臺灣高等法院高雄分院民事裁定 96年度抗字第128號抗 告 人 甲○○
丁○○丙○○相 對 人 永信建設開發股份有限公司法定代理人 乙○○上列當事人間聲請假處分事件，抗告人即債務人對於中華民國96年2 月12日臺灣高雄地方法院95年度裁全字第14940 號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告意旨略以：相對人因於其所有坐落高雄市○○區○○段○○○號土地上興建大樓，將進行粘貼外牆磁磚工程，欲使用抗告人丁○○、丙○○所共有出租予抗告人甲○○設立收費停車場營業使用之相鄰之高雄市○○區○○段○ ○號土地（下稱系爭土地），相對人未經與抗告人協商，即逕向原法院以防止發生重大損害，有定暫時狀態為由，請准為假處分，並經原法院以95年度裁全字第14940 號裁定，准為定暫時狀態之假處分（按相對人於96年2 月14日依該裁定向原法院提存所提存擔保金，本件假處分並已於96年3 月9 日執行完畢見原審卷第78頁、第92頁、第120 頁）。然本件相對人主張進行粘貼外牆磁磚工程僅係短暫工程，並未具有繼續性。又原假處分裁定准許拆除抗告人在系爭土地上所搭設之圍牆及棚架，對於抗告人將有重大之經濟侵害。而相對人之外牆粘貼磁磚工程，只需在其所興建之建物上即系爭土地之上方領空位置架設鷹架及工作架即可順利施工。原裁定竟未慮及並選擇對於抗告人之侵害及損害最低之方法為假處分裁定，而准相對人拆除抗告人所搭設之圍牆及棚架，應非妥適。又相對人聲請假處分之事實及理由，因磁磚粘貼工程之工期短暫，可確定兩造間應無後續本案訴訟進行之可能性，當然無本案訴訟能確定該爭執之法律關係，此與民事訴訟法第53
8 條定暫時狀態假處分之要件不符。又相對人主張其所建之建物幾已完工，若未能儘速進行外牆粘貼工程，勢必對全區建物之完工有重大影響，惟建物工程進行日程及施工方法之主控權係由相對人掌握，應由相對人就工程進度、施工方法及應如何給付對價及賠償抗告人等情事向抗告人詳為說明並相互溝通協調。相對人於動工之初即知有使用抗告人之土地之必要，惟卻始終未與抗告人商談補償事宜，若因此致外牆粘貼工程有所延宕受有損害，亦為相對人自己之行為所致。因之，本件既不符民事訴訟法第538 條「防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形」之要件，且本件糾葛另有更妥適之解決方法，絕對不應以拆除圍牆及棚架之嚴重侵害行為作為其法律效果，相對人顯有權利濫用之情形，為此提此抗告，求予廢棄原裁定云云。
二、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害及避免急迫之危險或有其相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。民事訴訟法第538 條第1 項定有明文。又債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538 條之4 準用第533 條、第
526 條規定，應就其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。前開釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。所謂「爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者」，係指因避免重大損害或急迫危險或其他情事有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要而言。而損害是否「重大」或危險是否「急迫」或有無「必要」？均屬不確定之法律概念，透過雙方利益之衡量，不失為判斷之基準，而此又待聲請人之釋明。又定暫時狀態之假處分保全，不以暫時性之保全處分為限，即滿足性之保全處分亦包括在內，是在不作為請求權之假處分，固得為暫時性之保全，惟使債權人請求之內容在保全階段即暫時實現，亦非法之所禁。故定暫時狀態之假處分與一般假處分不同，不限於暫時性之保全處分，亦得為滿足性之保全處分，使債權人於本案訴訟確定並執行前暫時實現其權利（最高法院94年度台抗字第792 號、96年度台抗字第
186 號、92年度台抗字第257 號裁判意旨參照）。
三、經查本件相對人主張其因於己有坐落高雄市○○區○○段○○○號土地上興建大樓，將進行粘貼外牆磁磚工程，然因該興建中之建物緊鄰系爭土地，以致在粘貼外牆磁磚之施工過程中，有使用系爭土地搭設鷹架及施工之必要，惟系爭土地業經所有權人即抗告人丁○○、丙○○出租予抗告人甲○○設立收費停車場營業使用。而抗告人甲○○在系爭土地與相對人相鄰之前揭土地之交界處架設浪板圍牆，致相對人未能進行外牆磁磚施作工程，依民法第792 條規定，抗告人應允許鄰地所有人即相對人使用系爭土地，是本件就占有之狀態即可爭執而有定暫時狀態之必要等語。並提出土地登記簿謄本、現場照片、地籍圖謄本為憑（見原審卷第5 頁至第10頁），以釋明對該繼續性法律關係有為假處分之利益，並陳明願供擔保以補釋明之不足，依前開說明，相對人聲請准其於施工期間將系爭土地如原裁定附圖所示B 部分土地上a-b 虛線所示之圍牆」與C 部分土地上之棚架予以拆除及准其使用如原裁定附圖所示A 部分（面積15.69 平方公尺）、B 部分（面積72.81 平方公尺）土地而為定暫時狀態之假處分即無不合，應予准許。至於抗告人雖主張相對人聲請假處分之事實及理由，因磁磚粘貼工程之工期短暫，並未具有繼續性，可確定兩造間應無後續本案訴訟進行之可能性，當然無本案訴訟能確定爭執之法律關係，此與定暫時狀態之假處分要件不符云云。惟假處分之聲請，本不以暫時性之保全處分為限，縱係滿足性之保全處分亦得為之。又相對人係對抗告人就系爭土地占有之狀態爭執，均如前述，而定暫時狀態之處分，依最高法院91年度第7 次民庭決議廢止該院61年度台抗字第
506 號判例之理由以觀，已不以「繼續性」為定暫時狀態處分之要件。況假處分程序中，對債權人聲請主張之實體上理由是否正當，除已有確定裁判不認債權人之權利外，非假處分程序中所能審究。且抗告人亦可依民事訴訟法第538 條、第533 條之規定準用同法第529 條之相關規定，聲請法院命相對人限期起訴，是抗告人前揭主張應無足採。又查權利之行使，是否以損害他人為主要目的（即權利濫用），應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737 號判決意旨參照）。而本件相對人確需利用系爭土地為其於鄰地興建之大樓施粘貼外外牆磁磚之工程，此經原審至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄、現場圖及照片附卷可稽（見原審卷第29頁至第32頁、第37頁至第41頁），及囑託高雄市塩埕地政事務所派員勘測，製有土地複丈成果圖在卷足憑。相對人所建設之集合性住宅屬高樓建築，若建物外牆未能粘貼磁磚，恐將致建物之銷售，交屋及請領使用執照生有重大影響。而抗告人利用系爭土地作為收費停車場營業使用，又本件相對人聲請定暫時狀態處分所需之面積約為9 個停車位（含雨棚），每個停車位月租新台幣（下同）2,000 元，臨時停車每小時30元等情，亦經抗告人許永城於原審陳述在卷（見原審卷第42頁）。
又相對人所需粘貼外牆磁磚工程之工期約需30日，亦有鄭純茂建築師事務所報告說明書在卷可參（見原審卷第27頁、第28頁）是以比較衡量相對人因聲請定暫時狀態處分，行使鄰地使用權（民法第792 條），所能取得之利益與抗告人因相對人權利行使所受之損失，尚難認相對人權利之行使以損害他人為主要目的。從而抗告人主張相對人本件定暫時狀態處分之聲請係權利濫用云云，亦無足採。
四、綜上所述，原審因審酌系爭土地目前係作為停車場使用，而本件假處分之系爭土地如原裁定附圖B部分共設有8個停車位；A部分雖為雨棚，但面積約為1個停車位，每個停車位月租為2,000元，臨時停車則每小時收費30元。及所需工期約30日（約於96年4月4日完工），暨回復拆除之浪板費用約3萬3,960元（見上揭建築師事務所報告說明書），並參酌本案訴訟所需時間等，認抗告人因本件假處分之執行可能受之損害為30萬元，爰裁定命相對人以30萬元為抗告人供擔保後就系爭土地於民國96年4月4日前，應許相對人使用如原裁定附圖所示A部分（面積15.69平方公尺）、B部分（面積72,81平方公尺）土地，及應容相對人將附圖所示B部分土地上「a-b虛線所示之圍牆」與「附圖所示C部分土地上之棚架」拆除及抗告人不得為其他一切妨礙相對人使用A、B部分土地之行為之假處分。經核尚無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 14 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 楊富強法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 96 年 5 月 15 日
書 記 官 張明賢
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