臺灣高等法院高雄分院民事裁定 96年度抗字第7號抗 告 人 大眾廣播股份有限公司法定代理人 甲○○相 對 人 聯捷管理顧問股份有限公司法定代理人 乙○○相 對 人 台南知音廣播股份有限公司法定代理人 丙○○上列抗告人因與聯捷管理顧問股份有限公司等間返還擔保金事件，對於民國95年12月11日臺灣高雄地方法院95年度聲字第2300號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定關於駁回抗告人後開第二項之聲請部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，臺灣高雄地方法院95年度存字第5835號提存事件，抗告人所提存高雄銀行之面額新台幣壹仟萬元（KB0000000）壹紙、面額壹佰萬元（KB0000000） 壹紙、面額各壹拾萬元（KB0000000 、KB0000000 、KB0000000 、KB0000000 、KB0000000、KB0000000 、KB0000000） 柒紙，合計新台幣壹仟壹佰柒拾萬元之無記名可轉讓定期存單，及現金新台幣伍萬陸仟元，准予發還。
抗告人其餘抗告駁回。
聲請及抗告訴訟費用由抗告人負擔百分之十五，餘由相對人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：伊因與相對人間請求確認股東權利存在事件，為擔保假處分執行，前依原審法院95年度裁全字第10499號裁定，提存面額共新台幣（下同）1370萬元之定期存單及現金5 萬6000元為擔保（原審法院95年度存字第5835號），聲請台灣台北地方法院以95年度執全字第3305號執行在案，嗣無續行之必要，遂聲請撤銷上開假處分裁定並撤回假處分之執行，並於95年10月27日以存證信函催告相對人行使權利，惟相對人逾期均未行使權利。又抗告人並未就95年度裁全字第10499 號裁定提起訴訟，而係依另案原審法院95年度裁全字第12516 號假處分裁定提起確認股東權利存在之訴（原審法院95年度重訴字第429 號），相對人於此訴訟事件提起反訴，與95年度裁全字第10499 號假處分裁定無關。又相對人僅委託匯理法律事務所發函予伊徵詢願否賠償100 萬元，並未向法院提起損害賠償訴訟或為與起訴相同效果之訴訟行為，故不得認為已為權利之行使。況相對人所提起之反訴與反訴要件不符，爰請求廢棄原裁定云云。
二、按訴訟終結後，供擔保人證明已定二十日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第104 條第1 項第
3 款前段定有明文。且依同法第106 條規定，上開有關供訴訟費用擔保之規定，於因假處分供擔保之情形，準用之。又所謂受擔保利益人行使其權利，應指行使因供擔保人惹起訴訟行為所生之損害賠償請求權而言。若受擔保利益人雖在催告期間內行使權利，但其行使權利之金額，不及供擔保之金額者，則超過該金額部分，性質上如屬可分，應解為受擔保利益人，仍未行使權利，最高法院79年台抗字第118 號著有判例。
三、經查：抗告人確依原審法院95年度裁全字第10499 號裁定，以原審法院95年度存字第5835號提存高雄銀行面額1000萬元（KB0000000）1紙、面額各100 萬元（KB0000000 、KB0000
000 、KB0000000）3紙、面額各10萬元（KB0000000 、KB0000000 、KB0000000 、KB0000000 、KB0000000 、KB000000
0 、KB0000000）7紙，合計1370萬元之無記名可轉讓定期存單，及現金5 萬6000元為擔保，聲請假處分，嗣抗告人聲請撤銷假處分裁定及撤回假處分執行，並於95年10月27日以存證信函定21日之期間催告相對人行使權利，而相對人已於95年10月20日在抗告人對相對人所提確認股東權利存在之訴訟（原審法院95年度重訴字第429 號）中提起反訴，主張渠等遭抗告人聲請假處分，致各受有100 萬元之損害等情，有抗告人所提出之假處分裁定、提存書、存證信函、聲請狀等影本為證，並經原審調取95年度重訴字第429 號卷查證明確，且有民事答辯暨反訴狀在卷可稽。又原審法院95年度裁全字第10499 號、第12516 號假處分裁定，均係抗告人主張其對相對人有確認股東權利存在之請求，欲保全強制執行而聲請之裁定，有上開民事裁定在卷可查，則抗告人所提起確認股東權利存在之訴，自屬前開95年度裁全字第10499 號假處分裁定之本案訴訟。是相對人未待抗告人催告，已在本案訴訟提起反訴而行使權利，請求抗告人賠償損害，抗告人猶主張相對人所提反訴與95年度裁全字第10499 號假處分裁定無關，反訴要件不符，相對人未行使權利云云，自非可採。惟相對人主張之損害賠償額各僅100 萬元，合計200 萬元，低於抗告人所提存之擔保金額，依前開最高法院判例意旨，應認相對人就超過該部分之金額未行使權利，且上開擔保金性質並無不可分之情事，是相對人未行使權利之部分1175萬6000元（00000000-0000000=00000000） ，即應返還抗告人。則抗告人於1175萬6000元之範圍內聲請返還擔保金，洵屬有據，應予准許。原審就此部份駁回抗告人之聲請，即有未合，抗告意旨雖未指摘及此，然原裁定既有不當，抗告人求予廢棄，非無理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至抗告人逾此部分之聲請為無理由，原審不予准許，尚無不合，抗告應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第492 條、第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第95條、第79條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 30 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 黃科瑜法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀 (並按他造當事人之人數附繕本)， 並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，該許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限，並委任律師為代理人。
中 華 民 國 96 年 1 月 30 日
書 記 官 陳金卿抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。