臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度建上字第10號上 訴 人 財團法人屏東縣文化基金會法定代理人 甲○○訴訟代理人 湯瑞科律師被上訴人 文毓義即文毓義建築師事務所
33號9樓之1被上訴人 甘銘源即大藏聯合建築師事務所共 同訴訟代理人 何曜男律師上列當事人間請求給付工程違約金事件，上訴人對於民國96年4月27日臺灣屏東地方法院96年度建字第1 號第一審判決提起上訴，本院於民國96年9 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：上訴人於民國92年間在屏東縣大鵬灣舉辦「2003大鵬灣海洋運動嘉年華會」活動，就其中硬體設施－水上飛機設置之工程（下稱系爭工程）公開招標，由被上訴人文毓義即文毓義建築事務所（下稱文毓義）於92年4 月24日得標，於92年5 月23日開工，雙方並於92年6 月17日簽訂工程合約書（下稱系爭合約書），由被上訴人文毓義承攬系爭工程，約定工程款為新臺幣（下同）39,990,000元，被上訴人文毓義應於92年7 月5 日前完工，並取得使用執照、接通水電及申報驗收完畢，另由被上訴人甘銘源即大藏聯合建築師事務所（下稱甘銘源）擔任被上訴人文毓義之履約及賠償責任之連帶保證人。嗣系爭工程因變更設計，上訴人及被上訴人文毓義同意將系爭合約之原約定完工日期展延至92年
7 月29日前，並增加工程款項3,225,000 元，連同原合約約定之工程款39,990,000元，系爭工程之總價共為43,215,000元。按系爭合約書第8 條第1 項第1 款所定，被上訴人文毓義所負之完工義務不僅止於硬體建設及接通水電而已，尚包括「取得使用執照」及「申報驗收」。被上訴人文毓義雖於92年7 月29日竣工，並於92年7 月30日申報完工，但遲至92年11月20日始取得使用執照，上訴人隨即於92年12月3 日辦理第一次驗收作業，被上訴人文毓義遲延履約之期間自92年
7 月30日起至92年12月3 日止，共計128 日，依據系爭合約書第17條第1 項之約定，逾期違約金以日為單位，如未依系爭合約書規定之期限完工，應按逾期日數，每日按契約價金千分之1 計算違約金，故被上訴人文毓義所應給付之逾期違約金計為5,531,520 元（計算式為：43,215,000元×1/1000×128 日＝5,531,520 元）。經催告被上訴人給付上開違約金，均置之不理，爰依系爭合約及連帶保證之法律關係，訴請被上訴人連帶賠償上開違約金。另按系爭合約書第15條第
6 項係針對驗收後有瑕疵之部分所為之處罰規定，與系爭合約書第17條第1 項係針對未依期限完工所為之處罰規定並不相同，本件逾期完工之違約金計算依據，自應依系爭合約書第17條第1 項之約定為準。又本件違約金之約定及其數額，與法定最高年利率20% 相比，仍屬合理範圍內，無酌減之必要等語。並聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人5,531,520元，及自95年4 月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭合約書第8 條第1 項第1 款約定：「本工程限於九十二年七月五日前完工並取得使用執照及接通水電並申報驗收完畢。」，依文義解釋，似指承攬人應於92年
7 月5 日前完工，同時取得使用執照、接通水電及申報驗收完畢，然依系爭合約書附件之工程進度表，並無請領使用執照及接通水電之項目，上訴人顯然知道在短時間內僅能完成工作物，並無法取得使用執照及申報驗收完畢，故系爭合約書第17條第1 項之逾期違約金應僅係針對「未依照契約規定期限完工」之情形而設，並未將「未依期限取得使用執照及接通水電並申報驗收完畢」納入該條約定範圍內。又為因應「2003大鵬灣海洋運動嘉年華會」於92年8 月2 日舉行開幕儀式，方約定系爭工程應於開幕前之92年7 月29日完工，俾順利舉辦上開活動。嗣被上訴人文毓義於92年7 月29日將系爭工程所完成之工作物即水上飛機造型工作物（下稱系爭工作物）交付予上訴人後，上訴人旋於92年8 月2 日舉行由陳水扁總統親臨主持之「2003大鵬灣海洋運動嘉年華會」開幕儀式，並開放系爭工作物讓遊客觀景，且於同年月31日閉幕時，亦係在系爭工作物上舉行閉幕典禮，足見上訴人當時已開始使用系爭工作物，難謂被上訴人尚未完工。況由上訴人於93年間製作之「2003大鵬灣海洋運動嘉年華活動硬體設施－水上飛機設置統包工程結算書」所附之工程結算驗收證明書上關於「履約逾期總天數」、「應計違約金天數」均記載「無」，於工程竣工報告表上關於「逾期日數」及「逾期罰款金額」亦記載「無」，工程驗收紀錄中，亦無逾期天數或逾期罰款之記載，可見被上訴人並無逾期違約之情事。縱認被上訴人應負逾期違約責任，其違約金額應依系爭合約書第15條第6 項約定，亦應按未完成履約部分之契約金額計算，且被上訴人既已於92年7 月29日期限前完工並接通水電，僅尚未取得使用執照及驗收通過而已，上訴人自不能以系爭合約書總價加上變更設計所增加之工程總價款計算違約金。再者，被上訴人文毓義雖未能於92年7 月29日前取得使用執照及申報驗收完畢，然在上開嘉年華會開幕即92年8 月2 日當日，上訴人即開始使用系爭工作物，對上訴人造成之損害不大，上訴人主張被上訴人應給付逾期違約金5,531,520 元顯然過高，應予酌減等語資為抗辯。並均聲明：㈠上訴人之訴駁回；㈡如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起本件上訴，並於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣5,531,520 元，及自95年4 月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決: ㈠駁回上訴。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造對下列事項不爭執，並有系爭合約書、廠商履約及賠償連帶保證書、及上訴人於93年間製作之「2003大鵬灣海洋運動嘉年華活動硬體設施－水上飛機設置統包工程結算書」等在卷可證（見原審卷第4 頁至第36頁、第37頁、第58頁至61頁），應堪信為真實。
㈠上訴人將系爭工程公開招標，由被上訴人文毓義於92年4 月
24日得標，於92年5 月23日開工，雙方並於92年6 月17日簽訂系爭合約書，由被上訴人文毓義承攬系爭工程。
㈡被上訴人甘銘源與上訴人間簽訂「廠商履約及賠償連帶保證
書」，由被上訴人甘銘源擔任被上訴人文毓義之履約及賠償責任之連帶保證人。
㈢系爭合約之工程款原為39,990,000元，嗣系爭工程因變更設
計，上訴人及被上訴人文毓義同意將系爭合約之原約定期限展延至92年7 月29日前，並增加工程款3,225,000 元，連同原合約之工程款39,990,000元，系爭工程之結算總價共計43,215,000 元 。
㈣被上訴人文毓義於92年7 月29日完成系爭工程並接通水電，
於92年7 月30申報完工，於92年11月20日始取得使用執造，上訴人於92年12月3 日辦理第一次驗收作業。
㈤依據系爭合約第17條第1 項、第2 項之約定，逾期違約金之
計收方式係以日為單位，每逾期一日依系爭合約總價之千分之1 計算，但以系爭合約總價之20% 為上限。
五、兩造之爭執點：系爭合約書第17條第1 項之「完工」，是否包括系爭合約書第8 條第1 項第1 款之「取得使用執照」及「申報驗收」2 項？如包括，則上訴人請求之違約金是否過高？應否酌減？就此爭執點分述如下:
（一）系爭合約書第17條第1 項之「完工」，應否包括系爭合約書第8 條第1 項第1 款之「取得使用執照」及「申報驗收」？⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，為民法第98條所明定。又解釋契約，應斟酌立約當時之情形，及一切證據資料以為斷定之標準，以期不失立約人之真意。查，系爭合約書第17條第1 項之「完工」，是否包括系爭合約書第8 條第1 項第1 款之「取得使用執照」及「申報驗收」在內，兩造既有爭執，且系爭合約書之記載確有不明之處，自有依證據資料斷定立約當時，當事人真意之必要。
⒉查，系爭合約書第8 條第1 項第1 款約定「本工程限於九十
二年七月五日前完工並取得使用執照及接通水電並申報驗收完畢。」，而系爭合約書第17條第1 項則約定: 「逾期違約金以日為單位，乙方（即被上訴人文毓義）未依照契約規定期限『完工』，應按逾期日數，每日按契約價金千分之一計算逾期違約金。... 」，有系爭合約書在卷可稽（見原審卷第4 頁至35頁），前者限定被上訴人文毓義須於一定期限前完工、取得使用執照、接通水電及申報驗收完畢（上訴人於本院陳稱僅需申報驗收即可，不需驗收完畢），將完工與取得使用執照、接通水電及申報驗收完畢等3 項分別併列於同一條款，顯然完工並不包括取得使用執照、接通水電及申報驗收完畢等3 項在內，而系爭合約書第17條第1 項之逾期違約金約定，僅限未依照契約規定期限「完工」之情形，並未將逾期取得使用執照、接通水電及申報驗收完畢等3 項規定在該條款內，足見被上訴人文毓義僅在於未依照合約規定期限「完工」情形下，始需賠付違約金，是上訴人主張依系爭合約書第8 條第1 項第1 款所定，被上訴人文毓義所負之完工義務不僅止於硬體建設及接通水電而已，尚包括「取得使用執照」及「申報驗收」在內，故被上訴人文毓義未於92年
7 月29 日 前取得使用執照及申報驗收，應屬系爭合約書第17條第1項 之逾期完工云云，不足採信。
⒊次查，依上訴人於93年間製作之「2003大鵬灣海洋運動嘉年
華活動硬體設施－水上飛機設置統包工程結算書」所附之「工程結算驗收證明書」上關於「預定竣工日期」及「實際竣工日期」均記載92年7 月29日，「履約逾期總天數」、「應計違約金天數」及「逾期違約金」均記載「無」，於「驗收意見」記載「⒈與契約、圖說、貨樣規定相符。⒉經驗收結果，准予辦理結算。」，結算總價為43,215,000元，又於「工程竣工報告表」上關於「逾期日數」及「逾期罰款金額」均記載「無」，另「工程驗收紀錄」中，亦無逾期天數或逾期罰款之記載等情，有上開統包工程結算書在卷可稽（見原審卷第58頁至61頁），且為兩造所不爭執，自堪認屬實。而上開統包工程結算書係上訴人於被上訴人文毓義竣工（92年
7 月29日）報驗，經上訴人驗收完畢後所製作，顯見上訴人於驗收及結算當時，均認被上訴人文毓義並無逾期違約之情事，由此可推知系爭合約書第17條第1 項之「完工」，並不包括系爭合約書第8 條第1 項第1 款之「取得使用執照」及「申報驗收」2 項，否則果如上訴人所主張，認逾期違約應包括「取得使用執照」及「申報驗收」2 項情形在內，何以於驗收及結算時，未將被上訴人文毓義逾期「取得使用執照」及「申報驗收」之情形記載於工程結算驗收證明書、工程竣工報告表及工程驗收紀錄上? 何以於結算系爭工程總價時，未將被上訴人文毓義所應賠付之違約金扣除後，再結算給付? 故被上訴人辯稱系爭合約書第17條第1 項之逾期違約金應僅係針對「未依照契約規定期限完工」之情形而設，並未將「未依期限取得使用執照及接通水電並申報驗收完畢」納入該條約定範圍內等語，尚堪採信，上訴人主張被上訴人文毓義未於92年7 月29日前取得使用執照及申報驗收，遲延履約共計128 日云云，無足採信。
⒋綜上，被上訴人文毓義既如期完工，並無遲延履約之情事，
則被上訴人甘銘源自毋庸負連帶保證之責任，從而上訴人以被上訴人文毓義遲延履約共計128 日為由，而依系爭合約書第17條第1 項及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付違約金5,531,520 元，及自95年4 月26日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，即屬無據。
（二）上訴人請求之違約金是否過高？應否酌減？上訴人既不得依系爭合約書第17條第1 項及連帶保證之法律關係請求被上訴人連帶給付違約金及其利息，已如前述，則此項爭點已無再論述之必要，併此敍明。
六、綜上所述，上訴人本於系爭合約書第17條第1 項及連帶保證之法律關係請求被上訴人連帶給付違約金5,531,520 元，及自95年4 月26日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 11 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 吳登輝法 官 鄭月霞以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 96 年 10 月 11 日
書 記 官 吳新貞附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。