臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度勞上更㈠字第5號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 乙○○
林春華律師被 上 訴人 台灣省自來水股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 蔡進清 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國94年5 月31日臺灣高雄地方法院93年度勞訴字第39號第一審判決提起上訴，並於本院前審為訴之追加，判決後經最高法院第一發回更審，本院於96年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認兩造間之僱傭關係存在。
被上訴人應自九十三年四月二十六日起至上訴人復職前一日止，按月於每月一日給付上訴人新台幣伍萬肆仟捌佰肆拾元。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為徐享崑，現已變更為丙○○，丙○○具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：上訴人自63年9 月21日起受僱於被上訴人。遭調職解僱前擔任被上訴人之第七區管理處營運士，每月薪資新台幣（下同）5 萬4840元。詎被上訴人先於93年1 月
6 日違法將上訴人由總務室調職至東港營運所，嗣再於93年
4 月30日以上訴人無正當理由繼續曠職3 日為由，將上訴人解僱（令文則載明自00年0 月00日生效）。被上訴人然所為之調職事由，有違勞動基準法（下稱勞基法）第35條之規定，並有違兩性平等及差別待遇之情事，況上訴人已與上級達成協議不需參與輪值，且該勞動並不符合法令所規定之調動原則，而所為解僱亦因在勞資爭議調處期間內而不合法，則兩造之僱傭關係仍屬存在，被上訴人並有給付報酬之義務。爰聲明求為判決：㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡被上訴人應自93年4 月26日起至上訴人復職之前1 日止，按月於每月1日給付5萬4840元。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：上訴人因拒辦午休輪接總機接聽電話及辦公室環境清掃等工作，且又無法與同事和睦相處及東港營運所亦人力不足，經提考核委員會開會審議，議決先予書面警告，嗣因仍無改善，始決議為調解，符合企業經營所必需並無上訴人所稱違反法令之情事。而上訴人因逾期未前往新職報到，顯無正當理由而繼續曠職3 日，被上訴人所為調職及解僱，均屬合法，兩造間已無僱傭關係存在等語，資為抗辯。
四、本件原審對於上訴人之請求，判決：㈠上訴人之訴駁回㈡訴訟費用由上訴人負擔，上訴人聲明不服提起上訴，並於本院前審為訴之追加，主張若符合解僱要件，被上訴人亦應給付退休金，其金額為246 萬7800元（按被上訴人所為訴之追加部分，業經本院前審准予追加在案）。先位聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間之僱傭關係存在。㈢被上訴人應自93年4 月26日起至上訴人復職之前1 日止，按月於每月
1 日給付上訴人5 萬4840元。㈣第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。備位聲明（即追加部分）求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人246 萬7800元及自93年5 月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造不爭執之事項如下，並有薪津明細單，被上訴人之第七區管理處93年1 月6 日台水七人字第09300001170 號令，93年4 月30日台水七人字第09300075590 號令、勞資爭議調解委員會會議紀錄各1份附卷可稽，堪予採信。
㈠上訴人自63年9 月21日起受僱於被上訴人，遭調職解僱前擔
任被上訴人之第七區管理處營運士，每月薪資5 萬4840元，被上訴人係於93年1 月6 日將上訴人由總務室調職至東港營運所，嗣再於93年4 月30日因上訴人未前往報到而以上訴人無正當理由繼續曠職3 日為由，將上訴人解僱。令文則載明自00年0月00日生效。
㈡被上訴人係於92年11月27日依其第6 次考核委員會議決議，
就上訴人未能配合中午排班輪流接聽總機及辦公室環境清潔打掃等工作一事予以書面警告，嗣因上訴人仍未能配合而於93年1 月6 日依其第8 次考核委員會決議，予以調職至東港營運所。被上訴人並曾於93年4 月28日函復上訴人申訴時表示「懲處事由係因不聽主管交辦中午排班輪流接聽總機及辦公室環境清掃等工作指派未予配合，決議申誡2 次。至調東港營運所一事，係因台端在出納期間與同仁相處不睦，影響同仁工作情緒，且東港營運所亦因近1 年退職6 人，人力不足，乃基於業務考量，予以調援。」另於調職令發布後之93年2 月5 日、2 月6 日、3 月8 日及4 月2 日均以函文促請上訴人前往新職報到，並於屆期未報到後之4 月21日、22日及26日即發函通知曠職情事。
㈢被上訴人自92年5 月間起即將總機委外承攬接聽工作，而因
中午期間無人接聽總機，為考量總機接聽之延續，故由總務室於92年5 月6 日簽請核由總務室員工輪值，而參與輪值者得提前1小時半下班，輪值次數平均每月1至2次。
㈣上訴人於93年2 月10日因調職事宜而向高雄縣勞工局申請勞
資爭議協調，並於同年2 月23日及3 月15日召開調解會，但因兩造各有異議而不成立，嗣於93年7 月20日因解僱事宜，因而再申請勞資爭議調解，並於同年7 月28日召開調解會，亦因兩各有異議而不成立。
㈤上訴人係於93年5月3日，4日辦理移交。
㈥上訴人係自63年9 月21日即受僱，於94年4 月26日遭解僱時
，工作已滿25年以上，符合勞基法第53條條第2 款之退休條件，若上訴人得請求退休，其金額為246萬7800元。
六、兩造爭執之事項為：㈠被上訴人對上訴人所為之調解原因是否真實？㈡被上訴人對上訴人所為之調職處分是否合法？㈢上訴人是否有連續曠工3 日之情事？㈣被上訴人是否有給付退休金之義務？
七、被上訴人對上訴人所為之調職原因是否真實？㈠經查被上訴人因自92年5 月間起即將總機工作委外承攬處理
，然因委外契約中未注意及午休問題，僅規定上班時間為8小時，致發生午休時間（即中午12時至1 時30分）無委外之總機人員接聽之情況，為考量總機接聽之延續，故經總務室於92年5 月6 日簽請管理處經理核准，由總務室女性員工輪流接聽，而該日輪值之員工則可提前1 小時30分下班，此有簽呈，接聽工作表、員工刷卡日報表附卷可稽（見原審卷㈠第64頁至第68頁），則就此項總機工作輪班之需要，顯係補委外承攬契約之不足，且因事屬總務室業務故由總務室女性員工輪班協助處理，此亦經證人黃錦瑛、李銘輝於原審證述屬實（見原審卷㈡第59頁、第227 頁）。而其參與輪班者，雖於午休時間無法休息，但因每月之輪值次數僅為1 至2 次，且輪班者當日得提早1 小時30分下班，故就其輪值之實際運作情形觀之，並未有違反勞基法第35條之情事。
㈡上訴人之職稱為營運士（屬業務類）其於遭解僱前係任職於
總務室擔任出納業務，而業務類營運士之工作內容，除會計、出納、庶務、收發、話務等業務類別外，亦包含有所謂「其他交辦事項」之規定，有被上訴人評價職位人員遴用要點
1 份附卷可稽（見原審卷㈠第53頁），則被上訴人基於業務需要，將其中之話務業務在總機人力不足時，要求上訴人基於職務性質而要求輪班，自屬上訴人應受交辦之業務範疇，上訴人辯稱非其出納之業務云云，自不足採。
㈢上訴人主張其於92年6 月30日已與被上訴人達成協議，不須
參與輪值且92年7 月以後之輪值表即未將其列入輪值云云，並舉證人即其夫乙○○證述有與總務室李銘輝主任及人事課員陳明源達成不用輪值協議之證言為據（見原審卷㈡第214頁），然此為被上訴人所否認，證人李銘輝、陳明輝於原審並均證稱並無該情事（見原審卷㈡第228 頁、第229 頁）。
本院審酌輪值為總務室之業務，而除確有其他接聽專線之女性員工2 人及因男性員工未列入輪值外，其餘總務室之女性員工均須參與輪值，則為求其一致乃公平性，被上訴人應無同意單獨將上訴人排除在外之理。而7 月份以後未將上訴人列入，係因上訴人已明確表示不願參與輪值，故未再將其列入，並非同意其不須輪值，此對照被上訴人在同年11月即召開考核委員會予以書面警告可得佐證（見原審卷㈠第57頁），顯見7 月份之未列入輪值係為作業上之考量（因如列入後，上訴人仍未值班，將造成困擾），而非同意不須值班，又上訴人主張總務室之2 位女性員工及男性員工未參與輪值，違反公平云云，惟男性員工是否宜擔任總機業務，本屬其事業內部單位之考量，是以男性員工未參與輪值係因業務性質考量，且另2 位女性員工未參與輪值亦因該2位 女性員工接聽經理及副理之專線電話所致（見原審卷㈠第103 頁、第
104 頁）則其等人未參與輪班，亦難屬差別待遇，上訴人此部分主張，並不足採。
㈣另就環境清掃部分，上訴人雖自承其對自己辦公室環境有加
打掃（見原審卷㈡第113 頁）。然證人黃錦瑛證稱上訴人並未就輪班部分參與清掃（見原審卷㈡第61頁）。而被上訴人於92年5 月30日即曾發布環境清潔競賽要點，黃錦瑛並因而製作輪值表排定員工之輪值清掃日期（見原審卷㈠第71頁至第73頁、第192 頁至第194 頁、第286 頁至第292 頁）可見辦公室整體工作環境之輪班清掃工作，係被上訴人對全體科室之要求，對總務室員工亦一體適用，自應由單位中之所有員工共同參與，此與個人清掃其自己辦公處所之情形並不相同。本院斟酌上訴人既僅清掃自己辦公室而就輪值清掃部分拒絕參與配合，且其就應由同仁間共同輪值之總機接聽業務亦未參與等情，堪認上訴人前揭情形確足以影響科室內同仁間之和諧。
㈤再者，被上訴人所屬東港營運所於92年3 月間起，即有包括
主任在內之6 名員工相繼退離等情，業據被上訴人說明甚詳（見原審卷㈡第178 頁），且有該所於93年3 月26日敘明該情並請求增派人力之函文在卷足憑（見勞上卷第89頁），可見於調派上訴人前往東港營運所之前，該所確已有人力不足之情事，則被上訴人主張係基於業務上之考量，而調派上訴人前往支援，符合企業經營及人力調配上之實際需要，堪予採信。上訴人主張並非基於企業經營之所須，尚不足採。綜上所述，被上訴人對上訴人所為之調職原因，應屬真實。
八、被上訴人對上訴人所為之調職處分是否合法：㈠依內政部74年9 月5 日（74）台內勞字第328433號函釋示：
「勞動基準法施行細則第7 條第1 款規定，工作場所及應從事之工作有關事項，應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更由雙方自行商議決定。如雇主確有調職勞工工作必要，應依下列原則辦理：①基於企業經營上所必需。②不得違反勞動契約。③對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更。④調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任。⑤調動工作地點過遠，雇主應予必要之協助」。另參酌被上訴人與產業工會聯合會所簽訂之團體協約第10條約定「甲方（即被上訴人）得依業務需要，依工作規則或工員管理規章之規定，調派乙方會員之工作內容及工作地點，但乙方原享有各項權益應予維護」（見原審卷㈠第117 頁），被上訴人所頒訂之工作規則第11條亦載明「本公司工員之調僱視業務需要，並依工別與工作內容及所學辦理。但調動工作應遵守內政部規定調動勞工工作之五項原則」（見原審卷㈠第
132 頁），及被上訴人第七區管理處東港營運所93年6 月26日函文請求增派人力支援（見勞上卷第89頁）等情以觀，被上訴人為企業經營者，因經營上之所需，調整員工職務，為企業經營者對僱用員工在人力配置及勞務管理上指揮監督權之重要內涵，故被上訴人於不違反法令規定下，對上訴人為職務之調動，即不須經上訴人之同意。
㈡經查被上訴人將上訴人由第七區管理處（位於高雄縣鳥松鄉
）調動至東港營業所（位於屏東縣東港鎮），其職稱於調動前後均為業務類營運士，職等均為第9 工等，有該人事令在卷可稽（見原審卷㈠第8 頁），則就調動前後之情形觀之，僅服務地點由高雄縣鳥松鄉變更至屏東縣東港鎮。而此固會增加上訴人通勤上之時間（據評估搭乘客運約1 小時，每小時有4 班），然該處既同屬第七管理處之轄區，且尚非偏遠交通不便之地，應屬通勤可容忍之範圍，並無需被上訴人為通勤工作上之支援。再者，上訴人因與同仁間之相處不睦且就相關工作無法協調配合，又東港營運所確有業務上之需要，則被上訴人基於業務調整之需要，將上訴人為前揭之調動，就企業經營之合理性及必要性而言，尚屬相當。況被上訴人就調職原因中之與同仁相處不睦部分，亦曾多次與上訴人為溝通協調，並於溝通協調無效果後，先予書面警告，始再為調職處分，因而尚難認有違反誠信及禁止權利濫用原則。㈢綜上，上訴人確有被上訴人所指應予調職之考量因素，而東
港營運所確有需人支援之必要，且就調動前後之各項情狀基於合法性及必要性為綜合比較考量結果，亦符合法令所稱調動原則之規範，且無違反誠信及禁止權利濫用之原則，是被上訴人對上訴人所為之調職處分應屬合法。
九、上訴人是否有連續曠工3 日之情事？㈠按無正當理由繼續曠工3 日者，僱主得不經預告終止勞動契
約，固為勞基法第12條第1 項第6 款所明定，惟按「工員有左列情事之一者，得不經預告逕予終止勞動契約：．．．無故連續曠工3 日以上，或1 個月內無故曠工累計達6 日以上者。．．．改調工作單位逾1 個月未報到者。」，被上訴人所訂之工作規則第16條第1 項第5 款、第9 款亦定有明文。可見「逾時未往新職報到」與「曠職」有別。亦即逾時未報到任新職者非當然曠職。
㈡經查被上訴人93年4 月30日函上訴人，以其未於展延期限即
93年4 月20日前往東港營運所報到，曠工3 日，而予解僱等情，有該函文在卷可憑（見原審㈠卷第9 頁），惟上訴人主張其經上訴人於93年1 月6 日予以調職後，仍在原單位服務至93年4 月30日，其提供勞務，經被上訴人配合，收受其勞務服務，並無曠職等語，已提出其於93年4 月21日至同年月30日間之工作一覽表及該期間內，其經辦業務收款收據、現金轉帳傳票等為證（見原審卷㈡第6 頁至第26頁），核諸該書證上除蓋有上訴人之職章外，尚有其他同仁核（會）辦之印章、或收發室、收款銀行之章印，故上訴人前開主張即屬有據，堪予採信。是上訴人因未至新職報到，續在原單位服務，而相關業務同仁（包括直屬長官）均無異議接受其勞務，並配合後續核（會）辦業務，自應認被上訴人受領上訴人之勞務給付。被上訴人抗辯伊未受領上訴人之勞務給付，上訴人未至新職報到，應屬連續曠工云云，而認有悖於論理及經驗法則，自無足採信。又被上訴人雖於93年1 月6 日發布人事令將上訴人調職，嗣因延期，規定最後報到日為同年4月20日，已如前述，故，被上訴人既同意延後報到之日期，則計算上訴人報到新職之延誤期間，應自該最後報到日之4月20日起算，始符延後之旨，是以依上訴人所訂之工作規則第16條第1 項第9 款規定，改調工作單位逾1 個月未報到者，始得不經預告逕予終止勞動契約，乃被上訴人於自最後報到日（即93年4 月20日）起算未逾1 個月之93年4 月30日即函上訴人，以其未於展延期限即93年4 月20日前往東港營運所報到，曠工3 日，而予以解僱，並溯及至00年0 月00日生效，即屬無據。被上訴人所為終止兩造間之勞動契約處分，自屬無效。從而上訴人訴請確認兩造間之僱傭關係存在，即為有理由，應予准許。次按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。民法第487 條前段定有明文。兩造間僱傭契約既仍繼續有效存在，而上訴人於遭被上訴人93年4 月30日以台水七人字第09300075590 號令予以片面解僱後，曾聲請高雄縣政府勞資爭議調解委員會予以調解，請求資方（即被上訴人）恢復勞方（即上訴人）工作權，惟為資方拒絕，調解不成立等情，此有該委員會會議紀錄
1 份在卷足憑（見原審卷㈠第10頁至第11頁），足徵上訴人有繼續提供勞務之意思，被上訴人無正當理由終止與上訴人之僱傭契約，並拒絕上訴人所為恢復工作權之協調，顯已明白拒絕受領勞務而負受領遲延責任。故上訴人請求被上訴人給付自前揭解僱令生效日（即93年4 月26日）起至上訴人復職前1 日止之每月薪資5 萬4,840 元，即屬有據，亦應予准許。
十、被上訴人是否有給付退休金之義務？查本件兩造間之僱傭關係仍屬存在，上訴人之先位聲明為有理由，應予准許，已如前述，則上訴人備位聲明請求被上訴人給付退休金246 萬7,800 元及法定遲延利息部分，即毋庸予以審酌。
、綜上所述，原判決疏未詳查，遽予駁回上訴人之訴，尚有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判即屬有理由，應予准許。爰由本院將原判決廢棄，並改判如主文第2 項之所示。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述，併此敍明。
、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 5 日
勞工法庭
審判長法官 張國彬法 官 鄭月霞法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 96 年 12 月 6 日
書 記 官 張明賢附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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