準法第11條第
5 款解僱勞工之情形，應有適用。從而縱認上訴人於認定被上訴人不能完成交辦工作，且工作態度不佳等情節後，如有適當職位安置被上訴人，亦應先考慮採取職務調動等合理可期待之措施，本件上訴人公司人力資源部副總經理林顯堂雖證稱：於94年1 月4 日當天以口頭詢問原告（即被上訴人）是否願意調職？原告均拒絕，其只好以公司條件資遣原告云云（見原審卷㈡第97頁），然被上訴人否認其有拒絕調職等情，並主張伊當時未置可否，而林顯堂並未給予伊考慮的機會等語。而上訴人就曾給予被上訴人調職機會等情，僅提出林顯堂所簽具記載：「以工作無法勝任，不服轉調，予資遣」等語之手稿（見原審卷㈠第41頁）為佐證，然並無書面之正式調職命令可資證日；且林顯堂建議被上訴人調職當日，即將被上訴人解僱，足見被上訴人主張於94年1 月4日 當日，林顯堂未予其考慮調職之時間等語，應可採信。又上訴人係於93年12月31日將被上訴人評定為待改善員工，該「員工績效改善計畫表（Improvement Re guest）」，其內容主要由主管提出期許改善內容，且有主要欄位「自我察覺及改善對象」供員工填寫，並有「期前改善設定」及「完成日期」供日後追縱績效不佳員工改善進度，並附註「完成日期的設定請於4/30後或10/30 以前，以配合改善成效卓越發表會的日期」（見原審卷㈠第36頁），是該考評目的主要應在於使績效不佳人員有機會提出改善方案，以提昇工作績效。惟參酌該改善計畫表上未有被上訴人之簽名，又上訴人亦不爭執該表係於93年12月31日作成，及被上訴人未幾即遭上訴人資遣等情觀之，則被上訴人陳稱未收到改善計畫表等情，即非無據，堪予採信，是上訴人既未能舉證證明已提出改善計畫表，期許被上訴人於一定期間內改進績效及工作態度，復於數日後，即將被上訴人資遣；堪予認定。則本件上訴人認定被上訴人工作態度及表現不佳後，並未先以處分、減薪、調職或更動職務內容等可期待之合理措施以期被上訴人改善，反而於短期間內逕將被上訴人資遣，自與勞動基準法第11條第5 款之規定不合。
③至於上訴人所稱被上訴人越級向上級主管投訴，且有污衊
主管張哲偉及易良翰之情事等語，並提出被上訴人寄給林晉耀之投訴函及寄給林顯堂，題為「請幫我對抗不合理之人事」投訴函各1 份（見原審卷㈠第31頁、第38頁至第40頁）以為佐證。惟縱被上訴人有上開行為，亦屬被上訴人對上訴人公司內部管理制度之反應意見，其所為意見反應之方式是否妥適，尚非屬被上訴人對於所擔任之工作勝任與否之範疇，是以上訴人以此為由，將被上訴人予以資遣，亦不合勞動基準法第11條第5款之規定。
㈦綜上，上訴人雖於94年1 月4 日對被上訴人表示終止兩造間
之勞動契約關係。惟上訴人所舉各項事證僅能證明被上訴人之工作能力及態度非佳，且欠缺與他人溝通協調解決問題之能力。然尚未達到勞動基準法第11條第5 款規定之確不能勝任其所擔任工作之程度。又上訴人未先予以處分，減薪、調職或更動職務內容等可期待之合理措施以期被上訴人改善，反而於短期內逕將被上訴人資遣，亦有違「解僱最後手段性原則」。是本件上訴人所為終止勞動契約之意思表示自不生效力，兩造間僱傭契約關係，自仍有效存在。
七、上訴人終止兩造間之勞動契約如不合法，被上訴人得否請求上訴人給付報酬？如得請求，其金額為何？㈠按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬；但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。又債權人拒絕受領或於債務人履行債務前，已預示拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責任。民法第487 條、第23
5 條及第234 條分別定有明文。再按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作為必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務（最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照）。本件上訴人於94年1 月4 日終止兩造間之僱傭契約係屬不合法，已如前述，系爭勞動契約雖不生終止契約之效力，惟已足認上訴人為預示拒絕受領被上訴人提供勞務之表示。而被上訴人於上訴人違法違法資遣，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦欲繼續提供勞務，故被上訴人已經準備給付勞務之情事通知上訴人，但為上訴人所拒絕。則被上訴人拒絕受領後，即應負受領遲延之責。被上訴人無須催告上訴人受領勞務。又上訴人於受領遲延後，並未再對被上訴人表示受領勞務之意，或為受領給付為必要之協力，依首揭說明，被上訴人自得請求上訴人給付報酬。
㈡本件被上訴人得請求上訴人給付報酬之範圍為：
①被上訴人請求上訴人給付94年1 月至5 月薪資及93年度年終獎金部分：
本件兩造不爭執如兩造僱傭關係仍存在，被上訴人94年1月至5 月之薪資扣除上訴人已給付被上訴人薪資後，加計93年度應核發之春節獎金共計26萬7471元；且其中年終獎金部分，上訴人每年固定於農曆春節發放前1 年度之年終（春節）獎金，具有上訴人公司員工身分者均得領取，此有被上訴人提出之日月光集團員工管理須知1 份可證（見原審卷㈡第238 頁），而兩造間之僱傭關係仍繼續存在，已如前述，則被上訴人自得請求上訴人給付93年度之年終獎金。是被上訴人請求上訴人給付94年1 月至5 月之薪資及93年度年終獎金共26萬7471元及自起訴狀繕本送達翌日（即94年3 月26日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬有據，應予准許。
②被上訴人請求上訴人給付93年度員工分紅配股，如給付不
能，請求給付6 萬9500元部分：查兩造所訂僱傭契約已定明「本公司正式員工均享有股票紅利分紅，每年每人額度依本公司員工股票紅利分紅辦法規定分配之」（見原審卷㈡第291 頁），足徵就已確定發放之股票紅利，正式員工均有請求權。次查上訴人公司已公告於94年10月27日發放93年度員工分紅配股等情，有上訴人公司人事公告影本1紙可證（見原審卷㈡第269 頁），而兩造僱傭關係既仍繼續存在，被上訴人自得請求93年度員工分紅配股。又按上訴人公司發放每年分紅股票均以員工總股點數為計算標準，而與被上訴人相同職等、年資、考勤、績效之員工，總股點數為8215點；另依上訴人公司人事公告，其93年度員工股票紅利每點換算股數比例定為0.22，此亦有上訴人公司與被上訴人相同年資員工總股點數計算資料、人事公告各1 紙可證（見原審卷㈡第253 頁、第269 頁），依此計算，被上訴人所得受配之93年度員工分紅股數為1807.3股（即82150.22=1807.3） 。又上訴人公司既已於94年10月27日發放增資股票完畢，則其93年度員工分紅股票已屬給付不能。是被上訴人請求給付股票部分，自屬無理由，不應准許。惟按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第226 條第1 項定有明文。上訴人公司發放員工配股時（即94年10月）之平均股價為21.19 元，有被上訴人提出之台灣證券交易所交易資訊影本1 份可證（見原審卷㈡第290 頁），即當時上訴人公司股票1807.3股之股價額為3 萬8297元。上訴人對系爭股票既已給付不能，是被上訴人請求給付6 萬9500元其中之
3 萬8297元部分，即屬有據，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
③被上訴人請求上訴人給付兩造僱傭契約合法終止前按月給
付薪資4 萬5500元部分；按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。民事訴訟法第246 條定有明文，是以凡於未來履行狀態有實現給付之必要者，均可先行提起將來給付之訴；又繼續性給付，就判決宣示後始到期之給付，亦得提起將來給付之訴。本件兩造間之僱傭關係既仍繼續有效，而如前述，則法院所認定及判決效力所及之範圍自應至上訴人准被上訴人復職之日止，至於被上訴人復職後，關於兩造間之勞動契約之終止或解除則係另一法律事實，自非本院所得一併審認者。又兩造不爭執被上訴人每月實際可得薪資數額，以被上訴人遭資遣前4個月每底薪4 萬2900元加計伙食津貼2600元計算，合計4萬5500元，是被上訴人請求上訴人自94年6 月1 日起至兩造僱傭契約合法終止之日止，按月給付被上訴人4 萬5500元，其中自94年6 月1 日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人4 萬5500元部分之給付，尚屬可得確定之範圍，應屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
④被上訴人請求上訴人自94年6 月1 日起，按年給付3 節獎
金部分：按所謂工資，乃勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金，津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。惟本包括春節、端午節、中秋節給與之獎金。勞動基準法第2 條第3 款、勞動基準法施行細則第10條第3 款定有明文，本件上訴人公司每年發放之3 節獎金，並非上開規定之勞工因工作所得之報酬，即不屬於前揭民法第487條所定，勞工於雇主受領勞務遲延中，所得請求雇主給付之報酬。是被上訴人此部分之請求為無理由，不應准許。
⑤被上訴人請求上訴人自94年6 月1 日起，按年給付員工分
紅之股票部分，按上訴人公司每年度發放之員工分紅股票，係員工福利，此有被上訴人提出之上訴人公司產業公會團體協約，前揭人才招募網頁可證（見原審卷㈡第209 頁、第292 頁），且依上訴人提出之上訴人公司員工須知可知，上訴人公司股票是否發放，應視其每年營運狀況而定，且須經公司董事會及股東大會決議後，始能決定當年度有無股票分紅，並非經常性給與。此有員工管理須知Q&A第1 項問答足資佐證（見原審卷㈡第199 頁）。是以上訴人公司之股票分紅實乃公司為獎勵員工所發放，屬恩惠性給與性質，並非基於勞工提供勞務之對價，而不屬勞工依民法第487 條所得請求雇主給付之報酬是被上訴人此部分之請求，為無理由，不應准許。
八、上訴人終止兩造間之勞動契約若合法，被上訴人可否請求資遺費？其金額為何？查被上訴人先位之訴部分，本院既認定上訴終止兩造間之勞動契約不合法，則其以如終止勞動契約合法所為之備位之訴部分，本院即無須予以審酌，附此敍明。
九、綜上，被上訴人先位請求上訴人應給付被上訴人26萬7471元及自94年3 月26日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並應給付被上訴人3 萬8297元；且應自94年6 月1 日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人4 萬5500元部分為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。從而原審就前揭被上訴人之請求理由部分，為被上訴人勝訴之判決，並就此勝訴部分，依兩造之陳明，分別酌定相當擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行，經核尚無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與兩造之爭點無涉而與判決之結果不生影響，爰不一一論述。至於被上訴人所指上訴人公司之Adexa 專案等為犯罪弊案，請求本院將之移送偵查等情部分，因尚無具體實證，足資使本院認有犯罪嫌疑，且與本件請求給付工資無涉。又被上訴人指稱證人林顯堂、林晉耀、易良翰及上訴人公司董事長乙○○偽造文書等情，亦經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第25150 號為不起訴處分，並經臺灣高等法院高雄分院檢察署以96年度上聲議字第1428號駁回被上訴人（即刑事告訴）之再議在案（見本院卷第471 頁至第481 頁）。被上訴人對之倘有不服，自應另尋其他訴訟途徑，非本院所得審究，均併此敍明。
十一、據上論結：本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第463 條、第385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如
主文。中 華 民 國 97 年 5 月 7 日
勞工法庭
審判長法官 張國彬法 官 鄭月霞法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 5 月 8 日
書 記 官 張明賢附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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