臺灣高等法院高雄分院民事裁定 96年度抗字第193號抗 告 人 高雄區漁會法定代理人 甲○○訴訟代理人 林石猛律師
邱基峻律師周振宇律師相 對 人 乙○○上列當事人間聲請假處分事件，抗告人對於中華民國96年6月29日台灣高雄地方法院96年度全字第23號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件聲請及抗告意旨略以：相對人原任抗告人第8 屆理事，因連續二次無正當理由缺席理事會議，抗告人遂依內政部頒訂「漁會章程範例」第45條規定，視為相對人已辭職，並報請高雄市政府海洋局備查，同時由訴外人即候補理事郭茂盛遞補就任，惟高雄市政府以抗告人上開所為決定不符行政院農業委員會（下稱農委會）函釋之意旨為由，堅認相對人仍具理事資格，不僅要求抗告人於一定期限內召開理事會，並通知相對人出席理事會，否則將依法論處，對抗告人之理事長、理事作成停權或解職之處分外，更否認由郭茂盛參與理事會時，該次理事會之合法性；相對人乃挾高雄市政府之函釋與到場監督人員之強制力，強行參與抗告人召開之理事會，致理事會遭受重大干預與杯葛，難以順利完成會議，加上高雄市政府以公權力對抗告人之不當干預，均致使抗告人會務無法正常運作，除已妨礙抗告人組織之存續外，更對高雄區域內漁民之權益產生重大影響，確已有重大損害發生，且有持續發生損害之可能。又，抗告人固已列相對人為被告，訴請確認理事資格不存在，現正由原審法院審理中 (96年度訴字第39號)， 惟抗告人因無法即時正常運作所生之重大損害，並非金錢得以填補，且事後縱取得上開96年度訴字第39號本案訴訟勝訴判決，亦無從回復原狀，倘未限制相對人於系爭本案訴訟判決確定前行使理事權限，包含出席抗告人之理事會，抗告人之損害將持續擴大，爰依民事訴訟法第538絛規定，聲請定暫時狀態處分，詎原裁定竟以上開高雄市政府之處分並無不當，且相對人繼續擔任理事乙職，對抗告人尚無重大損害或急迫危險為由，駁回抗告人之聲請，於法不符，應予廢棄等語，並抗告聲明㈠廢棄原裁定，㈡禁止相對人行使高雄區漁會理事職權（包含出席理事會）。
二、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第538 條第1 項定有明文。依此規定，定暫時狀態假處分之聲請人，除應釋明與債務人間有爭執之法律關係外，尚應提出有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要定暫時狀態處分之原因並釋明之，苟不能釋明此種情事之存在，即無就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要（最高法院84年度台抗字第669 號、94年度台抗字第792 號裁定要旨參照）。
三、復按漁會之主管機關，在直轄市為直轄市政府；漁會怠忽任務、妨害公益或逾越其任務範圍時，主管機關得予以警告；漁會理、監事及總幹事如有違反法令、章程，嚴重危害漁會情事，主管機關得報經上級主管機關之核准或逕由上級主管機關予以停止職權或解除職務，漁會法第3 條、第44條及第49條分別定有明文。本件抗告人之主管機關為高雄市政府，其對於漁會與理事間之委任關係存否所表示之見解，固無確認民事法律關係之效力，惟高雄市政府既為抗告人之主管機關，則其本於行政監督權，認抗告人函報當然解除相對人職務一事，與法令規定不符，不予備查，並要求抗告人仍須通知相對人出席理事會，因抗告人不從，遂依漁會法予以警告等情，乃為高雄市政府本於主管機關公權力所為之處分，抗告人如認高雄市政府之行政處分違反行政法令等相關規定，自應循行政救濟管道以資解決，而在高雄市政府上開處分遭撤銷前，自仍屬依職權所為合法、有效之處分，抗告人逕指高雄市政府上開處分不當，致其受有重大損害，並有急迫危險云云，尚難採取。
四、又按漁會理事、監事，分別組成理事會、監事會，理、監事由會員（代表）選任之，市漁會理事15人至2l人。漁會理事會議，除該法乃有規定外，須有該會議應出席人數二分之一以上出席，方得開會，及出席人數二分之一以上之同意，方得決議。漁會總幹事之聘任，須經全體理事二分之一以上之決議行之；其解聘須經全體理事三分之二以上之決議行之。漁會法第20條第l 項第2 款、第38條第l 項、第26條第3項分別定有明文。足徵漁會之理事會議為合議制之組織，其開會與決議過程，苟遵守多數決之民主原則即可，並不需理事全體出席並同意方能作成決議。經查，抗告人已列相對人為被告訴請確認相對人之理事資格不存在，現由原審法院以96年訴字第39號審理中，故兩造對相對人理事資格之存否固有所爭執，惟在上開原審法院96年訴字第39號訴訟未定讞前，抗告人仍應依農委會95年12月22日農漁字第0951236381 號函、高市府95年12月22日高市府海五字第0960066367號函，及高市府海洋局95年12月26日高市海五字第0950016339號函辦理，事屬當然；其次，抗告人現任理事為l5人，無論相對人是否參與會議，參與會議是否參加決議，其參與決議究竟表示同意議案與否，均不至影響抗告人召開或作成決議。至相對人如係以肢體衝突干擾會議進行之強暴、脅迫之違法手段，或煽動他人以暴力方式杯葛會議之進行，會議主席本可行使秩序維護之權限，命非法干預之人離去，如不從，亦有權向警察機關尋求協助，此種情形亦核與民事訴訟法第538條第1 項所謂重大損害、急迫危險有間。
五、抗告人雖又稱，抗告人於解除相對人理事職務後即依法遞補候補理事為新任理事，以維持會務正常運作，不料，高雄市政府竟於抗告人解除相對人職務後，持續通知相對人參加抗告人之理事會，並以高雄市政府所派至抗告人理事會之監督人員強令抗告人必須使相對人參與理事會之進行，事後復以出席理事會人數超過法定人數（因新任理事與相對人均出席）為由，逐次撤銷抗告人理事會決議在案，致抗告人無從辦理漁會總幹事之遴聘，亦難以依法進行任何會務之運作，抗告人因此受有重大損害、急迫之危險云云，惟查，依抗告人所述，其理事會之決議遭高雄市政府逐次撤銷而造成無法辦理總幹事之遴聘，亦難進行任何會務之運作之重大損害，乃係因其所稱之遞補之候補理事亦參與理事會，致出席理事會人數超過法定人數所造成，抗告人仍未釋明若相對人理事資格，依主管機關之意見，仍屬存在（自無所謂遞補之理事存在），而無遞補之理事亦參與理事會造成出席理事會人數超過法定人數之情形下，由相對人行使理事職權（包含出席理事會）究竟會造成何重大損害、急迫之危險或其他相類之情形。亦即抗告人就有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，而有必要定暫時狀態處分之原因，仍未能釋明。原裁定依前開說明駁回抗告人之聲請，於法並無不符，抗告應認為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之1第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 徐文祥法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，該許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限，並委任律師為代理人。
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。
中 華 民 國 96 年 8 月 1 日
書 記 官 葉淑華
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