臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度建上字第11號上 訴 人 高偉營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 謝嘉順 律師被上訴人 高雄市政府工務局下水道工程處法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○
黃勇雄律師上列一人複代理人 王家鈺律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國96年7 月25日台灣高雄地方法院93年度重訴字第310 號第一審判決提起上訴，本院於97年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、查被上訴人之法定代理人已改由甲○○擔任，有被上訴人提出民國96年10月4 日高市府人二字第0960051135號函可稽（本院卷第48頁），被上訴人之法定代理人甲○○具狀聲明承受訴訟，於法即無不合，應予准許。
二、上訴人主張：高雄市二號運河（復興路至民族路）整建後續工程（下稱系爭工程），主辦機關為被上訴人，並委託式新工程顧問股份有限公司（下稱式新公司）負責規劃設計監造，由上訴人於89年10月3 日以8,645 萬元得標，兩造並於89年10月18日簽訂系爭契約，因被上訴人未依約履行、變更設計及停工，上訴人自得請求被上訴人給付下列金額：㈠污泥處理費176 萬4,392 元：系爭工程有關「污泥挖除及運棄」項目，其計量方式係以河道寬11.4公尺乘以原設計污泥厚度
0.3 公尺再乘以河道總長415 公尺，據此算出污泥總體積1419立方公尺，而該項目之計價即每立方公尺1,245 元，上訴人為挖除每立方公尺之污泥所支出之人工、材料、機具、設備及其他為完成工作所必需付出之對價。上訴人既已按設計圖說從事污泥挖除工程，則被上訴人自應給付該工程項目之報酬176 萬7,506 元，被上訴人僅給付3,114 元，應就剩餘報酬即176 萬4,392 元（計算式1,767,506 元－3,114 元），依系爭契約之法律關係為給付。㈡麗晶版岩工程款44萬5,
850 元、木造橋工程款239 萬5,351 元：系爭工程設計施作麗晶版岩、木造橋，均使用進口材料，上訴人與被上訴人簽訂系爭契約後，於91年2 月25日向喬華工程行訂購進口麗晶版岩，並於91年4 月24日進口及檢樣送請審核，式新公司於91年5 月17日完成審核，依工程單價分析表每平方公尺單價為1292.32 元，麗晶版岩工程款為44萬5,850 元，因被上訴人變更設計，取消麗晶版岩之施作。另上訴人就木造橋部分，於91年2 月22日向寰翰實業有限公司（下稱寰翰公司）訂購，寰翰公司再向傑樂國際股份有限公司（下稱傑樂公司）訂購進口，上訴人則於同年6 月5 日將木造橋施工圖資料送被上訴人審核，因式新公司要求補提資料，上訴人乃於同年
7 月3 日備齊資料提送審查，式新公司卻於同年7 月22日通知木造橋部分變更設計，送審資料暫不審核，嗣後亦取消該部分之施作。被上訴人於91年7 月29日變更設計審查會議紀錄中，承諾有關變更設計減做之各項材料，依系爭契約第8條第1 項第3 款規定收購補償。本件麗晶版岩、木造橋工程，因被上訴人變更設計，以致不能依照原契約內容給付，乃屬可歸責於被上訴人之事由所致，依民法第267 條之規定，上訴人自得請求該部分對待給付之工程款，即麗晶版岩工程款44萬5,850 元、木造橋工程款239 萬5,351 元。又依民法第511 條之規定，定作人於工作未完成前，得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。本件雖為因變更設計而減作，與契約終止不同，但均係業主單方指示變更工作，其實質內容並無二致，應得類推民法第511 條之規定，請求被上訴人賠償因變更設計減作之麗晶版岩與木造橋工程款。㈢營建管理費2,202 萬7,780 元、鋼板樁租金損失225萬4,785 元、履約保證手續費8 萬6,450 元：系爭工程原訂工期230 工作天，自89年10月27日開工至92年7 月30日完工，共計耗費1007天，扣除國定假日129 天、颱風、雨天50天及原合約工期230 天，其餘598 日均為被上訴人核准延展之工期，且係因被上訴人變更設計所致，較原訂工期增加260%，絕非兩造訂約時所得預料，承攬人因工期展延致須額外投入相當之人力、機具、時間，成本勢必增加，自有情事變更原則之適用。而依系爭契約與工期相關之項目、費用計有「監測系統」38萬9,246.09元、「雜項工程」120 萬6,662.88元、「品管及相關報表費用」77萬8,492.18元、「工程保險費」45萬6,794.30元、「包商利潤」564 萬1,027.76元，合計847 萬2,223 元，以比例法核計該等項目因工期展延598日而增加之營建管理費為2,202 萬7,780 元（計算式8,472,
223.21元×598 日÷230 日）。又系爭工程之污泥挖除，須先於河岸兩側施打鋼板樁，以防崩塌，上訴人於90年8 月13日進場施設，並於同月24日完成水平支撐，嗣因污泥處理爭議，遲至同年11月26日始繼續施作擋土牆鑿除及開挖廢棄土，前後遲延93日，因上訴人於同年10月9日 ，已就污泥爭議申請准予自同年9 月21日起停工至履約爭議釐清止，被上訴人遲至同年10月16日始將該申請函轉予式新公司函覆，式新公司於同年11月1 日駁回上訴人之申請，已逾系爭契約第24條第2 款規定之7 日期限，應視同確認，亦應依民法第227條之2 情事變更原則，給付上訴人因遲延期間所生之鋼板樁租金損失225 萬4,785 元；另系爭工程因履行期間延長，勢必延長銀行出具履約保證書之保證期間，上訴人因工期延長而需在原履約保證期滿前，向銀行申請延長保證期間，而支出手續費8 萬6,450 元，顯不可歸責於上訴人，自應由被上訴人承擔，爰亦依民法第227 條之2 第1項 之規定，請求被上訴人給付履約保證手續費損失8 萬6,450 元等情。爰依承攬法律關係、系爭契約第8 條第1 項第3 款、民法第267 條、類推適用民法第51 1條、91年7 月29日審查會議之承諾、民法第227 條之2 第1 項規定之情事變更原則，請求被上訴人給付污泥處理費176 萬4,392 元、麗晶版岩工程款44萬5,
850 元、木造橋工程款239 萬5,351 元、營建管理費2,202萬7,780 元、鋼板樁租金損失225 萬4,785 元、履約保證手續費損失8 萬6,450 元，合計2,897 萬4,608 元（上訴人超過上開部分之請求，業經原審為上訴人敗訴之判決，未據上訴人聲明不服）。上訴人於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2 項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,
897 萬4,608 元，及其中1,25 1萬1, 583元自起訴狀繕本送達之翌日起，其中1,646 萬3, 025元自95年7 月14日起，均至清償日止，按年息5%百計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：系爭工程自89年10月27日開工，而於92年7月30日竣工，並於92年12月8 日經被上訴人驗收合格，經結算總價8,483萬6,850元，被上訴人業已依約給付與上訴人，並發還履約保證金，被上訴人並無積欠任何款項，上訴人本件請求自無理由。⒈關於污泥處理費176 萬4,392 元部分：
系爭工程有關「污泥挖除及運棄」項目，固約定數量1419立方公尺、單價1, 245.6元，總價為176 萬7,506.4 元。式新公司曾會同上訴人現場檢測污泥數量，發現系爭工程之污泥數量甚少，上訴人對此已然知悉，且依系爭契約第6 條第2項之約定，採實做結算，因上訴人挖除、運棄之污泥計7200公斤，約2.5 立方公尺，污泥轉換體積之計算方式並經式新公司函知兩造確認，上訴人未曾提出異議，被上訴人因而以施作數量2.5 立方公尺辦理結算，並給付此部分之工程款3,
114 元，並無不當，上訴人請求被上訴人再給付176 萬4,39
2 元，顯無理由。⒉關於麗晶版岩工程款44萬5,850 元、木造橋工程款239 萬5,351 元部分：依系爭契約第8 條之約定，被上訴人行使變更設計之權利，並未違反契約，要無適用民法第26 7條及同法第511 條之餘地。系爭工程對於麗晶版岩、木造橋材料，均未限制需使用進口材料。且依系爭契約第13條第3 項之約定，被上訴人應於材料進場前，將有關資料與樣品送被上訴人審查同意，並應會同被上訴人取樣檢驗，而木造橋材料部分，經式新公司通知上訴人暫不審核，麗晶版岩、木造橋均未交付被上訴人檢驗，更未就麗晶版岩與木造橋工程項目為施作，被上訴人就此等未經審核同意或檢驗之項目，上訴人卻自行預先訂購而生之損失，自無賠償之義務，且上訴人既未曾施作麗晶版岩與木造橋，被上訴人亦無依契約單價給付此部分工程款之理由。⒊關於營建管理費2,202 萬7,780 元、鋼板樁租金損失225 萬4,785 元、履約保證之手續費8 萬6,450 元部分：系爭契約並無營建管理費之約定，且為上訴人投標時所明知，被上訴人依約自無給付營建管理費之義務。而依系爭契約第8 條第1 項約定，被上訴人有變更設計施作之權，被上訴人依約行使權利，自無違約而負遲延責任可言。又系爭工程展延工期長達598 天，並非可歸責於被上訴人，且兩造就工期之核計、停工及展延已於系爭契約中明定，足見兩造於簽約時即預見發生工期延展之可能，自無情事變更原則之適用。況且，系爭契約第7 條第2 項第2 款已約定上訴人對工期之核定不得異議，上訴人事後以工期延展為由，請求營建管理費，應屬無據。再被上訴人係基於上訴人之請求始延展工期，而增加工期與上訴人施作，乃對上訴人有利事項，上訴人自無據以請求被上訴人增加給付。此外，系爭契約有關「包商利潤」之項目，係採一式計價，即上訴人須完成全部工程，並經驗收合格後，被上訴人始負有給付「包商利潤」項目工程款之義務，因上訴人並無於系爭工程範圍外，另行施作其他工程，被上訴人自不負給付額外「包商利潤」之義務。上訴人主張遲延93天工期，乃爭執污泥之處理方式，因本件污泥處理並無爭議，上訴人不當停工，致受有鋼板樁租金損失，係屬可歸責於上訴人事由所致，且污泥爭議經採購審議委員會調解成立，上訴人同意依被上訴人指定方式處理污泥，且不得向被上訴人請求逾契約單價以外之費用，故上訴人請求鋼板樁租金損失，即無理由。又按系爭工程契約採購注意事項第5 條第2 項第
3 款明確約定「履約保證金之繳納期限為決標後10日內」、同條第5 項第1 款第2 目約定「銀行書面連帶保證：⑵退還：俟工程完工經正式驗收合格且無待解決事項時，本機關依程序無息發還」，因系爭工程於驗收合格前，均屬上訴人履約期間，依前述約定，上訴人本負有繳納履約保證金與被上訴人作為履約保證之用，被上訴人依約並無賠償上訴人延長保證期間繳納銀行之手續費，且本件亦無情事變更之情形，上訴人依民法第227 條之2 第1 項之規定，請求被上訴人賠償履約保證手續費8 萬6,450 元，難認有據等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭工程之主辦機關為被上訴人，並委託式新公司負責規劃
設計監造，系爭工程由上訴人於89年10月3 日，以8645萬元得標，兩造並於89年10月18日簽訂系爭契約，採實做數量結算，上訴人自89年10月27日開工，並於92年7 月30日竣工，經被上訴人於92年12月8 日驗收合格，經結算工程總價為8,
483 萬6,850 元，被上訴人業已給付工程款與上訴人，並發還履約保證金。
㈡系爭工程經被上訴人核准展延工期計99工作天，以及不計入
工作天計506 日，上開506 日加99日減7 日為598 日，其中減7 日，乃上訴人施作系爭工程剩餘7 日，即原訂完工日期92年8 月7 日，上訴人提早7 日即92年7 月30日完工。
㈢延展工期99工作天部分，計有：⑴上訴人於91年9 月20日以
無法全面施工，請求展期，經式新公司審核後，建議被上訴人准予折算7 工作天，被上訴人則於91年10月7 日函覆同意折算展延工期7 工作天。⑵上訴人向採購審議委員會提起污泥爭議調解，經採購審議委員會建議被上訴人准予展延工期38工作天，兩造均同意該調解方案。⑶第一次變更設計，被上訴人於92年12月8 日函知上訴人同意展延工期54工作天。
㈣不計工作天506 日部分，計有：⑴上訴人於90年1 月9 日請
求自90年1 月5 日起停工，經被上訴人同意停工，停工期間至90年6 月25日止共171 日曆天。⑵上訴人於91年9 月19日函請停工，經被上訴人於91年8 月4 日同意自91年8 月4 日起至工程變更設計完成前不計工作天，上訴人則至92年2 月19日始行復工，此期間共199 日曆天。⑶式新公司依上訴人之請求，於92年6 月20日發函建議被上訴人准予停工，被告則於92年7 月7 日同意自92年6 月19日起停工，並於92年7月28日復工，此期間共38日曆天。⑷被上訴人審查施工計劃書及品管計劃書期間共97日曆天。⑸因管線抵觸不計工作天
1 日。㈤上訴人麗晶版岩樣品經送式新公司審核，經准予審查核備；
上訴人曾先後於91年4 月24日、91年6 月5 日，將木造橋相關資料函送審核，經式新公司通知補正，乃於91年7 月3 日重新送審，惟經式新公司於91年7 月22日函覆因該項材料將變更設計，暫不審核，此外，上訴人並未曾將麗晶版岩、木造橋等材料送交工地供上訴人或式新公司檢驗，更未曾施作麗晶版岩、木造橋等工程項目，以致麗晶版岩、木造橋等工程項目之結算數量均為零。
㈥上訴人因辦理系爭工程之履約保證，而於89年10月23日，支
付萬通商業銀行手續費17萬2000元，嗣因保證期限屆至，系爭工程尚未完成，上訴人乃於91年10月30日，再向萬通商業銀行辦理延長履約保證期間而支付手續費8 萬6450元。而系爭工程各工作項目之單價，包含「鄰屋鑑定費」工程項目，均係由含上訴人在內之各參與投標廠商自己評估後，自行計算金額提出，參與競標。
㈦系爭工程有關鋼板樁及水平支撐部分計分4 單元施設及拔除
，其中第1 單元鋼板樁與水平支撐於90年8 月間日進場施設、完成，並於兩側新設之鋼筋混凝土擋土牆完成後，水平支撐於91年1 月22日拆除，鋼板樁於91年1 月28日拔除等節。
五、本件兩造爭執事項為：㈠上訴人得否依系爭工程契約請求被上訴人按1419立方公尺計算給付污泥處理費176 萬4,392 元？㈡上訴人得否依系爭工程契約第8 條第1 項第3 款、91年
7 月29日會議、民法第511 條、第267 條規定，請求被上訴人給付麗晶版岩工程款44萬5,850 元、木造橋工程款239 萬5,351 元？㈢上訴人得否依民法第227 條之2 規定情事變更原則，請求被上訴人給付營建管理費2,20 2萬7,780 元、鋼板樁租金損失225 萬4,785 元、履約保證手續費損失8 萬6,450元？茲分述如下：
㈠上訴人得否依系爭工程契約請求被上訴人按1419立方公尺計
算給付污泥處理費176 萬4,392 元？⒈按系爭工程係按照實做數量結算，即以契約中有工程項目及
單價，依竣工實做結算數量計給，有相關項目如稅金、利潤、管理費、工程品管費等另列一式列計者，應依結算總價與契約總價比例增減之，系爭契約第6 條第2 項定有明文。是系爭工程不採總價承包，而採實做實算，即承攬人依其完成之工作數量，按契約約定之單價計算其應得之報酬，若施作數量超出契約預估之數量，定作人就承攬人施作超出契約預估數量部分，仍應按契約約定之單價給付報酬，倘若承攬人施作之數量低於契約預估之數量，承攬人僅得就其實際施作數量請求報酬，不得要求定作人按契約預估之數量計算報酬，否則即非按實做數量結算，而有違系爭契約第6 條第2 項之約定。
⒉經查：系爭工程有關「污泥挖除與運棄」部分之報酬，係以
立方公尺為計價單位，約定上訴人每挖除、運棄污泥一立方公尺之單價為1,245.60元，數量1419立方公尺，複價即為17
6 萬7,506.40元，此觀「預估底價乙表」土建工程部分第4項次「污泥挖除及運棄」項目之記載即明（原審卷㈠第61頁）；由於污泥無固定之形狀，且每段河面深淺不一，無法實際測量污泥厚度，僅能以預估方式預定挖除之數量，預估方式則以木棍插入河水內，觀察污泥留存於木棍上之痕跡，進行估算，系爭工程係以污泥厚度30公分為預估值，再乘以河道寬11.4公尺，再乘以河道總長415 公尺，即得1419立方公尺，因而設計系爭工程有關「污泥挖除及棄運」項目之數量為1419立方公尺等情，業據證人即式新公司員工林志峰、林宜宏於原審及偵查中證述明確（原審卷㈠第214 至215 頁、卷㈢第59頁），並有工程數量計算表、橫斷面圖㈠、橫斷面圖㈡、結構平面佈置與縱斷面圖㈠、結構平面佈置與縱斷面圖㈡、台灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第4715號不起訴處分書各1 份在卷可佐（原審卷㈠第186 至190 頁、卷㈢第58至59頁），是系爭工程「預估底價乙表」有關「污泥挖除及運棄」項目記載之1419立方公尺，僅為契約預估之數量，系爭契約既採實做數量結算，揆諸前揭說明，上訴人就「污泥挖除及運棄」項目得請領之報酬，自應按其實際施作完成之數量，乘以單價1,245.60元，據以計算其應得之報酬。
⒊次查：上訴人自90年12月5日至91年4月12日進行「污泥挖除
及棄運」工程之施作，清除之污泥淨重為7,200 公斤，經式新公司換算結果為2.5立方公尺，式新公司並於91年9月12日，將換算之計算式與換算結果，通知兩造確認，上訴人則以高偉公字第91056號函覆：「運送污泥（7200KG約2.5立方公尺）至掩埋場乙案，請擇期並派員會同辦理」，嗣經辦理竣工結算，有關「污泥挖除及棄運」項目之施作數量為2.5 立方公尺一節，有污泥清除數量管制表、結算明細表、式新公司91年9月12日式南字第0906-01號函檢附計算式、上訴人91年11月11日高偉公字第91056號函各1份附卷足憑（原審卷㈠第166、62頁、卷㈡第49至50頁、71 頁），上訴人復不爭執式新公司製作寄發之計算式（原審卷㈠第203、217頁、卷㈢第166 頁），堪認上訴人就「污泥挖除及棄運」工程項目之實際施作數量為2.5 立方公尺，則依前揭說明，上訴人僅得請求以施作數量2.5立方公尺乘以單價1245.60元之報酬即3,114 元，上訴人主張應按1419立方公尺計算其應得之報酬，自屬無據。
⒋再查：上訴人於90年11月5 日請求被上訴人及式新公司，擇
期派員會同現場確定污泥數量，經式新公司於同月20日會同上訴人至現場會勘，發現僅留有微量污泥，式新公司乃於同月22日函知上訴人：「發現河床表面污泥因前幾次之豪雨沖刷，表面呈現均為砂土，剩餘微量污泥，無法量得污泥厚度，以計算污泥數量，故計量方式將以密閉式環保車抽除表面污泥再過磅重量，經由檢測所得之含水量及單位重換算相對體積」，上訴人則於同月27日函覆：河川表面污泥即經檢測結果所剩無幾，亦無法量得污泥厚度，該公司將予儘速處理等語，事後上訴人與式新公司先後於91年1月2日、同年1 月31日、同年2月22日、同年3月6日、同年3月23日進行現場會勘，均僅發現少許污泥等情，亦有上訴人90年11月5 日函、90年11月20日會勘紀錄、式新公司90年11月22日函、上訴人90年11月27日函各1份及會勘紀錄4份在卷為證（原審卷㈡第30頁、37至38頁、35頁、36頁、39至48頁），是上訴人於施作「污泥挖除及棄運」項目前，即已知悉污泥數量不多，且就污泥體積之計算，係由檢測所得之含水量及單位重換算一節，並無異議，而前述7,200公斤之污泥重量，係含13.8%之平均含水量，有污泥清除數量管制表可證（原審卷㈠第166頁），顯示兩造就污泥體積之計算，本無爭議，是以上訴人事後始起訴主張計算污泥體積，應以初始挖除之污泥計算，被上訴人計算之污泥體積，污泥已因運至環保車，期間有脫落、瀝乾等情事，其計算式因而不準確云云，自非可採。況且，上訴人就其實際挖除、運棄之污泥數量若干，復未能提出任何之證明（原審卷㈢第166頁 ），證人陳天德亦證稱：
不知上訴人實際清除污泥之數量等語（原審卷㈢第123頁 ），則上訴人自不得依系爭鑑定報告主張被上訴人應按1419立方公尺計算其應得之報酬。
⒌末查：公共工程委員會訂頒之公共工程施工綱要規範「第02
318 章渠道開挖」第4.1.1 點與第4.2.2 點固規定：「本工作按立方公尺丈量，由清除與掘除後之地面高程或設計整地線與及完工後所測得之渠道開挖線橫斷面資料，依平均斷面積法計算之」、「渠道開挖依契約詳細價目表所列之單價給付，單價包括所需之一切人工、材料、機具、設備、動力、運輸及其他為完成本工作所必需之費用在內」（原審卷㈡第16頁），惟該等規定僅係規範渠道開挖工作之數量，應如何計算，且應如何訂定契約單價之問題，尚無排除系爭契約應採實做數量結算之效力，尚不得因前開施工綱要規範，逕認上訴人得無庸證明其實際施作之數量，即得按契約預估數量即1419立方公尺計算報酬，故上訴人以前開施工綱要規範，主張上訴人已依契約施作「污泥挖除及棄運」工程項目，即應按契約所預定之數量1419立方公尺計算報酬等語，顯扭曲系爭契約採取實做數量結算之真意，要無足取。
㈡上訴人得否依系爭工程契約第8 條第1 項第3 款、91年7 月
29日會議、民法第511 條、第267 條規定，請求被上訴人給付麗晶版岩工程款44萬5,850 元、木造橋工程款239 萬5,35
1 元？⒈按系爭工程因事實的需要，甲方（指被上訴人）有隨時以書
面通知乙方（指上訴人）依照變更設計施作之權，乙方不得異議。因變更設計而需廢棄拆除乙方已施工完成的部分項目，由甲方按實核之驗收數量以契約相關單價計給外，並酌補拆除清理費、退運費及合理之損失。如屬特殊材料確無法退貨時，得由甲方按契約單價收購，系爭契約第8條第1項第3款定有明文（原審卷㈠第40頁）。依此契約文義，定作人就系爭工程之項目，有變更設計之權，承攬人就定作人所為變更設計之決定，不得拒絕，至於變更設計後，承攬人已施作完成之工作，定作人除應依契約記載之單價，計算報酬為給付外，考量承攬人因變更設計而需拆除已施作完成之工作，尚需支出其他成本費用，乃課與定作人須額外酌予補償承攬人清理費、退運費及合理之損失，是依系爭契約第8條第3款之約定，請求定作人按契約單價給付報酬之對象，乃針對承攬人已完成之工作，且尚須符合「因變更設計而需拆除」之要件，若承攬人依約應施作之工程項目，因變更設計而取消，承攬人尚未施作，而無完成之工作，即與系爭契約第8 條第3款之約定不符，而不得依該條款請求定作人給付報酬。⒉經查：上訴人除將麗晶版岩樣品送式新公司審核，並經式新
公司准予審查核備外，上訴人另於91年4 月24日、91年6 月
5 日，將木造橋材料相關資料函送審核，經式新公司通知補正資料，上訴人再於91年7 月3 日重新送審，經式新公司於91年7 月22日式南字第0716-04 號函通知上訴人因該項材料將變更設計，暫不審核，此外，上訴人並未曾將麗晶版岩、木造橋等材料送交工地供被上訴人或式新公司檢驗，更未曾施作麗晶版岩、木造橋等工程項目，以致麗晶版岩、木造橋等工程項目之結算數量均為零等節，已如前述，是麗晶版岩、木造橋等工程項目，嗣後雖因變更設計而取消施作，惟上訴人於取消施作前，即未曾施作前開工程項目而無完成之工作，參照前揭說明，自不符合系爭契約第8 條第1 項第3 款之要件，則上訴人主張依該條款請求被上訴人給付麗晶版岩工程款44萬5,850 元、木造橋工程款239 萬5,351 元，已無理由。至上訴人主張交付與喬華工程行之面額17萬6,400 元支票及交付與寰翰公司之面額114 萬元支票各1 紙，均有兌現，惟該2 紙支票尚不足證明上訴人有施作麗晶版岩或木造橋4 座之工程，上訴人自無從以前開2 紙支票兌現之事實，主張被上訴人應給付麗晶版岩工程款44萬5,850 元及木造橋
4 座工程款239 萬5,351 元。⒊又查：系爭契約第8條第1項計有3款，係關於定作人行使變
更設計之權利後，因此產生工作數量有所增減，以及已完成之工作，因取消施作而需拆除時之相關規範，並未規範強制定作人收購特定材料及以如何價格收購材料等事項。而依91年7 月29日系爭工程整體景觀變更設計圖說審查會議紀錄中「結論」欄第2 點記載：「本處（指被上訴人）同意高偉營造有限公司所提變更有關減做的各項材料……，依工程採購契約第8 條第1 項第3 款規定辦理」等語（原審卷㈡第194至195 頁），既係使用「依……規定辦理」，當然係指系爭工程因變更設計以致減做之各項材料，其後續處置，應依系爭契約第8 條第1 項第3 款規定內容辦理，即符合補償清理費、退運費及合理損失之要件者，予以補償，若符合按契約單價收購者，即予以收購，倘若不符補償要件，亦不符收購要件者，則承攬人即不得對定作人為任何金錢給付之請求，尚難認該次審查會議紀錄中，被上訴人已承諾給付上訴人麗晶版岩工程款、木造橋工程款，是上訴人依該次會議紀錄，請求被上訴人為前開給付，自無理由。
⒋再按民法第511 條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終
止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」，是承攬人依此條規定請求損害賠償，其前提在於承攬契約已因終止而消滅。經查：系爭工程雖因變更設計，以致工程項目有所增減或變更，並取消麗晶版岩、木造橋等工程項目之施作，惟其性質乃屬契約內容之部分變更，而與契約終止而消滅之情形迥異，承攬人自無因變更設計而主張適用民法第511 條規定之理由。又按民法第267 條前段規定：「當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。」係指負有給付義務之債務人，本負有依債之本旨提出給付之義務，倘若因可歸責債權人之事由，以致債務人之給付，依社會觀念已屬不能，債務人除依民法第225 條第1 項免除給付義務外，尚可請求債權人為對待給付。惟查：系爭工程因變更設計，以致工程項目有所增減及變更，並取消麗晶版岩、木造橋等工程項目之施作，業如前述，則上訴人就取消施作之麗晶版岩、木造橋等工程項目，乃因變更設計而無需給付，並非依社會觀念已陷於不能給付之狀況，而與民法第
267 條之規範情形有間，上訴人援引民法第267 條規定，據以請求被上訴人給付麗晶版岩工程款44萬5,850 元、木造橋工程款239 萬5,351 元，自屬無據。另由於系爭契約就系爭工程因變更設計，以致工程項目與各工程項目施作數量有所增減，甚至因而需拆除已施工完成之工作，已於系爭契約第
8 條第1 項設其規範，其就承攬人因準備履約而支出之費用，未設有任何補償措施，乃認此屬承攬人因承擔之風險，而承攬人就其未施作之工程，本不得請求工程款，自不因變更設計而得請求，乃事理所當然，基於契約自由之尊重與維護，自難認有何應填補之法律漏洞存在，況且，上訴人未能證明其確有準備履約而支出費用之必要，則其主張依民法第51
1 條及第267 條規定，請求被上訴人給付上開麗晶版岩工程款、木造橋工程款，難認有據。
㈢上訴人得否依民法第227 條之2 規定情事變更原則，請求被
上訴人給付營建管理費2,202 萬7,780 元、鋼板樁租金損失
225 萬4,785 元、履約保證手續費損失8 萬6,450 元？⒈按承攬與僱傭固同屬於供給勞務之契約，惟承攬仍以發生結
果（工作之完成）為目的之契約，供給勞務不過為其手段而已；僱傭則以供給勞務本身為目的之契約，亦即除供給勞務外，並無其他目的。換言之，定作人支付報酬之對價，在於承攬人在約定之期間內完成特定之工作，至於承攬人如何完成工作、耗費多少成本、每日工作時間多長，均非所問；而受僱人取得報酬之代價，在於其依僱主之指示，在一定時間、地點，提供勞務，至於提供之勞務，有無結果，則非所問。經查：系爭工程經被上訴人核准展延工期計99工作天，以及不計入工作天計50 6日。其中延展工期99工作天部分，計有：⑴上訴人於91年9 月20日以無法全面施工，請求展期，經式新公司審核後，建議被上訴人准予折算7 工作天，被上訴人則於91年10月7 日函覆同意折算展延工期7 工作天。⑵上訴人向採購審議委員會提起污泥爭議調解，經採購審議委員會建議被上訴人准予展延工期38工作天，兩造均同意該調解方案。⑶第一次變更設計，被上訴人於92年12月8 日函知上訴人同意展延工期54工作天；另不計工作天506 日部分，計有⑴上訴人於90年1 月9 日請求自90年1 月5 日起停工，經被上訴人同意停工，停工期間至90年6 月25日止共171 日曆天。⑵上訴人於91年9 月19日函請停工，經被上訴人於91年8 月4 日同意自91年8 月4 日起至工程變更設計完成前不計工作天，上訴人則至92年2 月19日始行復工，此期間共19
9 日曆天。⑶式新公司依上訴人之請求，於92年6 月20日發函建議被上訴人准予停工，被上訴人則於92年7 月7 日同意自92年6 月19日起停工，並於92年7 月28日復工，此期間共38日曆天。⑷被上訴人審查施工計劃書及品管計劃書期間共97日曆天。⑸因管線抵觸不計工作天1 日。而系爭工程自89年10月27日開工，經被上訴人核准延展工期99工作天、不計工作天506 日，合計605 日，因上訴人於92年7 月30日竣工，較約定完工日期92年8 月7 日，提早7 日，以致上訴人實際使用展延工期及不計工作天之日數為598 日（計算式99日＋506 日－7 日），已如前述，因系爭契約第8 條第1 項賦予被上訴人變更設計之權，則被上訴人就系爭工程變更設計，乃屬權利之行使，難謂被上訴人具有歸責事由，上訴人復未舉證證明被上訴人核准展延工期99工作天及不計工作天50
6 日，有何可歸責事由，則上訴人未能更早完成，尚難認係可歸責於被上訴人，其主張被上訴人應給付營建管理費2,20
2 萬7,780 元，尚屬無據。上訴人雖主張：上訴人因污泥處理爭議，早於90年10月9 日即向被上訴人申請准予自同年9月21日起停工至履約爭議釐清止，被上訴人遲至同年10月16日始函轉式新公司，式新公司再於同年11月1 日駁回申請，已逾系爭契約第24條第2 款規定之7 日期限，應視同確認，是被上訴人就工期展延具有歸責事由云云。然依系爭契約第24條第2 項後段約定：「甲方（指被上訴人）於施工監督以口頭向乙方（指上訴人）之指示，乙方應於7 日內以書面送請甲方確認，甲方並應於『7 日』內簽覆，否則視同確認」，所稱7 日期限應簽覆之對象，僅針對被上訴人是否「有以口頭指示」及「口頭指示之具體內容」等事實之確認而已，並非謂被上訴人就上訴人所為之申請，均應於7 日內為准駁之表示，否則即一律視為同意，是上訴人顯係片面曲解該約定之真意，從而其前開主張，即無可採。
⒉次按，民法第227 條之2 所規定之情事變更原則，係指法律
行為成立當時為其行為之環境或基礎之情況有所變動，且非當時所得預料者，而依原有效果，顯失公平者，始有聲請法院為增、減給付，或變更原有效果，倘若情況之變動，並非當時所無法預料，自應於簽訂契約時，預為規範，以資日後調整規範內容，而不得主張情事變更。經查：系爭契約就變更設計及實做數量多於或少於約定數量，如何計價給付，已於系爭契約第8 條、第6 條明確規定（原審卷㈠第39至40頁），而高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點（原審卷㈡第130 至136 頁），不僅就變更設計、配合其他單位施工而暫停工作，以及因電力、電信等設備影響，致工程無法進行，明確規定得不計入工作天或日曆天，更就其他情形是否得不計工作天、不計日曆天、申請折算工期、申請停工或申請展延工期等情形，詳為規範，是系爭工程發生延展工期或不計入工作天之事由，工程業界之人應能所有預見，否則兩造不可能事先就發生此等事由時，應如何算定工期一事，預為規範，從而，系爭工程發生展期及不計入工作天等事由，並非法律行為當時所不能預料，且系爭工程未能於約定時間完成之原因，係被上訴人基於上訴人之請求始延展工期，而增加工期與上訴人施作，乃對上訴人有利事項，依上開所述，亦難認與兩造訂約當時之環境或基礎，已有所變動，故上訴人因展延工期99日工作天及不計入工作天50
6 日，以致竣工日期超出上訴人之預期，尚不符民法規定情事變更原則之要件，上訴人依據情事變更原則，請求營建管理費2,202 萬7,780 元，難認有理由。
⒊另按系爭契約第6 條第2 項係約定：「本工程係按照實做數
量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給，有相關項目如稅金、利潤、管理費、工程品管費等另列一式列計者，應依結算總價與契約總價比例增減之」（原審卷㈠第40頁），是關於以一式列計之利潤、管理費、工程品管費等，係按承攬人實際施作項目與數量，與契約約定之項目與數量作比較，並依其比例計算以一式計價之利潤、管理費、工程品管費等，換言之，以一式計價之利潤、管理費、工程品管費等報酬之給予，其計算基準仍在於承攬人完成之工作多寡，而不在於承攬人因完成工作而耗費之時間，若承攬人完成之工作數量，並未超逾契約所定之範圍，縱其施作工程之日數較長，亦不得因此請求額外之利潤、管理費或工程品管費。上訴人並未舉證於系爭契約約定範圍外，額外施作其他工程，亦未提出其因展延工期及不計入工作天，以致增加費用支出之相關憑證，上訴人主張按比例法核計因工期展延598 天而增加之費用達2,202 萬7,780 元，顯屬無憑，而不足採。
⒋再按：和解成立者，與確定判決，有同一效力。調解經當事
人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力，民事訴訟法第380 條第1 項、第416 條第1 項分別定有明文。又機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購審議委員會申請調解；調解經當事人合意而成立；調解過程中，調解委員得依職權以採購審議委員會名義提出書面調解建議；當事人或參加調解之利害關係人對於前項方案，得於送達之次日起10日內，向採購審議委員會提出異議；其未於前項期間內提出異議者，視為已依該方案調解成立；採購審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定，政府採購法第85之1 條第1項第1 款、第85之3 條第1 、2 項、第85之4 條第2 、3 項、第85之1 條第3 項亦分別定有明文。經查：上訴人就清除開挖之污泥應如何處理產生爭議，而申請採購審議委員會調解，經採購審議委員會提出調解建議：「被上訴人准予展延工期38個工作天，上訴人則依被上訴人指定方式處理污泥，並不得向被上訴人請求逾契約單價以外之費用」送達兩造，除被上訴人於91年9 月11日函覆表示同意接受外，上訴人亦於同月19日函覆表示同意接受該調解建議方案，有公共工程委員會91年9 月3 日函、被上訴人96年9 月11日函、上訴人91年9 月19日函、調解成立書各1 份附卷可憑（原審卷㈠第63至67頁、系爭鑑定報告第68至74頁），是兩造就污泥爭議，既經調解成立，上訴人不得再就污泥爭議一事，就契約所定項目與金額之範圍外，另為請求，則此項調解之效力，自有拘束上訴人不得事後為相異主張之效力，是以上訴人主張因污泥處理爭議，致遲延93日而增加鋼板樁租金計225 萬4,
785 元，縱係屬實，揆諸前揭說明，上訴人亦不得違反已成立之調解，就鋼板樁租金損失另對被上訴人為請求，且前開調解，既經兩造同意，則因調解而衍生之後果，自非兩造當時所不得預料，而與民法第227 條之2 規定之情事變更原則要件不符，上訴人依情事變更原則主張被上訴人應給付鋼板樁租金損失225 萬4,785 元，難認有據。況查：上訴人開立交付與櫻洲公司、慈智公司、薩果公司之支票共15紙，金額合計各為531 萬2,437 元（原審卷㈢第194 至198 頁）、10
8 萬5,199 元（原審卷㈢第203 至204 頁）、78萬5,861 元（原審卷㈢第204 至205 頁），核與櫻洲公司、慈智公司、薩果公司開立之統一發票，分別為12紙面額共計516 萬2,43
7 元（原審卷㈢第188 至193 頁）、4 紙面額共計124 萬6,
739 元（原審卷㈢第199 至200 頁）、3 紙面額共計62萬5,
013 元（原審卷㈢第201 至202 頁），截然不符，則上訴人交付之前開19紙支票，尚難認定係用以支付統一發票記載之逾期租金款項。再證人即櫻洲公司負責人鄭愛春證稱：單憑合約書，並無法看出逾期鋼板樁租金為何，上訴人承租之鋼板樁是否逾期，其已不記得等語（原審卷㈢第47至48頁），並無法證明上訴人支付與櫻洲公司之531 萬2,437 元款項，確含鋼板樁逾期租金在內。另證人即慈智公司、薩果公司之實際負責人王諾娜（原名王金治）證稱：慈智公司與薩果公司與上訴人之業務往來，僅此一件，即上訴人因系爭工程而向慈智公司簽約採購鋼板樁之施設與承租，嗣因慈智公司停止營業，無法開立統一發票，遂由薩果公司承接施作原應由慈智公司施作之鋼板樁工程，且由薩果公司開立統一發票與上訴人，上訴人並僅交付面額各46萬6,793 元、31萬9,068元之支票，用以支付本件鋼板樁工程款，此外，慈智公司與薩果公司與上訴人，即無任何業務往來等語（原審卷㈢第24頁、第26至28頁），與上訴人提出之統一發票與支票，除薩果公司開立之統一發票3 紙與上訴人交付薩果公司收受之支票2 紙外（原審卷㈢第201 至202 頁、第204 至205 頁），尚有慈智公司開立之統一發票4 紙及上訴人交付慈智公司收受之支票3 紙（原審卷㈢第199 至200 頁、第203 至204 頁）等情形有間，則其證稱：鋼板樁確有逾期等語（原審卷㈢第50頁），亦非可採，是上訴人就主張受有鋼板樁逾期租金損失225萬 4,785元，尚無可採。
⒌又查：上訴人因辦理系爭工程履約保證，而於89年10月23日
，支付萬通商業銀行手續費17萬2,000 元，嗣因履約保證期限屆至，因工程尚未完成，上訴人乃向萬通商業銀行辦理延長履約保證期間，而於91年10月30日支付手續費8 萬6,450元，已如前述，固有手續費2 份附卷可證（系爭鑑定報告第
145 頁）。惟依系爭工程契約採購注意事項第5 條第1 項、第2 項第3 款、第5 項第1 款第2 目之約定：「得標廠商得以下列一種以上方式繳納保證金：①現金、銀行本行本票或銀行支票、③銀行保付支票、④無記名政府公債、⑤設定質權之銀行定期存款單、⑥銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀、⑦銀行書面連帶保證、⑧保證公司之連帶保證保險單」、「履約保證金之繳納期限為決標後10日內」、「銀行書面連帶保證：⑵退還：俟工程完工經正式驗收合格且無待解決事項時，本機關依程序無息發還」（原審卷㈠第120 至12
1 頁），是上訴人依前開規定，負有於得標後10日內提出履約保證金之義務，而此項義務須俟系爭工程完工並經驗收合格，始告解消，從而履約保證金之提出，既為上訴人之義務，其因履行義務而承受利息之損失或手續費之耗費，自無請求被上訴人返還或賠償之餘地，否則契約課與上訴人提出履約保證金之義務，即形同具文，故上訴人依據情事變更原則，請求被上訴人給付因工程未完成而再次向銀行辦理履約保證之手續費損失8 萬6,450 元，要屬無據。再者，上訴人非不能提出無記名政府公債或銀行定期存款單等節省手續費及避免利息損失之方式，以履行其提供履約保證金之義務，其既自行採用由銀行出具書面連帶保證之方式，而須支出手續費，難認此與延長工期有何相當因果關係，亦無從歸責被上訴人。
六、綜上所述，上訴人依承攬法律關係、系爭契約第8 條第1 項第3 款、民法第267 條、類推適用民法第511 條、91年7 月29日審查會議結論、民法第227 條之2 第1 項情事變更原則等法律關係，請求被上訴人給付2,897 萬4,608 元，及其中1,251 萬1,58 3元自起訴狀繕本送達之翌日起，其中1,646萬3,025 元自95年7 月14日起，均至清償日止，按年息5%百計算之利息，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 19 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 魏式璧法 官 曾錦昌以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 3 月 19 日
書 記 官 梁美姿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。