臺灣高等法院高雄分院民事裁定 96年度抗字第367號抗 告 人 嗎咪樂食品廠股份有限公司法定代理人 甲○○上列抗告人即債務人因與相對人即債權人乙○○間請求拍賣抵押物強制執行事件（96年度執字第4620號），聲請法官、書記官迴避，對於中華民國96年10月11日臺灣屏東地方法院96年度執聲字第8號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告意旨略以：㈠原法院96年度執字第4620號拍賣抵押物事件之執行法官孫國
禎、書記官蔡俊杰於96年2 月16日函囑屏東縣屏東地政事務所查封抗告人所有坐落屏東縣○○鄉○○段652 之577 及65
2 之266 地號土地及其地上建物即建號658 號，門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路76之2 號房屋（下稱系爭土地、房屋），惟相對人於96年2 月12日所提民事聲請強制執行狀中，所持之執行名義為原法院86年度屏院正民癸9199字第3363
7 號及臺灣高雄地方法院91年度執字第18229 號「清償借款」債權憑證，而前揭2 張債權憑證所載之債務人乃劉義志、劉名治、劉偉台、徐偉洋、施學文、倪鈺珠等6 人（下稱劉義志等6 人）。抗告人並非該「清償借款」強制執行程序之債務人。雖相對人於該強制執行聲請狀中，另附有其受讓債權之讓與人新豐資產管理股份有限公司對抗告人之拍賣抵押物民事裁定及對系爭土地原所有權人劉義志之他項權利證明書，然原法院並未查明相對人就抗告人部分所為強制執行程序之執行名義為何，即遽予對抗告人所有系爭房地予以強制執行，實有不當。又系爭土地係劉義志設定抵押權予相對人，系爭房屋並未一併設定抵押權，乃執行法官、書記官竟以民法第877 條規定為由，將系爭房屋併予查封，亦有未當。
況相對人係於96年3 月26日始具狀向原法院聲請將系爭房屋併付拍賣，惟執行法官、書記官竟於未收到該聲請狀前之96年2 月16日囑託地政機關將系爭房屋予以查封登記，並由承辦書記官於96年3 月12日至系爭房屋現場將系爭房屋張貼查封公告。顯屬違法。嗣抗告人雖曾向執行書記官當面提出異議，並於96年3 月14日具狀聲明異議，然執行法官、書記官均不予置理。則其執行職務顯有偏頗之虞。
㈡抗告人雖曾具狀聲請執行法官孫國禎、書記官蔡俊杰迴避，
經原法院以96年度執聲字第5 號裁定駁回抗告人之聲請，並經本院以96年度抗字第152 號裁定駁回抗告人之抗告在案，惟前揭2 裁定均未就上開疑義予以調查。是抗告人爰再依民事訴訟法第33條第1 項第2 款、第39條規定，聲請執行法官孫國禎、書記官蔡俊杰迴避，乃原法院仍未予查明上開疑義，即再予駁回抗告人之聲請，顯有未妥。為此提起抗告，求予廢棄原裁定，另為適法之裁定云云。
二、按「遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：一、法官有前條所定之情形而不自行迴避者。二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依前項第2 款聲請法官迴避，但迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。」民事訴訟法第33條定有明文。依上規定，法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，致當事人一造不利，在主觀上疑其不公，均不能據以偏頗為理由聲請拒卻（最高法院18年抗字第342 號、69年台抗字第457 號判例參照）。又此種迴避之原因，依同法第34條第2 項、第284 條規定，應提出能即時調查之證據以釋明之。另按關於法官迴避之規定，於書記官準用之，亦為同法第39條所明定。又上開規定，於強制執行程序準用準用之，此觀強制執行法第30條之1 之規定自明。次按土地所有權人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建物者，抵押權人於必要時，得將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受償之權。民法第877 條第1 項規定綦詳。而民法第877 條為保護抵押權人之利益，及社會之經濟而設之規定。故於土地抵押後，在其上營造之建築物，雖非土地所有權人所建，但於抵押權實行時，該建物若與抵押之土地已歸一人所有，則為貫徹上開立法目的，宜解為有該條之適用，得於必要時，將土地抵押後，在其上營造之建築物，與該土地併付拍賣（最高法院89年度台抗字第352 號判例參照）。
三、查系爭執行程序債權人即相對人對債務人劉義志等6 人部分，固係依原法院86年度屏院正民癸9199字第33637 號及臺灣高雄地方法院91年度執字第18229 號「清償借款」債權憑證各1 紙聲請為強制執行；惟相對人併對抗告人聲請為強制執行所憑之執行名義則為原法院93年度拍字第716 號准予拍賣抵押物民事裁定、他項權利證明書、他項權利移轉契約書、借據等事實，亦經本院依職權調閱原法院96年度執字第4620號執行卷無訛，是抗告人所稱伊非系爭強制執行程序之債務人云云，尚非有據，不足採信。次查系爭土地原係訴外人即抗告人之前法定代理人劉義志所有，為擔保其個人借款，乃於84年4 月11日就系爭土地設定新臺幣1,620 萬元之最高限額抵押權，嗣於同年5 月26日將系爭土地買賣移轉予抗告人所有。而系爭房屋則於同年9 月1 日由訴外人施學文（即上開借款之連帶保證人）興建完成，同年10月11日為所有權第
1 次登記，復於同年10月18日買賣移轉予抗告人所有等情，已為抗告人所不爭執，並有上開借據，土地及建物登記謄本、土地登記簿、建築改良物登記簿附於上揭執行卷可憑。而系爭房屋既係興建於抵押權設定之後，雖系爭房屋非原土地所有權人劉義志所建，然於抵押權實行時，系爭土地與房屋已歸抗告人一人所有，依民法第866 條、第867 條規定，不動產抵押權具有追及效力，不因讓與或設定其他權利（如地上權）而受影響，再揆諸上開最高法院89年度台抗字第352號判例意旨，執行法院於必要時，就系爭房屋本得依民法第
877 條之規定，併付拍賣，僅係抵押權人就系爭房屋賣得之價金，無優先受償之權而已。又依強制執行法第76條及辦理強制執行事件應注意事項第40條第10點規定，已登記之不動產，執行法院應先通知登記機關為查封登記，其通知於執行法官命書記官督同執達員為查封行為實施前到達登記機關時，亦發生效力。又執行法官於96年3 月12日命執行書記官於系爭房地現場為查封行為時，執行書記官亦依法院辦理民事執行實務參考手冊之規定（見該手冊第251 頁現況調查1,②部分），告知系爭房屋可依民法第877 條規定併予查封，經債權人即相對人於同日出具指封切結書，切結將系爭房屋一併請求查封，此有指封切結書1 份附於前揭執行卷可憑，則相對人嗣再於96年3 月26日具狀請求將系爭房屋併付拍賣，應仍不影響相對人於96年3 月12日即已聲請將系爭房屋併予查封拍賣之真意。至於抗告人主張執行法官、書記官無權未經相對人聲請，即於96年2 月16日依職權將系爭房屋併囑託地政機關查封登記等情，核屬對執行法院執行方法得異議之事項，尚不足據以認定執行法官、書記官執行職務有偏頗之情事。
四、綜上所述，抗告人以對執行法院所為執行方法之異議事項，據而聲請執行法官、書記官應予迴避；然並未就執行法官、書記官對於本件訴訟標的有特別利害關係，或與當事人一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，而構成迴避之事由之情事為主張及舉證，僅以其主觀臆測，認執行法官指揮執行程序欠當，致抗告人不利，抗告人主觀上疑執行法官、書記官不公，均不能遽以認執行法官、書記官執行職務有偏頗之情。抗告人聲請迴避，自難准許。原裁定駁回其聲請，理由雖有不同，惟其結論尚無不合，仍應予以維持。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，並另為裁定，即為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1 ，民事訴訟法第495 條之1 第1 項、第449 條第2 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 29 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 鄭月霞法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀 (並按他造當事人之人數附繕本)， 並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，該許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限，並委任律師為代理人。
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。
中 華 民 國 97 年 1 月 30 日
書 記 官 張明賢
fq