臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度勞上字第9號上 訴 人即被上訴人 甲○○訴訟代理人 林錦芬律師被上訴人即上訴人 財團法人屏東縣私立民生家事商業職業學校法定代理人 乙○訴訟代理人 柳聰賢律師上列當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於民國96年6 月29日臺灣屏東地方法院95年勞訴字第2 號第一審判決提起上訴，本院於民國97年6 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人甲○○主張：伊自78年9 月1 日起受聘於被上訴人即上訴人財團法人屏東縣私立民生高級家事商業職業學校（下稱民生家商）為專任教師，擔任幼保科教師，受聘之期間為一年一聘。於93年間，因民生家商校長乙○屢屢鼓勵老師進修，又曾提及學校缺乏圖書館管理人才，盼有教師能研修取得資歷以助於學校之評鑑，伊乃依程序向民生家商提出申請報名參加國立中山大學教育研究所圖書館專業人員在職進修學分班甄試，於錄取經民生家商同意後，自94年
2 月25日開始上課。且民生家商又指示伊不必請公假，儘可能以事假、病假為之，再補課即可。伊乃遵照民生家商之要求，於週五下午之課程，儘可能授課完後再前去上課，若請事假、病假，必在下一週補課，從未耽誤及學生之課程。詎民生家商竟以伊自93年第一學期起至94年12月6 日每逢週五下午均藉故以事、病假離開職守從事私事，違反誠信原則為由，於94年12月6 日通知予以解聘，該解聘顯不合法。且伊自78年間起受聘為專任教師，乃民生家商竟於87年起於未告知伊之情形下，為規避給付伊退休金，將伊由專任教師改為「專任代理技術教師」，損及伊之權益，有違誠信原則，是伊仍應屬專任教師。民生家商之解聘係不合法，且尚積欠伊自94年11月1 日起至同年12月12日止之薪資78,545元及94年度年終獎金43,315元，共121,860 元。爰依僱傭契約之法律關係，先位聲明請求：㈠確認兩造間之僱傭關係存在；㈡民生家商應給付伊121,860 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息；㈢民生家商應自94年12月13日起至伊回復原職之日止，按月給付伊46,315元。又因民生家商之解聘既不合法，而兩造之僱傭期間係自94年8 月
1 日起至95年7 月31日止，故民生家商仍應給付資遣費，而依據私立學校法第58條第1 項（97年1 月16日修法後為第64條第2 項），學校應訂立相關退休撫卹、資遣辦法，爰依據民生家商教職員工退休撫卹資遣辦法第29條之規定，備位聲明請求民生家商給付資遣金1,212,615 元及自起訴狀繕本送達翌日起按週年利率5%計算之利息等情。原審為命民生家商應給付甲○○474,452 元及自95年1 月27日起至清償日止按週年利率5%計算利息之判決，並駁回甲○○其餘之訴。其上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人民生家商應再給付上訴人新台幣1,167,425 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（按：甲○○僅就於原審請求民生家商給付之資遣費部分上訴，見本院卷第45～48、58頁）。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣對第二項之請求，願供擔保，請准宣告假執行。其答辯聲明：
對造之上訴駁回。
二、被上訴人即上訴人民生家商則以：甲○○係台北師範專科學校畢業，依教育人員任用條例第12條第1 款之規定僅具國小教師資格，未具備中學教師資格，甲○○既未具備中學教師資格，僅能代理，並非編制內教師，依民法第485 條規定「受僱人明示或默示保證其有特種技能時，如無此種技能時，僱用人得終止契約」，伊通知解聘自屬合法，甲○○主張僱傭關係存在，自屬無據。且伊並未同意原告於在上班時間內，離校從事私自進修行為，甲○○違反該校服務規約之規定，伊將之解聘自屬合法。另在職進修主要目的為補強任課專業知能為目的，甲○○身為幼保科代理教師，卻從事與課程無關及導師工作毫無相干之職務外事務，非在職進修範疇。
甲○○未具合法教師資格，依教師法、教育人員任用條例、中小學兼任代課及代理教師聘任辦法之上揭規定，根本不得聘任為教師或代理教師，甲○○主張兩造聘僱關係存在，請求伊按月給付薪資4 萬6,315 元，顯然違反強制規定，在法律上給付不能，依民法第246 條第1 項規定「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效」，其請求自屬無據。又甲○○罹患重鬱症，依教師法第14條第1 項7 款規定「教師聘任後除有下列各款之一者外，不得解聘、停聘或不續聘：七、經合格醫師證明有精神病者」、第3 項之規定「有第1 項第
1 款至第7 款情形者，不得聘任為教師。其已聘任者，除有第7 款情形者依規定辦理退休或資遣外，應報請主管教育行政機關核准後，予以解聘、停聘或不續聘」，甲○○訴請確認僱傭關係存在要求回復原職，並按月給付薪資，違反上揭強制禁止規定，自屬無據。再甲○○自94年2 月18日起至94年11月25日止，連續14次每週五下午均藉故請事、病假、登記外出或不辦手續，擅離職守，從事與本職無關之私人活動，且在職進修（含夜間假日班）必需書面申請核可，違者自發生日起改為兼任或解聘（職），甲○○明顯違反服務規約及上開辦法規定，伊將之解聘自屬正當有據。依私立學校法第57條第2 、3 項規定，私立學校教師之退休、撫恤、資遣經費係由全國性私立學校教師員工退休撫恤基金支付，因甲○○僅係代理教師，並非合格教師，因此從未於學費及董事會各提撥百分之2 、百分之1 至上開帳戶，甲○○請求伊給付資遣金，自屬無據等語，資為抗辯。其上訴聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其答辯聲明：對造之上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠甲○○自78年9 月1 日起至95年7 月31日止受聘於民生家商
擔任幼保科教師，受聘之期間，為一年一聘，自78年9 月1日起至87年7 月31日止受聘為專任技術教師，自87年8 月1日起至95年7 月31日止受聘為專任代理技術教師。
㈡甲○○係台北師範專科學校畢業，僅有幼稚園合格教師資格，未取得教育法令所規定高級中等學校合格教師資格。
㈢甲○○參加中山大學第4 期在職進修學分班，上學期為94年
2 月25日至94年6 月25日，下學期94年9 月16日至95年1 月14日。
㈣民生家商以甲○○自93年第一學期起至94年12月6 日每逢週
五下午均藉故以事、病假離開職守從事私事，嚴重違反「秉持誠信原則，每日準時上、下班，執行職務」之聘約，依據該校人事管理辦法第17條規定：「在職進修（含夜間假日班）必需書面申請核可，違者自發生日起改為兼任或解聘（職）」為由，於94年12月6 日通知甲○○解聘。
㈤甲○○於94年12月19日因罹患重鬱症至行政院衛生署屏東醫院就診。
四、兩造所爭執之事項為：㈠甲○○是否為合格教師？甲○○是否為專任教師？㈡甲○○是否有不假外出等違反人事規約之情事？㈢民生家商解聘甲○○是否合法？㈣甲○○得否請求薪資及資遣金？如得請求，金額為何？經查如下：
（一）甲○○是否為民生家商之專任教師？
１、按教育人員任用條例第13條規定：「中等學校教師應具有左列資格之一：一、師範大學、師範學院各系、所畢業者。二、教育學院各系、所或大學教育學系、所畢業者。三、大學或獨立學院各系、所畢業，經修習規定之教育學科及學分者。四、本條例施行前，依規定取得中等學校教師合格證書尚在有效期間者。」。次按，教師法第3 條規定：「本法於公立及已立案之私立學校專任教師適用之。」，其中所稱「專任教師」，依同法施行細則第2 條之規定，係指「各級學校編制內，按月支給待遇，並依法取得教師資格之教師。」。查甲○○係台北師範專科學校畢業，僅有幼稚園合格教師資格，未取得上開教育法令所規定高級中等學校合格教師資格之事實，為兩造所不爭執。是甲○○即非上開教師法、教育人員任用條例規定之「合格教師」、「專任教師」甚明，且此為法律規定，縱甲○○曾為民生家商學校受聘多年，亦不當然因此而取得上開教育法令之「專任教師」資格。故甲○○主張已擔任專任教師多年，基於善意信賴及法律不溯既往原則，應認其為合格教師、專任教師云云，尚屬無據。
２、至證人洪輝祥即屏東縣屏榮高級中學教師兼輔導主任雖於原審證稱：「（私立學校聘任的合格教師及非合格教師如何區分？）所謂合格教師或非合格教師是以83年師資培育法及84年教師法公布施行後所定的標準來判斷，在此之前並無所謂的教師甄試，中等學校只要具備專科以上的學歷就可以聘任，被聘任後只要符合審核標準就算是合格教師或試用教師，聘任之後也可以進修取得學分，然後取得合格教師的資格，縱使尚未取得合格教師資格也可以被聘為專任教師即編制內教師，因為當時的師資較為缺乏」等語（見原審卷第108 頁），然證人洪輝祥並非教育法令之主管機關人員，且其證述顯與上開教育法令規定不符，自無足採。故民生家商於87年8 月1 日起，雖於聘書上將甲○○由「專任技術教師」改列為改為「專任代理技術教師」，難謂有何違反法令之行為或違反誠信原則之情事，自無何損及甲○○權益可言。
３、再按教師依其性質，可分為專任教師、兼任教師、代課教師、代理教師等4 種，此觀教師法第3 條、第35條第2 項等規定甚明。而教育部依教師法第35條第2 項之授權，所訂定之「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法」第2 條規定：所謂「兼任教師」，係指以部分時間擔任學校編制內教師依規定排課後尚餘之課務或特殊類科之課務者；所謂「代課教師」，係指以部分時間擔任學校編制內教師因差假或其他原因所遺之課務者；而所謂「代理教師」，則係指以全部時間擔任學校編制內教師因差假或其他原因所遺之課務者。（按依該辦法第11條之規定，對於高級中學亦有適用，並非原審所稱僅適用於國中小學。至教育部另於92年4 月9 日以部授教中（人）字第0910520908號函發布之「高級中等學校兼任代課及代理教師聘任實施要點」第
9 條，係就「代理教師」之待遇支給標準為規定，並非就教師之性質為說明）。查，甲○○自78年間起即受聘為民生家商幼兒保育科實習科目之「專任技術教師」，嗣民生家商於87年起，將甲○○由專任教師改為「專任代理技術教師」等情，此有民生家商聘書在卷可稽（見原審卷第
240 ～256 頁）。是甲○○雖非教師法所稱之「專任教師」，但其既於民生家商幼兒保育科擔任實習科目之教師，依上述規定，仍屬民生家商學校之「代理教師」，則民生家商抗辯稱甲○○無代理教師資格，得予以解聘云云，即屬無據，而甲○○主張其係屬民生家商之專任教師云云，亦無可採。
（二）民生家商以甲○○有不假外出等違反人事規約之情事解聘甲○○是否合法？甲○○請求給付薪資有無理由？
１、查民生家商主張甲○○自94年2 月18日起至94年11月25日止，每週五下午均藉故請事假、病假、登記外出或不辦手續，共計14次，擅離職守，從事與本職無關之私人活動，未經許可從事在職進修，違反該校人事規約云云，固據提出其所製作之甲○○93學年度起之每週五下午上班明細表、考勤卡等影本為證（見原審卷第47、63～71頁）。然依民生家商所提之考勤卡之記載，民生家商主張甲○○不假外出14次之期日分別為94年2 月18日、3 月4 日、4 月8日、4 月15日、5 月6 日、5 月13日、6 月3 日、6 月24日、9 月2 日、9 月9 日、9 月30日、10月14日、11月18日、11月25日，其中除94年9 月9 日下午下班無打卡記錄外（見原審卷第68頁），其他時間甲○○均有上下班打卡紀錄，足見民生家商之主張與事實不符，且甲○○僅有上開9 月9 日下午下班無打卡記錄1 次，亦有可能係疏忽所致，尚難遽認甲○○因此即有不假外出之情事。退而言之，縱認甲○○於94年9 月9 日確有不假外出之情事，然亦未達民生家商人事管理辦法所規定之曠職累計達3 日以上，而得解聘之標準。況依民生家商所提之教職員工請假單、私事外出記錄簿所載（見原審卷第48～62頁），甲○○請假均經民生家商之有關主管批可，自難認甲○○有何違反人事管理辦法之情事。是民生家商辯稱甲○○有不假外出等違反人事規約之情事，尚屬無據，不足採信。
２、次查，民生家商「人事管理辦法」第17條固規定：「在職進修（含夜間假日班）必需書面申請核可，違者自發生日起改為兼任或解聘（職）」（見原審卷第296 頁）。然依甲○○參加中山大學教育研究所推廣教育94年「圖書館專業人員在職進修學分班」之報名表所示，在服務單位蓋章一欄內業據民生家商校長乙○蓋章（見原審卷第14頁），足見民生家商之校長並非不知甲○○報名參加中山大學舉辦之在職進修之事；再依民生家商校長乙○於甲○○親筆所寫之「報告書」上之批註所示，蔡校長亦認為：「因大評鑑在即，教授團訪評，而圖書館專業人員條件上次被要求要做到，且該類科係屬教務處成績，又單獨評鑑，校方目前無此專業人員，且評分等第會影響整個全校分數。故祈請創辦人深體該類科稀少、專業資格又需具備之狀況下，讓大評鑑能順利」、「雪滿師係為導師，帶班認真，且一向熱心努力，其在校十餘年，不打算取得資格後另赴他校，而是續為民生服務，熱忱之心，尚祈創辦人能同情並原諒讓其續任導師及原職，因該科稀少，且正式圖書館畢業人員大多到其他單位，不太可能到高中職，尚祈創辦人寬諒」等語（見原審卷第18頁），足見民生家商確實欠缺圖書館管理之專業人員，則甲○○主張伊係為爭取教育部對民生家商為較佳之評鑑成績，因而在校長之同意下前往中山大學教育研究所進修，俾成為一專業之圖書館管理人員，此係有利於學校之事等情，堪予採信。又甲○○所參加之中山大學第4 期在職進修學分班，上課時間均排定在星期五下午、星期六全日、星期日全日等情，有中山大學課程時間表足憑（見原審卷第214 、215 頁）。雖甲○○僅能證明其報名參加進修，而不能證明其經錄取參加進修之事，已經民生家商許可，惟徵之上述民生家商欠缺圖書館管理之專業人員，及甲○○係利用夜間、假日或以請假方式參加進修等情，實係符合國家社會鼓勵民眾學習之期待及利益，民生家商上開人事管理辦法第17條之規定，將在夜間、假日之在職進修亦列為非經學校許可之禁止之列，實已嚴重妨害其學校教職員之學習，違反國家社會一般利益，應非適法，則民生家商遽依該校「人事管理辦法」第17條之規定，認甲○○有不假外出及未經許可從事在職進修等違反人事規約之情事，解聘甲○○，自嫌率斷，不足採信。
３、再查甲○○雖於94年12月19日因罹患重鬱症至行政院衛生署屏東醫院就診，惟依醫師之矚言，甲○○僅需休養10天即可痊癒，尚極輕微，並非教師法第14條所稱之精神病，此有診斷證明書在卷可稽（見原審卷第23頁），而民生家商亦未舉證證明甲○○因罹患重鬱症而無法從事教師工作，且遍觀民生家商之人事管理辦法或服務規約，均無教師罹患重鬱症者即得解聘之規定，是民生家商主張依教師法第14條第1 項第7 款、第3 項之規定，伊得以甲○○罹患精神病為由而將之解聘云云，殊屬無據。
４、末查，本件甲○○與民生家商學校間之聘任係一年一聘，聘任期間為自94年8 月1 日至95年7 月31日，為兩造所不爭，是民生家商於94學年度聘任甲○○為教師之聘任關係，應至95年7 月31日即該學年結束時屆滿而消滅。而民生家商之解聘不合法，已如前述，是甲○○主張依僱傭關請求民生家商給付該94學年度未付之薪資、年終獎金等，自屬有據。茲就甲○○所得請求之金額，分述如下：
⑴未給付薪資部分：甲○○主張自94年11月1 日起至95年12
月12日止，每月薪資為43,315元，另兼夜間部導師費3,00
0 元共46,315元，又超鐘點費9,790 元，11月份薪資共56,105 元 ，及12月份12日之薪資22,440元（56105 ÷30×12＝22440） ，共計78,545元，民生家商尚未給付等情，為民生家商所不爭執（見原審卷第284 頁），自可信實。
雖民生家商抗辯稱伊已於94年12月6 日解僱甲○○，所以從94年12月7 日起之薪資不得請求云云，然民生家商於94年12月6 日所為之解聘既不合法，而民生家商亦不爭執甲○○實際工作至94年12月12日止，則甲○○請求民生家商給付94年11月1 日起至94年12月12日止之薪資共計78,545元，即屬有據。另民生家商於94年12月6 日解聘甲○○既非合法，且其拒絕甲○○繼續任教，依民法地487 條第1項規定，民生家商受領勞務遲延，甲○○自無補服勞務之義務，並得請求報酬，則甲○○請求民生家商給付自94年12月13日起至95年7 月31日止計7 個月又19日之薪資，按每月46,135元（43315 ＋3000＝46315） 計算，合計352,
592 元（每月薪資46135 ×7 ＋46315 ×19/31 ＝352592，原判決誤載為324205）為有據，應予准許。
⑵94年度年終獎金部分：甲○○主張其94年度之年終獎金為
43,315元，尚未領取之事實，為民生家商自認在卷（見本院卷第285 頁），而如上述，兩造94學年度之僱傭契約既仍存在，則甲○○請求給付94學年度年終獎金43,315元，自屬有據。
⑶以上，甲○○請求有理由者為94年11月1 日起至94年12月
12日止之薪資78,545元，自94年12月13日起至95年7 月31日止之薪資352,592 元，94年度年終獎金43,315元，總計474,452 元（78545 ＋352592＋43315 ＝474452）。是甲○○請求民生家商給付474,452 元及自起訴狀繕本送達翌日即95年1 月27日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
（三）甲○○得否請求資遣金？
１、查私立各級學校之教師、職員不適用勞動基準法，業經勞動基準法之主管機關行政院勞工委員會於87年12月31日以台（87）勞動一字第05960 號公告在案，則甲○○主張比附援引勞動基準法之精神規定，請求民生家商應給付資遣費云云，即有未合。
２、次按，私立學校法第58條第1 項、第2 項固規定：「私立學校董事會應訂定章則，籌措經費辦理有關教職員工之退休、撫卹、資遣等福利事宜；該章則應報請主管教育行政機關核備。」、「前項章則報經主管教育行政機關核備後，得另酌收學費百分之二教職員工退休、撫卹、資遣經費，連同董事會及學校提撥學費百分之一，共同成立全國性私立學校教職員工退休撫卹基金，除辦理退休、撫卹、資遣外，專戶儲存不得另作他用，未依規定辦理或予流用者，主管教育行政機關應即監督追回並追究有關人員責任。」，惟各級各類私立學校校長、教師之遴用資格，依公立同級同類學校之規定，私立學校法第57條第1 項定有明文。另主管機關依私立學校法第58條所訂定之「私立學校教職員工退休撫卹資遣辦法」，所稱教職員，係指本校編制內現職合格專任有給職教職員，經陳報主管教育行政機關有案者，此觀私立學校教職員工退休撫卹資遣辦法第1 條、第2條 第1 項前段規定自明。揆諸上開規定，私立學校教師得適用私立學校教職員工退休撫卹資遣辦法請領資遣費者，應係指已依教師法、教育人員任用條例等教育法令取得教師資格之教師。此徵之教育部中部辦公室97年3 月27日教中（人）字第0970560500號函覆本院略稱：「（一）．．．本案代理教師因非屬上開學校編制內合格專任有給之教師，亦非各私立學校教職員工退休撫卹資遣辦法所稱之81年8 月1 日施行前已進用未經教師審定、登記或檢定之不合格教師。爰不適用其有關退休、資遣規定」。（二）．．．按上開規定內容（即指中小學兼任代課及代理教師聘任辦法第2 條第3 款、第7 條、第9 條之規定），代理教師並無得辦理退休、資遣之依據」（見本院卷第14
7 、148 頁），甲○○既未依法取得教師資格，自不能依上開規定請求民生家商給付資遣費。況依民生家商服務規約第16條規定：「退休退職時，除向私校教職員保險單位及退消撫卹資遣基金管理委員會申領保險給付及退休撫卹資遣金外，不得向本校申領任何退休撫卹資遣金」，第17條規定：「未據參加第十六條所列之保險退撫資遣資格者退休退職時，不得向本校提出任何申領退休撫卹資遣金要求」等情，甲○○亦不得向民生家商請求給付資遣費。故甲○○請求民生家商給付資遣費1,167,425 元及法定遲延利息，即屬無據，不應准許。
３、至教育部中部辦公室97年2 月14日教中（人）字第0970501453號函覆本院略稱：「依現行私立學校教職員工退休撫卹資遣辦法參考原則（下稱「參考原則」）第29條規定：
『本辦法施行前已進用未經教師審定、登記或檢定之不合格教師及未符私立學校職員加保資格表所定資格之職員，由本校自行籌措經費支給退休金、撫卹金、資遣金』，是當事人如屬於上述不合格教師，其資遣金應由學校自籌經費支給」、「依本部95年7月4日台人（三）字第0950098631號函規定：『…各主管教育行政機關所屬私立學校前經核備有案之教職員工退休撫卹資遣辦法如與參考原則有所牴觸之處，請各校儘速配合修正並依規定重新報請核備』。故私校若將該條文刪除，依規定其教職員工退休撫卹資遣辦法應重新報核。經查民生家商教職員工退休撫卹資遣辦法第29條並未刪除資遣金規定（該辦法前經本部97年1月21日部授教中（人）字第09705520314 號函核備在案）」等語（見本院卷第121 、122 頁）。而甲○○所提出，於88年1 月30日經民生家商第七屆第三次董事會決議通過之教職員工退休撫卹資遣辦法（見本院卷第51～54頁）第28條，固亦有與「參考原則」第29條相同之規定，此為民生家商所不爭，但如前述，甲○○仍因非屬專任教師，僅屬代理教師，並無得辦理退休、資遣之依據，是甲○○依民生家商教職員工退休撫卹資遣辦法第29條之規定，請求民生家商給付資遣金，尚屬無據，不能准許。
五、綜據上述，甲○○本於僱傭契約之法律關係，請求民生家商給付薪資474,452 元及自起訴狀繕本送達翌日即95年1 月27日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。至其請求民生家商給付資遣費1,167,425 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，則為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人民生家商敗訴之判決，並無違誤，民生家商上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。至原審就上訴人甲○○請求資遣費部分，為上訴人甲○○敗訴之判決，亦無違誤，甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、至兩造其餘攻擊防禦之方法，核與本判決之結果不生影響，自不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件兩造之上訴均為無理由，依民事訴訟法第44
9 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 7 月 8 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 謝肅珍法 官 林健彥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 97 年 7 月 8 日
書 記 官 魏文常