臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度家上字第50號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 吳春生律師
鄭伊倫律師被上訴人 甲○○○上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於民國96年8 月14日台灣高雄地方法院96年度婚字第159 號第一審判決提起上訴，本院於97年12月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、查被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：兩造於民國66年1 月間結婚，育有子女林連慶、丁○○（均已成年）。69年間上訴人因白內障眼疾開刀失敗，造成雙眼眼盲。詎被上訴人不顧上訴人眼盲，生活起居不便，基於遺棄上訴人之意思，自76年間起，拒不履行與上訴人同居之義務。上訴人遂於94年7 月4 日提起離婚訴訟，經高雄地院以94年度婚字第1055號判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，由高雄高分院以94年度家上字第91號離婚事件審理，上訴人將離婚之訴變更為履行同居之訴，兩造於當庭成立和解，被上訴人同意自95年2 月21日起，至上訴人現今住所即高雄縣○○鄉○○路255 之3 號與上訴人同居，惟被上訴人迄今仍拒不履行與上訴人同居之義務。上訴人並無更換上開住處之門鎖，依照和解內容，上訴人需於95年2 月20日前交付住處之遙控器及門戶鑰匙予被上訴人，但因被上訴人未前往上訴人住處向上訴人索取上開物品，上訴人遂未交付，也未打電話給被上訴人，且兩造感情已趨淡薄，上訴人認為已無交付上開物品之必要，也無與被上訴人同居之意願。上訴人現已65歲，雙眼眼盲、疾病纏身，被上訴人不僅惡意遺棄上訴人，也聳恿兩造所生子女不扶養上訴人，使上訴人孤苦無依且無力生活。兩造距今已無同居事實長達15年以上，被上訴人雖同意至上訴人現今住所即高雄縣○○鄉○○路
255 之3 號住處與上訴人同居，但仍持續居住於高雄市○○區○○路○○○ 號，並藉故尋找各種理由拒絕與上訴人同居，難謂被上訴人無惡意遺棄上訴人於繼續狀態中。又兩造既分居長達15年之久，夫妻間感情淡薄，被上訴人未能體諒上訴人年老體衰、雙眼眼盲，寧讓上訴人隻身獨處，足認夫妻間情義已絕，已構成重大事由，難以維持婚姻等情。爰依民法第1052條第1 項第5 款、同條第2 項規定，請求擇一判決准上訴人與被上訴人離婚。（原審駁回上訴人離婚之請求，上訴人不服提起上訴）。上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡准上訴人與被上訴人離婚；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：被上訴人不同意離婚，也無上訴人所述上開惡意遺棄之事實，反是上訴人外遇才處心積慮要與被上訴人離婚。上訴人對家庭子女並未加以照顧，被上訴人與子女之生活均靠自己所經營的店舖收入維生。被上訴人至今仍想與上訴人同住，但上訴人曾在數年前更換門鎖，並未交付被上訴人新的鑰匙及遙控器，也未依照高分院之和解筆錄內容交付，也未曾打電話給被上訴人要被上訴人去拿。被上訴人遵照高分院之和解內容，於96年2 月20日在律師及子女陪同下前往高雄縣○○鄉○○路255 之3 號上訴人住處，但上訴人大門深鎖、無人在家，被上訴人雖打電話給上訴人，卻遭上訴人掛斷。上訴人嗣後雖交付遙控器及鑰匙予被上訴人，惟無法開啟等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造所不爭執之事實：㈠兩造於66年1 月間結婚，婚後育有子女林連慶、丁○○（現
均已成年），現婚姻關係存續中。上訴人領有殘障手冊，為重度視障之人。兩造原同住於高雄市○○區○○路○○○ 號，上訴人因工廠設立而搬至位於高雄縣○○鄉○○路255 之3號工廠居住，兩造分居至今已達數年。
㈡上訴人於94年7 月4 日提起離婚訴訟，經高雄地院以94年度
婚字第1055號判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，並於高雄高分院94年度家上字第91號離婚事件審理中變更為履行同居之訴，兩造於95年2 月17日當庭達成和解，和解內容為：「⒈原告（即上訴人）應於95年2 月20日前將下址之遙控器及門戶鑰匙等交付予被告（即被上訴人），以利被上訴人履行同居；⒉被告願於95年2 月21日起至高雄縣○○鄉○○村○○路255 之3 號與原告履行同居」，惟上訴人並未交付被上訴人上開遙控器及鑰匙，被上訴人也未與上訴人同居於上址。
㈢上訴人於本院97年1 月21日準備程序當庭交付遙控器及鑰匙予被上訴人。
㈣上訴人殘障手冊影本、高雄高分院94年度家上字第91號和解筆錄影本各1 份及戶籍謄本2 份（原審卷第7 至11頁）。
五、被上訴人是否有民法第1052條第1 項第5 款惡意遺棄上訴人於繼續狀態中之離婚事由？㈠按「民法第1052條第1 項第5 款所謂夫妻之一方，以惡意遺
棄他方，在繼續狀態中者，係指夫或妻無正當理由，不盡同居或支付家庭生活費用之義務而言」、「夫妻之一方以惡意遺棄他方者，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事，始為相當」（最高法院39年台上字第41
5 號、49年台上字第1251號判例參照）。⒈上訴人主張：69年間其因白內障眼疾開刀失敗，被上訴人不
顧上訴人眼盲，基於遺棄上訴人之意思，自76年間起，拒不履行與上訴人同居之義務云云。然為被上訴人所否認並陳稱：上訴人未經被上訴人同意，於80年間自己一人搬去高雄縣○○鄉○○村○○路255 之3 號工廠居住等語，核與證人即兩造長女丁○○證稱：上訴人自行自高雄市○○區○○路○○○ 號住處搬去位於高雄縣○○鄉○○村○○路255 之3 號工廠住，起先會回家吃飯及居住，因為兩造及哥哥發生車禍，加上上訴人外遇，上訴人沒有再回來與被上訴人同住等語（原審卷第46頁）、證人林連慶證稱：原先我跟我妹妹丁○○和我父、母親一起住在高雄市○○區○○路○○○ 號，後來我父親說這個地方有「壞東西」，80年間他就搬○○○鄉○○路255 之3 號工廠那裡，現在我和我妹妹、母親一起住在高雄市○○區○○路○○○ 號等語（本院卷第35頁）相符。上開證人與兩造均屬至親，渠等證詞並無偏袒一方或相互矛盾之情形，應為真實可信。查兩造原先即住在高雄市○○區○○路○○○ 號為共同住所，並未廢棄該住所，而上訴人未經被上訴人同意於80年間獨自一人搬去高雄縣○○鄉○○村○○路
255 之3 號工廠居住，被上訴人雖未與上訴人同居於該址，難謂被上訴人有拒絕履行同居之客觀事實存在。上訴人主張被上訴人基於遺棄上訴人之意思，自76年間起，拒不履行與上訴人同居之義務云云，即無可採。
⒉上訴人又主張：上訴人於94年7 月4 日提起離婚訴訟，經高
雄地院以94年度婚字第1055號審理後判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，由高雄高分院以94年度家上字第91號離婚事件審理，上訴人將離婚之訴變更為履行同居之訴，兩造當庭成立履行同居之和解，被上訴人同意自95年2 月21日起，至上訴人現今住所即高雄縣○○鄉○○路255 之3 號與上訴人同居，惟被上訴人仍拒不履行與上訴人同居之義務云云。經查兩造於96年2 月17日為履行同居之和解，雖約定被上訴人於95年2 月21日起至高雄縣○○鄉○○村○○路255 之3 號與上訴人同住，但上訴人未依和解內容將遙控器及門戶鑰匙交付予被上訴人等情，為兩造所不爭；上訴人雖陳稱：我並未換鎖，除非出去，不然門都開著，況且被上訴人沒有去我住的地方，也未接到被上訴人的電話，所以我才未交付給被上訴人等語，然為被上訴人否認，且證人丁○○證稱：上訴人現住地已經換鎖，我們沒辦法進入，至今都沒有拿到遙控器或鑰匙，我跟被上訴人還有律師大概於95年2 月18日或19日下午有去上訴人住所，附近的阿伯有告訴我上訴人從早上就不在，而且好像有好幾天都不在，因為我們碰不到上訴人，所以於95年2 月18日或19日下午曾打電話給上訴人，頭幾通都被切掉，後來上訴人有接，但是很兇的問說：「幹什麼？」，我說我們要拿鑰匙跟遙控器，然後上訴人說：「不可能給你，如果拿給你，我會把你們打死。」上訴人還說我們有偷走他的東西，後來我還是有打，但上訴人就不接，讓電話一直響，於95年2 月21日後，因為上訴人脾氣不好，也不讓被上訴人回去住，所以我們沒有再回去等語（原審卷第47頁），被上訴人並提出長和聯合律師事務所律師函及回執影本各1 份佐證（原審卷第30至32頁）。上訴人雖以證人即上訴人胞弟林雄全、上訴人司機李振旭之證詞欲證明任何人可以自由進出上訴人住處，被上訴人實際上可前往上訴人住處同住之事實，惟證人李振旭於96年3 月21日在原審證稱：我擔任上訴人司機約10到11個月等語（原審卷第37頁），可推算李振旭於95年2 月17日至95年2 月21日期間尚未至上訴人住處即工廠工作，自無從得知兩造於上開期間履行和解筆錄及聯繫之情形；又證人林雄全並未與上訴人同住，為被上訴人所不爭，且其證述上訴人工作情形也與兩造實際聯繫與否無關（原審卷第36頁）。從而，林雄全、李振旭之證詞均不能證明被上訴人未曾聯絡上訴人索取鑰匙、遙控器一事，也未能證明被上訴人已取得上訴人應允可居住於上址等情，是上訴人此部分主張，亦不足採。
⒊至上訴人雖於本院97年1 月21日準備程序當庭交付遙控器及
鑰匙予被上訴人，惟被上訴人陳稱：「（上訴人交付遙控器及鑰匙後，妳是否有回來過？）有回來過，但開不了」等語（本院卷第94頁），而本院勘驗結果：以鑰匙開門無法開啟，遙控器亦無法開啟鐵捲門，敲門無人回應等情，有勘驗筆錄可稽，上訴人亦自承：兩三年前約95年左右，自己另外備有保全公司發給的設定卡，要先解除設定才能遙控進去等語（本院卷第106 頁），顯見上訴人有阻礙被上訴人至上訴人住處同居。至證人丙○○雖證稱：印象中我從沒看過被上訴人及小孩有去過上訴人住處云云，惟證人並未與上訴人同住一起，其上開證詞尚不足為上訴人有利之認定。上訴人又主張：被上訴人聳恿兩造所生子女不扶養上訴人，使上訴人孤苦無依且無力生活云云，為被上訴人否認，上訴人又不能舉證以實其說，亦無可採。
㈡綜上，上訴人未舉證證明被上訴人有何其他拒絕同居之客觀
事實及主觀情事，其主張被上訴人惡意遺棄於繼續狀態中而請求離婚，為無理由。
六、兩造間有其他難以維持婚姻之重大事由部分？㈠按夫妻有民法第1052條第1 項以外之重大事由，難以維持婚
姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2 項定有明文。
故夫妻一方雖不完全具備同條第1 項所列各款之要件，祇須按其事由情節，在客觀上確屬難以維持婚姻生活者，亦得請求裁判離婚。至是否為難以維持婚姻之重大事由，應以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為判斷依據。亦即是否已達於任何人倘處於同一境況，均將喪失維持婚姻意願之程度而定。婚姻如有難以維持之重大事由，於夫妻雙方就該事由均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，始符民法第1052條第2 項規定之立法本旨（最高法院94年台上字第115 號判決參照）。
⒈查上訴人未經被上訴人同意，於80年間自己一人搬去高雄縣
○○鄉○○村○○路255 之3 號工廠居住，兩造平日幾無聯繫，各自生活，為兩造所不爭。任何人倘處於同一境況均將喪失維持婚姻之意欲，兩造之婚姻已生破綻，自屬有難以維持婚姻之重大事由無訛。
⒉兩造分居緣由，起因於上訴人未經被上訴人同意自行搬離共
同住所，嗣經兩造和解，被上訴人願於95年2 月21日起至高雄縣○○鄉○○村○○路255 之3 號與上訴人履行同居，但上訴人未依和解內容交付現住地之鑰匙等物，拒接被上訴人或子女之電話，也未主動與被上訴人聯繫，又上訴人嗣雖交付遙控器及鑰匙予被上訴人，惟均無法開啟，顯然有阻礙被上訴人至其住處同居，足認上訴人並無與被上訴人同居之意願，也無維持婚姻意欲；而被上訴人亦未尋求積極之行為化解兩造之僵局，以求解決婚姻困境之誠意，致兩造無意見溝通及感情交流，而冷漠相待。兩造婚姻之破綻。本院衡量兩造婚姻破綻之發生原因判斷雙方之有責程度，且認上訴人之有責程度大於被上訴人。
㈡綜上，上訴人依民法第1052條第2 項規定請求離婚，亦無理由。
七、綜上所述，上訴人依民法第1052條第1 項第5 款及同條第2項之規定請求准兩造離婚，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 17 日
家事法庭
審判長法官 蔡明宛法 官 魏式璧法 官 曾錦昌以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 12 月 17 日
書 記 官 梁美姿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。