臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度建上字第9號上 訴 人 士鴻營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳旻沂律師複 代理 人 張堯鈞律師
吳艾黎律師被 上訴 人 高雄縣岡山鎮農會法定代理人 甲○○訴訟代理人 呂郁斌律師上列當事人間請求返還保證金等事件，上訴人對於民國96年4 月13日臺灣高雄地方法院94年度建字第81號第一審判決提起上訴，本院於98年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰拾柒萬伍仟伍佰陸拾貳元，及自民國94年10月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣壹佰肆拾萬元供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新台幣肆佰拾柒萬伍仟伍佰陸拾貳元，為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國94年3 月17日承攬被上訴人岡山鎮農會岡山區肉品市場（第一期）新建工程（下稱第一期工程），並簽訂工程合約（下稱系爭合約），約定履約保證金為新台幣（下同）735 萬元，由伊提供如原判決附表（下同）所示之定期存款存單（下稱系爭存單）予被上訴人設定質權，作為履約保證金之用。依系爭合約第29條約定，被上訴人應依附件「配合甲方（指被上訴人）辦理變更設計同意書」（下稱系爭同意書）辦理。該同意書特別約定伊同意配合被上訴人於未來因預算因素辦理變更設計之可能性，伊若取得第一期工程承攬契約時，得享有第二期之優先議價權，並依變更設計圖說辦理議價手續。被上訴人同意包含變更設計後之總承攬金額不得低於一億元，其完成變更設計議價時間不逾自取得第一期工程承攬契約時起3 個月，否則雙方得依契約書（草案）第25條之規定，辦理全部工程合約終止或解除，其計價方式概依契約書（草案）第9 條之規定處理。第一期工程變更設計經雙方於94年4 月29日議價不成立，第二期工程亦經雙方於94年6 月10日議價不成立，且雙方於屆滿3 個月即94年6 月17日時仍未完成議價，伊遂於同年月25日發函向被上訴人終止契約，自得請求被上訴人將系爭存單塗銷質權設定後返還予伊，並因慮及日後該存單遭被上訴人提示領款或其他原因而有不能返還之情形，故預為請求如附表所示金額、利率計算之原定存單利息；並依系爭合約第9 條、25條約定，請求被上訴人返還伊終止合約前已施作、已支出如下項目之款項：①為工地安全而整地，支出1 萬2075元；②為工地安全而架設簡易圍籬及告示牌，支出1 萬1576元；③訂購鋼筋支付訂金127 萬6800元，嗣因伊終止系爭合約而無法履行該鋼筋買賣致遭沒收訂金；④代辦申報開工請領開工使用執照而支出3 萬元；⑤起重費（開工材料運入費用）支出3 萬8325元；⑥代為繳交空氣污染費6 萬5150元，合計14
3 萬4286元。縱認伊終止契約不合法及伊施工遲延經被上訴人解除契約，惟被上訴人所受租金損失及遭受罰款，係因被上訴人未同時進行第一期、第二期工程所致，與伊之遲延並無相當因果關係，被上訴人請求伊賠償損害並由履約保證金扣抵而沒收履約保證金，並無理由。爰求為判決：㈠被上訴人應將系爭存單共6 紙塗銷質權設定登記後返還上訴人，如不能返還者，被上訴人應給付上訴人各如附表所示之金額及自利息起算日起至各提示領款日止，按各年利率計算，暨自各提示領款日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被上訴人應給付上訴人143 萬4286元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明廢棄原判決，請准如上述之請求。
二、被上訴人則以：依系爭同意書所示，伊僅係提供上訴人第二期工程之優先議價權，並承諾如第二期工程議價成功，同意變更後之第一期、第二期工程總報酬將超過1 億元，且伊將在上訴人取得第一期工程3 個月內，辦妥變更工程設計並進行議價手續，否則上訴人可依系爭合約第25條約定，辦理契約之終止或解除。而伊已依約完成變更設計，於3 個月內之94年6 月10日進行第二期工程議價，且變更後之第一期工程、第二期工程總報酬合計1 億元以上，上訴人無權終止系爭合約。又上訴人於申報開工後隨即藉口工程變更設計中無法施作而申報停工，經伊屢次發函催告，上訴人未進場施工。因第一期工程落後進度超過15% ，伊依系爭合約第25條第2項第2 款約定，於94年8 月16日發函解除系爭合約。因上訴人延誤工程，致伊重新發包後，第一期工程直至95年9 月15日始完工，遲延10個月，連帶第二期工程及內部軟體之完工期限被迫延後，至96年12月底始完成遷場，伊因此再向立大農畜興業股份有限公司（下稱立大公司）展延租期，致伊96年度至少受有10個月之租金損失，及遭立大公司罰款114 萬元之損失，總數已超過上訴人所繳履約保證金，經伊主張扣抵而沒收履約保證金，上訴人並無任何履約保證金可領回等語。於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於94年3月17日承攬被上訴人岡山區肉品市場第一期
新建工程，並簽訂系爭合約，約定報酬7350萬元，履約保證金735 萬元，由上訴人提供系爭存單予被上訴人設定質權，作為履約保證金之用。依系爭合約第29條約定，被上訴人應依上訴人於投標時所同時檢附之系爭同意書辦理，該同意書為系爭合約之附件。
㈡兩造於94年4 月29日就第一期變更設計工程辦理議價手續，
但經兩造議價未成立，94年6 月10日就第二期新建工程議價手續，經兩造議價亦未成立，截至兩造簽訂第一期工程合約屆滿3 個月即94年6 月17日，仍未完成議價手續。㈢上訴人於94年3 月23日申報開工，同年月25日申報停工，尚未實際施作。
㈣上訴人於94年6 月25日發函向被上訴人終止契約，翌日到達被上訴人。
㈤被上訴人於94年8 月16日發函向上訴人解除契約，翌日到達上訴人。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人以第二期工程議價不成立為由終止契約，是否合法？㈡被上訴人以上訴人有可歸責之事由延誤工程為由而解除契約
，是否合法？㈢上訴人請求塗銷質權設定返還系爭存單，如不能返還，請求
被上訴人給付各如附表所示之本息及法定遲延利息，有無理由？㈣上訴人得否請求返還終止契約前已施作、已支出之相關款項
合計143 萬4286元？
五、上訴人以第二期工程議價不成立為由終止契約，是否合法？㈠查系爭同意書係上訴人於投標時所同時檢附在證件封內之附
件，於兩造簽訂系爭合約時，於第29條約定被上訴人應依該同意書辦理，並檢附該同意書影印本為契約書之附件，同具契約效力，為兩造所不爭執。依該同意書記載：上訴人同意配合被上訴人於未來因預算因素辦理變更設計之可能性，依契約書（草書）第九條之規定，於未來辦理「岡山區肉品市場（第二期）新建工程」時，增（減）如下暫定之工程項目，包括．．．等，上開暫列之工程項目，仍須以未來實際完成之變更設計圖說為準。承包廠商（指上訴人）若取得第一期工程承攬契約時，得享有第二期之優先議價權，並依變更設計圖說辦理議價手續。甲方（指被上訴人）同意包含變更設計後之總承攬金額不得低於一億元，其完成變更設計議價時間不逾自取得第一期工程承攬契約時起3 個月，否則雙方得依契約書（草案）第25條之規定，辦理全部工程合約終止或解除，其計價方式概依契約書（草案）第9 條之規定處理等情，有系爭同意書在卷可查（原審卷29頁）。
㈡關於系爭同意書之內容，上訴人主張兩造當初意思就是只要
議價不成，就可以解除全部之契約，蓋就第一期工程變更部分若無法議價成功，該部分即非由伊施作，如此將影響伊第一期工程之施工成本，對伊造成不利益，伊得終止或解除契約，方符契約公平、合理、對等原則等語。被上訴人則辯以：依同意書內容所示，上訴人若取得第一期工程承攬契約時，「得享有」岡山區肉品市場第二期新建工程之優先議價權。若議價成功，被上訴人同意包含變更設計後之總承攬金額不得低於1 億元，從文字解釋，上訴人取得第一期7350萬元之工程後，僅係「得享有」第二期工程之優先議價權，若議價不成，上訴人仍需就已簽約承攬之第一期工程盡施作責任，非謂上訴人「一定取得」第二期工程之承攬權。且依系爭同意書文義觀之，上訴人如欲解除契約，需伊變更第一期工程設計及辦理第二期工程議價之「總承攬金額低於1 億」，且「辦理議價時間超過第一期工程起算日3 個月」，始得為之，並須依系爭合約第25條約定辦理等語。
㈢兩造就系爭同意書內容之解釋不同，即涉契約解釋原則。按
按解釋契約，應通觀契約全文，於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意。經查，系爭同意書既載明上訴人如取得第一期工程承攬契約時，得享有第二期工程之優先議價權，則上訴人已標得第一期工程並與被上訴人簽約，依約即享有第二期工程之優先議價權，此亦經證人即第一期、第二期工程之設計人、監造人丁○○結稱：當初設計時本來是一次發包，後來因為預算的關係分成第一期、第二期，附件四（指系爭同意書）是希望投標第一期的廠商有更好的權利去優先承攬第二期工程等語（原審卷162 頁）。且依同意書另載明「上開暫列之工程項目，仍須以未來實際完成之變更設計圖說為準」「承包廠商．．並依變更設計圖說辦理議價手續」，及系爭工程合約第5 條約定，本件工程總價7350萬元，如因變更設計致工程項目或數量增減時，就變更部分予以加減帳結算；第9 條工程變更約定：「甲方（指被上訴人）在本工程原計劃範圍內有隨時變更設計及增減工程數量之權，乙方（指上訴人）不得異議。．．如有新增工程項目時，應由雙方協議合理單價計算，協議期間甲方有要求先行緊急施工之權，乙方不得異議。．．」參以證人丁○○證稱：同意書所指六點變更工程項目是要變更設計，與第一期有關是Ｈ棟屠宰場，這部分是考慮要減少，其他則是屬於第二期工程等語，可見上訴人就第二期工程與被上訴人辦理議價手續前，被上訴人須完成變更設計作業，始有上訴人優先依變更設計圖說辦理議價手續之可言。是系爭同意書所載「甲方（指被上訴人）同意包含變更設計後之總承攬金額不得低於一億元，其完成變更設計議價時間不逾自取得第一期工程承攬契約時起3 個月，否則雙方得依契約書（草案）第25條之規定，辦理全部工程合約終止或解除」，當事人約定之真意，應解為如被上訴人不同意包含變更設計後之總承攬金額不得低於一億元，或被上訴人未於第一期工程簽約時起3個月內，完成變更設計並進行議價程序，兩造始得依系爭合約第25條之約定，終止或解除系爭合約。此由證人丁○○亦證稱：有3 個月內完成變更設計作業的規定，是因為如果3個月內沒有完成變更設計作業去辦理議價手續的話，雙方可以解除合約．．（議價時間不得超過3 個月，超過的話可以依照第25條規定終止或解除，係何指？）3 個月是考慮變更設計的時間。第一期得標後，3 個月內沒有辦理變更設計的話，則可以主張第一期也不要做，即超過3 個月沒有辦理議價，就可以停止合約等情亦足證明。故上訴人主張兩造簽立系爭同意書係約定就第一期工程變更部分若議價不成，伊即得終止或解除契約云云，自無足取。
㈣系爭合約於94年3 月17日簽訂，有合約書在卷可憑（原審卷
第20頁），被上訴人抗辯：已於3 個月內與上訴人就第二期工程進行議價，但議價不成等情，業據提出94年6 月10日岡山鎮農會岡山區市場（第二期）新建工程議價紀錄1 份為證（原審卷184 頁），該議價紀錄形式上真正既為上訴人所不爭，堪認被上訴人與上訴人進行議價之時間並未超過系爭合約簽訂日起3 個月。且依系爭合約及上開議價紀錄所載，第一期工程報酬為7350萬元，第二期工程底價為3350萬元（原審卷185 頁所附上開議價紀錄之議價經過欄㈣），可見第一期、第二期工程，包括變更設計後之承攬總金額已超過1 億元，合於被上訴人在系爭同意書所為之承諾。從而，被上訴人於簽約後3 個月內已完成變更設計作業，同意包括變更設計後之承攬總金額不低於1 億元，並與上訴人進行議價程序，故未違反同意書之約定，難謂上訴人有終止或解除契約之權利。是上訴人以第二期工程議價不成立為由終止契約，自非合法。
六、被上訴人以上訴人有可歸責之事由延誤工程為由而解除契約，是否合法？㈠被上訴人辯以上訴人於94年3 月23日申報開工，同年月25日
申報停工，尚未實際施作，經伊屢次發函催告，上訴人未進場施工，致第一期工程落後進度超過15% ，伊依系爭合約第
25 條 第2 項第2 款約定，於94年8 月16日發函解除系爭合約等語。上訴人則主張被上訴人於設計招標之初，有漏列施工圍籬、洗車防塵等假設工程及漏列土方工程之情形，經伊函催被上訴人辦理追加協議，被上訴人遲未辦理，且未提供符合勞工安全衛生法及空氣污染防制法之工地，致伊無法施工，顯可歸責於被上訴人，被上訴人解除契約不合法等語。㈡依兩造不爭執形式為真正之兩造往來函件，可知上訴人於94
3 月23日開工後，同年月25日發函向被上訴人表示：因工程尚於變更設計中，尚無法施作，待變更完妥後，再行進場施作，此無法進場施作時間，請准予不計工期等語，經被上訴人承辦人員與建築師、上訴人洽商後，簽請就污水處理場部分先行施工，並經被上訴人總幹事核可，被上訴人於同年4月18日發函請上訴人先就污水處理場部分施工，並於同年5月4 日、16日、19日6 月16日，四度再發函催告儘速進場施作，同年7 月15日發函表示：工程進度較預定進度落後15%以上，上訴人尚無進場施工跡象，如共同承攬廠商有意履行，於同年7 月22日前，另覓相當資格之替代廠商延續進行，但上訴人仍未進場施工，被上訴人於同年8 月16日始發函解除契約並沒入上訴人所繳工程履約保證金，有各該函件在卷可按（原審49至57頁）。是依上訴人所發函文顯示，並未提及假設工程、空氣污染、勞工安全衛生等問題，則上訴人提起本件訴訟，主張其無法施工係因被上訴人未編列假設工程費用，未提供符合勞工安全衛生法及空氣污染防制法之工地所致，已無足採。
㈢又上訴人主張第一期工程未編列假設工程、開挖及回填土方
工程費用之事實，雖與證人丁○○證述：原本合併為一期，後來編為二期，因為時間緊迫，假設工程在第一期未納入．．．第一期沒有編挖土方工程，所以在變更設計時列入等情相符（原審卷163 、164 頁）。然第一期工程縱漏未編列假設工程、開挖及回填土方工程之費用，但依系爭合約第9 條約定，被上訴人在本工程原計畫範圍內有隨時變更設計及增減工程數量之權，上訴人不得異議；本合約工程有項目者，增減數量依照本合約所訂單價計算增減之，如有新增工程項目時，應由雙方協議合理單價計算，協議期間被上訴人有要求先行緊急施工之權，上訴人不得異議（原審卷12頁）。則被上訴人既於變更設計時編入假設工程、開挖及回填土方工程費用，自不影響上訴人之權益。且依上開約定，被上訴人就變更原契約部分既得要求上訴人先為施作，再予協議報酬，上訴人自應於開工後繼續施工，不得任意停工。上訴人辯稱第一期工程並無先行緊急施工之必要性，故無系爭合約第
9 條新增工程協議期間，被上訴人有要求先行緊急施工之權規定之適用，要不足取。參以上訴人自承其已施作整地、架設簡易圍籬及告示牌等情；及證人即負責發包系爭工程之丙○○證述：辦理變更設計時就包含假設工程，但雙方議價時價格相差較大，我們想就假設工程及其他要追加部分單獨議價，但上訴人不要，就提出解約等語（原審卷175 頁），足認上訴人不進場施作，係因議價問題未與被上訴人達成協議，並非無法施作。上訴人主張第一期工程未編列假設工程、開挖及回填土方工程費用，致伊無法施工云云，要不足採。㈣上訴人已施作整地、架設簡易圍籬及告示牌、向建管單位辦
理該工地使用執照請領、辦理開工材料運入、繳交空氣污染費用，均屬先期作業，其申報開工後即申報停工，尚未實際開工，連工作網圖亦未提出，為上訴人所自承（原審卷116頁、本院卷㈠38、45頁）。而系爭第一期工程係94年3 其申報開工後即申報停工，但尚未實際施作（本院卷㈠38、45頁），而第一期工程係於94年3 月23日開工，工期240 日曆天（原審卷12、49頁），則截至被上訴人通知解約之94年8 月16日止，已經146 日曆天，超過約定工期之60% ，則被上訴人抗辯工程進度較預定進度落後15% 以上，即無不合。㈤再依系爭合約第25條第2 項第2 款約定：乙方（指上訴人）
逾約定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後15% 以上者，甲方（指被上訴人）得終止或解除契約，甲方因此所受損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責等語（原審卷17頁）。查上訴人除就上開假設工程、開挖及回填土方工程認應編列而未編列外，並未舉證證明第一期工程有何不能施工之情事，則第一期工程延誤15% 以上，係可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人依上開約定，自得解除系爭合約並請求上訴人賠償其因此所受損失。故被上訴人於94年8 月16日發函向上訴人解除契約，自屬合法。
七、上訴人請求塗銷質權設定返還系爭存單，如不能返還，請求被上訴人給付各如附表所示之本息及法定遲延利息，有無理由？㈠被上訴人主張伊之肉品市場興建工程因向行政院農業委員會
爭取補助（分94年、95年兩個年度補助），而區分為第一期及第二期工程分別發包，全程興建計畫預定自94年1 月1 日起至95年12月31日共2 年，因此伊依原訂計畫向立大公司承租肉品市場作交易用地，租期至95年12月31日止，倘第一期及第二期工程順利發包興建，預定95年底可完工遷場，自96年1 月1 日起即無須再向立大公司承租場地。而第一期及第二期工程分別預定於94年11月24日及95年4 月24日完成，因第一期工程遲至96年3 月25日完成，伊除向立大公司支出96年整年租金外，並遭立大公司罰款114 萬元，至少受有1041萬0091元之租金損失，業據提出支出憑證粘存單、存款送款簿存根、統一發票為證、再展延合約書影本、立大公司請求給付租金差額及履約保證金函文（原審卷120 至127 頁、21
2 至217 頁、本院卷121 頁）。上訴人對上開支出雖不爭執，但主張伊僅須就96年1 月1 日至96年3 月25日第二期工程完工前之租金損失負責，96年3 月25日以後之租金損失及罰款114 萬元與伊無關等語。經查：
⒈第一期工程因可歸責於上訴人之事由而延誤，經被上訴人解
除契約後重新發包，由家興營造有限公司於94年12月20日申報開工，於95年9 月15日完工，第二期工程由茂原營造有限公司於95年10月11日申報開工，並無遲延完工，於96年3 月25日完工；及被上訴人於96年1 月1 日向立大公司展延租期至96年9 月30日，屆期再展延至同年12月31日止等情，業經被上訴人提出家興營造有限公司函、契約書、立大公司函暨再展延合約書增補條文、高雄縣岡山肉品市場支出憑證黏單及租金明細表附卷可稽，並為上訴人所不爭，堪信屬實。參以兩造對於第二期工程於96年3 月25日完工後，肉品市場即可使用乙情並無爭執（本院卷㈠114 、125 頁），足認系爭肉品市場興建工程因上訴人延誤第一期工程，造成第二期工程延後於96年3 月25日完工，而無法於95年12月31日原訂租期屆滿時使用，致被上訴人自96年1 月1 日起至第二期工程完工得使用之日即96年3 月25日止，須向立大公司繼續承租肉品市場使用，因此所受租金損失及罰款，即與上訴人延誤工程有相當因果關係，自得請求上訴人賠償。至被上訴人雖以上訴人就第一期工程原訂94年11月24日完工，因上訴人遲延遭被上解約而重新發包，直至95年9 月15日始完工，遲延10個月完工，連帶第二期工程及內部軟體之完工期限被迫延後，至96年12月底始完成遷廠，致伊96年度至少受有10個月之租金損失等語。惟被上訴人就其自96年3 月25日第二期工程完工得使用起至96年12月底完成遷廠止，仍須承租場地使用，與上訴人之遲延有相當因果關係一節，並未舉證以實其說，自無足取。
⒉被上訴人自96年1 月1 日起至96年3 月25日止繼續向立大公
司承租場地使用，因此支出租金合計214 萬6212元，為兩造所不爭執（本院卷58頁），此係因上訴人延誤工程所受租金損失，被上訴人請求上訴人賠償，自應准許。
⒊被上訴人主張其遭立大公司罰款部份，依被上訴人與立大公
司先前於94年7 月1 日所訂再展延合約書增補條文載明，被上訴人如未依約於95年12月31日前完成遷場，須自94年7 月起至95年12月止每月加收3 萬5000元租金，計63萬元，有94年7 月1 日再展延合約書增補條文在卷可稽（原審卷120 頁）；且被上訴人與立大公司於96年1 月1 日簽訂展延合約前，被上訴人依約須補足：①自94年7 月起至95年12月止應繳租金差額每月3 萬5000元，計63萬元；②預繳96年1 月至96年6 月每月3 萬500 元租金差額，計21萬元；③沒收一市豬款履約保證金30萬元，總計114 萬元等情，亦有96年1 月1日再展延合約書增補條文、立大公司96年1 月19日函可稽（本院卷㈠121 頁、本院卷㈡87頁）；及被上訴人已支付罰款
114 萬元予立大公司，亦為上訴人所不爭，均堪信實。查被上訴人未依約於95年12月31日前完成遷場，須加給立大公司前述①94年7 月至95年12月每月3 萬5000元計63萬元租金差額及③沒收一市豬款履約保證金30萬元計93萬元，既係因上訴人延誤第一期工程致被上訴人未能於95年12月31日租期屆滿時遷場所受罰款之損失，自得請求上訴人賠償。至前述②預繳96年1 月至96年6 月租金差額21萬元部分，因上訴人僅就被上訴人自96年1 月1 日起至96年3 月25日止所受租金損失負遲延責任，則此期間被上訴人因加給租金差額所受罰款損失共9 萬8226元（35000 +35000元+ 〈35000 ×25 /31〉）=98226，元以下四捨五入）得請求上訴人賠償。是被上訴人遭立大公司罰款所受損失，所得請求賠償之金額為102 萬8226元（000000+98226 +300000=0000000）。
⒋上訴人另辯稱被上訴人於94年12月20日才辦理第一期工程之
另行發包，已有所遲延等語，經被上訴人否認，上訴人並未就被上訴人重新發包作業有遲延情事舉證證明，自無可採。上訴人雖以被上訴人係因經費問題才分第一、二期工程發包，但第一、二期工程係可獨立同時施作，無分期發包必要，且第一、二期工程完工工期各約8 個月及5 個月，被上訴人於94年12月間重新發包，若能將第一、二期同時發包，則95年9 月25日第一期工程完工時，全部工程即可完工，於95年12月底前可完成遷廠，故被上訴人自96年1 月1 日起繼續承租場地，係可歸責於被上訴人之事由所致，與第一期工程遲延並無相當因果關係，不能令伊負賠償責任等語。惟查，被上訴人就系爭肉品市場興建工程係因爭取行政院農業委員會補助經費而區分為第一期及第二期工程分別發包，並經該委員會同意分94年、95年兩年度補助經費，且上訴人不否認被上訴人當時規劃設計及申請建照，係分成2 張獨立之建照等情，則縱依上訴人所稱第一、二期工程範圍與各建照之範圍不同，而係涵蓋2 照建照之部分範圍，然此乃被上訴人因爭取補助經費所為規劃設計，與兩造間之工程承攬契約無涉。而第一期工程既因上訴人遲延而重新發包，被上訴人依原訂第一期及第二期工程之興建遷場計畫先後重新發包施作，並無不合，自不能因上訴人延誤工程，而強令被上訴人應變更原訂經行政院農業委員會核定分二年度補助經費之興建工程計畫，改為同時發包之理。況依證人丙○○證述：（第一期工程沒有施作前，也可以施作第二期？）有部分可以，有部分不行，因為有些是有延續性，例如水電，大部分都跟土木工程有關等語（本院卷㈡34頁），及丁○○結稱：建築物內部水電可獨立施作，但建築物外部水電需配合整體施工狀況判斷，才能決定是否可以獨立施作，．．（如果全部工程外部管路都做好的話，第二期建築物還未完成，是否可以銜接用水、用電？）通常施工慣例不會先做外部水電管路，會先完成建築物再施作外部水電管路等語。可見依第一、二期工程規畫，其中涉及延續性之水電工程項目，非可獨立施作完工。上訴人徒以被上訴人興建遷場工程之計畫時程受限於經費問題而無法執行，非確定之期間，認應以94年11月16日行政院農委會核定該計畫准予補助後再起計2 年施工遷廠時間，較為合理；並以第一、二期工程之各棟建築物可各自同時施工，彼此間外部管路之連接系統只要在地面預埋管路線，俟各建築物完工，即可接上外部管線而進行全區水電消防之測試而告完工，主張第一、二期工程可獨立施作，被上訴人未能於94年12月同時發包第一期及第二期工程，致未能於95年12月底完成遷場，與伊之遲延並無相當因果關係，伊無須負損害賠償責任等語，均無足取。
⒌綜上，被上訴人因上訴人延誤工程得請求賠償之租金損失及
罰款損失合計317 萬4438元（0000000+0000000=0000000 元）。
㈡系爭存單係上訴人為確保契約之履行為目的而提供設定質權
予被上訴人，作為履約保證金之用，倘第一期工程遲延係可歸責於上訴人，致被上訴人受有損害，被上訴人得由履約保證金扣抵等情，為兩造所不爭（本院卷㈡8 頁）。而第一期因可歸責於上訴人之事由而延誤15% 以上，既經被上訴人合法解除契約，被上訴人因此亦受有前述損失，自得請求上訴人賠償，並由上訴人所繳保證金扣抵。查被上訴人於94年8月16日發函向上訴人解除契約並沒入上訴人所繳交之履約保證金，有上訴人所提出高雄縣岡山鎮農會94年8 月16日岡鎮農市字第940527號函在卷可稽（原審卷57頁）。則上訴人因繳交履約保證金所提供被上訴人設定質權之系爭存單，自屬不能返還。惟被上訴人因上訴人延誤工程所受損害而得請求賠償之金額為317 萬4438元，故被上訴人得由上訴人所繳履約保證金中扣抵之金額，自以317 萬4438元為限，被上訴人沒收收全額保證金735 萬元，就超過317 萬4438元部分，自應返還上訴人。故上訴人請求被上訴人返還履約保證金，於
417 萬5562元（0000000-0000000=0000000 元）範圍內，即屬有據；逾此部分之請求，即屬無據。至被上訴人另以上訴人承攬時共覓其他三家廠商共同承攬並分擔履約保證金，主張上訴人實際所繳履約保證金僅485 萬元，故僅此範圍方有返還義務云云。惟系爭工程合約係上訴人與被上訴人所簽訂，有工程合約可稽；上訴人並提供系爭存單予被上訴人設定質權，作為履約保證金之用，亦為被上訴人所不爭（原審卷93頁），被上訴人主張上訴人實際所繳履約保證金僅485 萬元，僅此範圍方有返還義務云云，顯不足採。
八、上訴人得否請求返還終止契約前已施作、已支出之相關款項合計143 萬4286元？上訴人此部分請求，無非以伊終止合約前已施作、已支出如下項目之款項：①為工地安全而整地，支出1 萬2075元；②為工地安全而架設簡易圍籬及告示牌，支出1 萬1576元；③訂購鋼筋支付訂金127 萬6800元，嗣因伊終止系爭合約而無法履行該鋼筋買賣致遭沒收訂金；④代辦申報開工請領開工使用執照而支出3 萬元；⑤起重費（開工材料運入費用）支出3 萬8325元；⑥代為繳交空氣污染費6 萬5150元，合計14
3 萬4286元，依系爭工程合約第9 條及第25條等約定，被上訴人應計價予伊等語為據。惟上訴人以第二期工程議價不成立為由終止契約，並非合法，已如前述；且系爭合約第9 條約定：甲方（指被上訴人）在本工程原計劃範圍內有隨時變更設計及增減工程數量之權，．．倘因甲方變更計畫，乙方須廢棄已完工之一部分，或已到場之合格材料時，由甲方按實核驗數量以合約相關單價計給外，並酌補拆除清理費、退運費及合理之損失。此項約定，係就上訴人因被上訴人變更設計而須廢棄已完工部分或已到場之材料，由被上訴人核實計價給付。而系爭合約第25條第1 項固約定：甲方（被上訴人）認為工程有終止必要時，得隨時終止本契約之全部，或一部份工程；乙方（上訴人）在接獲甲方的通知後，應立即停工，並負責遣散工人，清理現場，其已完成的工程及已進場的材料機具設備，均由甲方核實給價。此項約定，係指定作人隨時終止契約時，賦予上訴人得請求已完成工程及已進場材料機具設備相關報酬及費用之權，非謂系爭合約有因可歸責承攬人之事由而經被上訴人解除契約時，上訴人亦可請求被上訴人核實給付上開報酬及費用。故而上訴人請求被上訴人返還終止契約前已施作、已支出如前述項目之款項，均與上述約定不符。從而，上訴人請求被上訴人返還伊143 萬4286元，自屬無據。
九、綜上所述，上訴人終止契約不合法，被上訴人解除契約合法有效，被上訴人因上訴人延誤工程得請求上訴人賠償317 萬4438 元 ，已由沒收之履約保證金中扣抵，上訴人請求被上訴人返還系爭存單及返還其已施作、已支出之相關款項合計
143 萬4286元，均屬無據。惟因被上訴人得由上訴人所繳履約保證金中扣抵損害賠償之金額以317 萬4438元為限，逾此部分應返還上訴人，是上訴人請求被上訴人返還履約保證金，於417 萬5562元範圍內，即屬有據。而被上訴人於起訴前未就履約保證金之返還，催告被上訴人履行，則被上訴人給付遲延利息之義務，應自起訴狀繕本送達之翌日即94年10月20日起算。從而，上訴人請求被上訴人給付417 萬5562元及自94年10月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息範圍內，即屬正當，應予准許；逾此範圍之請求，不應准許，其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自有未合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰改判如主文第2 項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。兩造其餘攻防及舉證，於本件判決結果不生影響，不再逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第463 條、第390 條第2項、第392 條第2 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 李炫德法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 6 月 2 日
書 記 官 呂素珍附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。