臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度重上字第36號上 訴 人 泓凱工業股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 丙○○
唐治民律師被 上訴 人 正在機械工業股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 吳賢明律師
黃淑芬律師陳慧錚律師複 代理 人 李汶哲律師上列當事人間請求返還貨款等事件，上訴人對於民國96年5 月10日臺灣高雄地方法院93年度重訴字第604 號第一審判決提起上訴，本院於99年4 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰參拾陸萬參仟伍佰陸拾壹元，及自民國九十四年一月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：伊分別於民國93年3 月18日、同年4 月26日，向被上訴人購買SECC鍍鋅鋼鐵板，總數量合計790.475 噸（下稱系爭貨物），總價款為新台幣（未載明美金者，下同）1,818 萬0,312 元。詎被上訴人交付系爭貨物並送至位於大陸地區廣東省東莞市大嶺山興美廠（下稱興美廠）後，伊即發現系爭貨物有表面生銹、表面氧化、表面花紋及顏色不一致無法配套使用、表面磨傷且發黑、材料表面條狀發黑、表面黑斑等瑕疵。伊乃通知被上訴人前來處理，兩造於93年7月9 日至興美廠會勘系爭貨物，認定確有嚴重瑕疵，並經被上訴人代表乙○○副總經理簽字確認，足證系爭貨物於被上訴人交付時，即有花紋、生銹、氧化等現象存在。又因被上訴人所交付之系爭貨物顯有瑕疵，伊乃以烤漆方式修補，致令堪用，共支出烤漆費272 萬7,122 元，被上訴人自應減少價金或賠償伊272 萬7,122 元。爰依物之瑕疵擔保請求減少價金或依不完全給付損害賠償之法律關係，擇一求為命被上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨聲請宣告附條件假執行之判決等情。
（至原判決上訴人其餘敗訴部分，經上訴人提起上訴後不再主張，應已撤回而告確定，不予載述。）
二、被上訴人則以：上訴人自93年1 月間即陸續向伊訂購SECC鍍鋅鋼鐵板，兩造買賣為貨樣買賣，伊之給付應符合兩造約定之品質，並無瑕疵。又上訴人雖曾向伊反應系爭貨物有瑕疵，然未提出全部貨品供伊勘驗，伊係考量兩造和諧而簽認，否認有瑕疵存在。且縱有瑕疵存在，該瑕疵並非伊在高雄港交付上訴人而危險移轉時存在，亦非伊所造成，是上訴人請求減少價金或損害賠償，尚屬無據等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人就其中部分提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人272 萬7,122 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執及爭執事項：
甲、不爭執事項㈠上訴人於93年3 月18日向被上訴人訂購鍍鋅鋼鐵板340.115
噸，價金為美金22萬1,074.75元，被上訴人交付貨品完畢，上訴人以信用狀交付款項793 萬4,950 元。
㈡上訴人於93年4 月26日向被上訴人訂購鍍鋅鋼鐵板450.36噸
，價金為1,024 萬5,362.4 元，被上訴人交付貨品完畢，上訴人則以信用狀交付款項1,024 萬5,362 元。㈢系爭貨物被上訴人均係在高雄港交付予上訴人，由上訴人以船運方式運往大陸地區。
㈣93年7 月9 日兩造在大陸地區勘驗系爭貨物，確實發現其中7,595 公斤有上訴人所主張之前述瑕疵。
乙、爭執之事項㈠本件是否為貨樣買賣？㈡系爭貨物於被上訴人交付時是否有瑕疵存在？上訴人是否得
依物之瑕疵擔保請求減少價金？㈢上訴人是否得依不完全給付請求損害賠償？㈣被上訴人應賠償若干？
五、本件是否為貨樣買賣？㈠上訴人主張其分別於93年3 月18日、同年4 月26日，向被上
訴人購買SECC鍍鋅鋼鐵板，數量各為340.115 噸、450.36噸，合計為790.475 噸，並已交付價金等情，業據提出訂購單、信用狀各2 紙為證（原審卷第53、54、62、71頁），並為被上訴人所不爭，堪信為真正。惟被上訴人抗辯上訴人於93年1 月間即請求被上訴人寄予SECC鍍鋅鋼鐵板之貨樣，並曾傳真表示被上訴人所寄之0.6T鐵材抽料即會破裂，只好選配著用等語，該「只好選配著用」，係指將來訂購同樣品質鍍鋅鋼鐵板後，用在某特定產品，而不能使用在全部產品之意，上訴人知悉被上訴人提供之鍍鋅鋼鐵板品質，仍欲購買，雙方已就給付之品質有合意，為貨樣買賣云云，為上訴人所否認。
㈡按「按照貨樣約定買賣者，視為出賣人擔保其交付之標的物
與貨樣有同一之品質」，民法第388 條定有明文。經查，上訴人於93年1 月12日、93年2 月6 日固傳真予被上訴人稱：
「你寄的鐵材0.6T抽料即會破裂，故本公司只好選配著用，……以上三個尺寸若沒問題，將會採用正在材料」等語，有該傳真函可稽（原審卷第35、36頁），依其內容可知，上訴人係告知被上訴人所提供之鍍鋅鋼鐵板有「抽料即會破裂」之瑕疵，且表示「若沒有問題，將會採用正在材料」，並未同意接受「樣品抽料即會破裂」之瑕疵狀態而訂購相同瑕疵品質之貨品。又上訴人訂貨時於訂貨單僅記載購買之品名規格及數量，未指定與前揭樣品為相同瑕疵之品質。再參之證人即被上訴人副總經理乙○○亦證稱：上訴人訂貨時，沒有表示任何瑕疵均願意接受，有在合約談到貨物品質如同93年
1 月份交付之貨品品質，93年1 月份交付之貨品上訴人有通知品質必須再提升，但沒有提出實際瑕疵情形，1 月份交付貨品並無白色粉狀銹蝕情形等語（原審卷第119 頁），可見上訴人雖訂購如93年1 月份交付之貨品品質，然已通知品質應再提升，未表示任何瑕疵均願意接受，益徵兩造並無約定貨樣買賣。況上訴人主張系爭貨物之瑕疵為「表面生銹、表面氧化、表面花紋及顏色不一致無法配套使用、表面磨傷且發黑、材料表面條狀發黑、表面黑斑」等，並無「抽料即會破裂」，亦非與93年1 月份交付之樣品為同一瑕疵品質，被上訴人所辯本件為貨樣買賣云云，核不足取。
六、系爭貨物於被上訴人交付時是否有瑕疵存在？上訴人是否得依物之瑕疵擔保請求減少價金？㈠按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危
險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買賣因物有瑕疵，而出賣人依上開規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，此觀民法第354 條、第359 條規定自明。
㈡上訴人主張系爭貨物有表面生銹、表面氧化、表面花紋及顏
色不一致無法配套使用、表面磨傷且發黑、材料表面條狀發黑、表面黑斑等瑕疵，業經兩造於原審同意採樣系爭貨物其中2 捲，送請財團法人中華工商研究院（以下簡稱中華工商研究院）鑑定（原審卷第173 、197 頁），其結論為：「本案鑑定標的鍍鋅鋼鐵捲底部有一連續區域呈深淺、大小不一的鐵銹紅咖啡色、粉白灰色斑點，並延伸至鋼鐵捲兩側斷面呈現粉白灰色斑點之特徵。本案鑑定標的應在超過腐蝕氧化之相對溼度值之環境、溫溼度的變化或空氣中腐蝕氣體等環境情況，致使本案鑑定標的受潮氧化產生銹蝕之結果」，此有該院所出具之鑑定報告書（下稱鑑定報告一，證物外放，該報告第5 頁）可憑，而該鐵銹紅咖啡色斑點即為氧化鐵、白色粉末斑點則為氧化鋅（鑑定報告一第52頁），堪認系爭貨物確有受潮氧化產生銹蝕之結果甚明。
㈢上訴人又主張系爭貨物係被上訴人於包裝前或交付時即有氧化、生銹情形存在云云，為被上訴人所否認。惟查：
⒈系爭貨物係上訴人分別於93年3 月18日、同年4 月26日向被
上訴人訂購，約定於高雄港交付，並由上訴人自行以船運之方式將系爭貨物運往大陸地區，被上訴人乃於93年3 月29日、同年5 月5 日交付系爭貨物，有上訴人提出之訂購單、裝船通知單可稽（原審卷第53、54、63至66、72至74），並為被上訴人所不爭執。而上訴人係在大陸地區開封後始發現上開瑕疵，亦即海運部分及系爭貨物運送至大陸地區後之保管，均由上訴人為之，則系爭貨物是否於被上訴人包裝前或交付時，即存有上開瑕疵，而非於海運之過程中，或系爭貨物運送至大陸地區後，因運送、保管及存放不當始生瑕疵，即非無疑。上訴人雖提出財團法人中華工業發展研究所於94年
1 月5 日製作之公證報告書為據（原審卷第76至104 頁），惟該公證報告僅能證明該公證機構於93年12月30日、94年1月3 日檢視系爭貨物時，有如公證報告所指之生銹、顏色不
一、氧化等狀態，並無法證明被上訴人交付系爭貨物時即具有前述瑕疵情形。
⒉又依鑑定報告一就「外觀造成原因」部分載明：「本案5μm
厚（指系爭貨物鍍鋅層），應該抗蝕可以達1 年半左右，而本案鑑定標的鍍鋅鋼鐵捲之鋅鍍層在5 μm 厚度下並有包覆材，卻發生腐蝕至鋼鐵捲層的情形，且該質變之程度明顯不均，推斷應為本案鑑定標的處於加速氧化之環境中，而導致鑑定標的受潮氧化產生氧化鐵、氧化鋅之結果，也才會有些部分因為包裝保護到而也還可以看到完整而無銹蝕之部分」（鑑定報告一第63頁），依此內容觀之，並不能排除包裝後有氧化銹蝕情形存在，尚無從認定系爭貨物係被上訴人交付前即存有瑕疵。是上訴人主張被上訴人所交付之系爭貨物，鍍鋅層厚度有5 μm ，應可抗蝕達1 年半左右，而推認必然非上訴人之保存方式始有氧化、生銹之瑕疵存在云云，不足採取。
⒊上訴人再於本院聲請鑑定系爭貨物本身與其外包裝之銹蝕現
象何者嚴重等情，經中華工商研究院鑑定結果：「系爭鍍鋅鋼鐵捲外包裝之鋼板及鋼條有銹蝕現象，且與系爭鍍鋅鋼鐵捲本身相較：㈠系爭鍍鋅鋼鐵捲外包裝之「鋼板」之銹蝕程度較系爭鍍鋅鋼鐵捲本身輕微。㈡系爭鍍鋅鋼鐵捲外包裝之「鋼條」之銹蝕程度較系爭鍍鋅鋼鐵捲本身嚴重，惟該鋼條並不具有系爭鍍鋅鋼鐵捲之抗蝕條件。本案系爭鍍鋅鋼鐵捲之底部存在有超過腐蝕氧化的相對溼度值之環境、溫溼度的變化或空氣中腐蝕氣體等環境情況，導致系爭鍍鋅鋼鐵捲外包裝之鋼板銹蝕程度較系爭鍍鋅鋼鐵捲本身輕微。又，導致此銹蝕現象之原因，無法排除系爭鍍鋅鋼鐵捲於運送條件、存放環境與外包裝差異等因素，係造成上述異常腐蝕條件侵入系爭鍍鋅鋼鐵捲之底部」等情，有中華工商研究院所出具之鑑定報告書（下稱鑑定報告二，證物外放，該報告第93頁）可憑。佐以鑑定人甲○○陳稱：銹蝕狀況係從底部外圍鋼板內側到防潮紙的外側、內側到鋼捲本身的外側，全部都是相對應位置，銹蝕集中在底部，並沒有全面性，無法排除運送條件與存放環境；因包裝防潮紙一面為紙，一面為塑膠薄膜平織法材質，該平織法材質於包裝時會有縫隙，且紙質朝內，塑膠質朝外，如果凝聚水的環境，紙會吸水，集中於底部，形成潮溼環境，故僅能確定底部條件存在比上面更潮溼，或遇到強酸、強鹼條件，至於外觀銹蝕沒有內部嚴重，無法認定在包裝前即有銹蝕等瑕疵；伊有取回第一捲鍍鋅鋼鐵捲之包裝紙，外面塑膠處有沾白色水痕，裡面有沾附鋼捲本身之紅色鐵銹等語（本院卷㈡第379 頁反面至380 、
382 頁），準此，系爭貨物雖以防潮紙包裝方式，仍會產生潮溼環境，致系爭貨物內部銹蝕較外部嚴重，是自難憑銹蝕狀況是否內部較外部嚴重、底部較上方嚴重，遽為判斷系爭貨物於被上訴人包裝前或交付時即有瑕疵情形。
㈣綜上，上訴人主張系爭貨物係被上訴人於包裝前或交付時即
有瑕疵存在云云，並無確切證據以實其說，尚難採取。從而，上訴人既無法證明系爭貨物之瑕疵係於危險移轉時已然存在，其依買賣之瑕疵擔保責任之法律關係，請求被上訴人減少價金，即屬無據，應不足取。
七、上訴人是否得依不完全給付請求損害賠償？㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付，而生損害者
，債權人得請求賠償，民法第227 條亦有明定。上訴人主張系爭貨物係被上訴人包裝不當，導致加速氧化、生銹等情，亦為被上訴人所否認。
㈡依鑑定報告二所載：依正在工廠所提供外銷鋼捲一捲之拆解
外包裝紀錄，其外銷之包裝材為：防潮紙、塑膠薄膜、外圍鋼板、側面鋼板、內徑護角、外徑護角、鋼帶；惟系爭貨物之包裝材僅有：防潮紙、外圍鋼板、側面鋼板、內徑護角、外徑護角、鋼帶，而無塑膠薄膜。「防潮」係指「防止潮溼」，潮溼係指水分含量高之空氣；「防水」係指「防止水的浸入」，即阻止淡水、海水、雨水等侵入，依據中華民國國家標準（CNS ）總號9759號規範說明，可知防水與防溼（即防潮）包裝之功效與所欲達成之目的不同。系爭貨物所包覆之防潮紙，一面係平織方式之塑膠層，另一面則無塑膠層之紙面，以電子顯微鏡放大觀察平織塑膠層之面，該層於經緯交錯之處具有縫隙，尤其當該層在表面呈現彎曲曲面時，彎曲曲面之縫隙會相較平面之縫隙更大。又經測試結果，有包覆塑膠薄膜之試樣，於浸於水中36小時後，其防潮紙與其所包覆之紙筒無潮溼跡象；無包覆塑膠薄膜之試樣，於浸於水中36小時後，其防潮紙與其所包覆之紙筒完全潮溼；無包覆塑膠薄膜之試樣，於外圍噴灑水並靜置30分鐘後，其防潮紙於向內凹折處及接縫處有潮溼跡象等情（鑑定報告二第74至85頁）。職此觀之，顯見系爭貨物因未包覆「塑膠薄膜」，而不具防水功效，且防潮紙之防潮效果亦因有縫隙而未能完全阻隔水氣。至被上訴人抗辯包裝之防潮紙距系爭貨物包裝完成已4 年之久，防潮功能本可能隨時間之經過而減損云云，惟前述鑑定報告既以「防潮紙一面係平織方式之塑膠層，另一面則無塑膠層之紙面，以電子顯微鏡放大觀察平織塑膠層之面，該層於經緯交錯之處具有縫隙，尤其當該層在表面呈現彎曲曲面時，彎曲曲面之縫隙會相較平面之縫隙更大」，係明白表示該防潮紙因本身結構有縫隙而不具防水功能，且防潮效果有限，與防潮紙是否因時間經過長久而功能減低無關，被上訴人所辯自不足採。
㈢被上訴人雖抗辯系爭貨物買賣契約並未約定包裝方式，上訴
人亦無此要求云云。惟被上訴人自承：交貨時上訴人沒有到場，由被上訴人直接交給上訴人指定之船運公司，被上訴人知道此次鍍鋅鋼鐵板要送到廣州沙田，上訴人之鍍鋅鋼鐵板每次均送至該處，總共運送三次，第一批是93年1 月，第二批是同年3 月，第三批是同年5 月5 日等語（本院卷第387頁反面），則被上訴人明知上訴人之系爭貨物係由海運至大陸地區，應屬外銷貨物，且依被上訴人公司所訂定之外銷包裝材為：防潮紙、塑膠薄膜、外圍鋼板、側面鋼板、內徑護角、外徑護角、鋼帶，業如前述，乃竟未將系爭貨物包覆「塑膠薄膜」，以致系爭貨物因水氣滲入而有氧化銹蝕狀態發生，自難認被上訴人係依債之本旨而為給付。
㈣至證人乙○○固證稱：被上訴人就外銷部分之包裝，有區別
短程或長程之不同，短程如到香港，就先包防水紙，外面再包覆鍍鋅鐵皮，長程如到美國，就先包塑膠袋，再包防水紙，外層再包覆鍍鋅鐵皮，因到美國時間將近一個月，所以多包一層塑膠袋等語（本院卷㈡第452 頁），然證人乙○○於本院前已證述：外銷之包裝方法是先用塑膠袋把鋼捲包起來，再用防水紙包起來，最後再用鍍鋅鋼板包覆外邊及側邊，同時在內圈、外圈都用護角，本件也是用這樣包裝方法等語（本院卷㈠第38頁），且鑑定人甲○○亦陳明：系爭貨物沒有包裝塑膠薄膜，因被上訴人告訴伊其外銷有以塑膠薄膜包裝，但與伊去大陸所見系爭貨物包裝不一樣等語（本院卷㈡第380 頁），基此，證人乙○○於鑑定後改稱外銷包裝區別短程、長程之不同云云，顯係事後推責之詞，不足採為有利被上訴人之證據。
㈤被上訴人又抗辯，系爭貨物之瑕疵可能係運送過程不當或運
抵上訴人大陸工廠後存放環境不當所致云云。惟依鑑定報告二關於「運送條件分析」所載：被上訴人運送至高雄港碼頭，上訴人經由海運至大陸沙田港，再經陸運至興美廠房內存放，由於兩造並無提供明確事證資訊，因此無法排除系爭鍍鋅鋼鐵捲在運送條件中因海運時海水濺淋、其他同船貨品溫溼度或陸運溫溼度等因素，是否超過系爭鍍鋅鋼鐵捲之環境耐蝕條件，因而造成程度不一之耐蝕現象等語；又關於「存放環境」所載：其於97年9 月4 日勘查系爭鍍鋅鋼鐵捲所在之興美廠，於98年4 月3 日、98年5 月27日勘查被上訴人工廠，被上訴人則已無生產鍍鋅鋼鐵板；又興美廠及被上訴人工廠現況均無發現具有潮溼、積水、特殊異常高溫、腐蝕氣體等環境銹蝕條件，惟無法排除於93年2 至5 月間，系爭鍍鋅鋼鐵捲因上開廠房之環境條件，造成程度不一之銹蝕現象等語（鑑定報告二第70、71頁），是以並無法證明系爭貨物之瑕疵係因運送過程不當或運抵上訴人大陸工廠後存放環境不當所致。又證人焦國平雖證稱：伊在大陸東莞興美五金製品廠任職，該廠與上訴人並無關係，僅為幫大陸地區泓凱電子科技有限公司（下稱泓凱電子公司）加工，將鍍鋅鋼鐵捲裁剪成指定規格，伊自85年到興美廠上班至今，工廠存放條件均未改變，工廠內有溫度、溼度計，酸鹼值方面則無，沒有做溫度、溼度紀錄，東莞氣溫在攝氏5 至30度間，相對溼度約30% 至100%等語（本院卷㈡第450 頁反面、451 頁正、反面），惟系爭貨物鍍鋅層厚度5 μm ，應可抗蝕達1 年半左右，業如前述（前開㈢⒉所述），而依上訴人所提出修補瑕疵之收據3 紙，分別係93年5 月4 日、93年6 月5 日、93年7 月6 日所開立（原審卷第126 頁），均在交貨後1 年半期間內，被上訴人未舉證證明於瑕疵修補期間內存放環境有何不當，所辯尚不足取。
㈥據上，上訴人主張系爭貨物因被上訴人包裝不當，導致加速
氧化、生銹等情，即堪採取。從而，被上訴人未符合債之本旨為給付，致系爭貨物受有損害，自有可歸責事由存在，是上訴人依上開不完全給付之規定，請求被上訴人負損害賠償責任，自屬有據。
八、被上訴人應賠償若干？㈠上訴人主張被上訴人交付之系爭貨物因有上開瑕疵，因修補
瑕疵而為烤漆處理，支出費用272 萬7,122 元等情，業據提出泓凱電子公司東莞廠93年5 月4 日、93年6 月5 日、93年
7 月6 日之收據3 紙為證（原審卷第126 頁）。鑑定人甲○○陳稱：以烤漆方式處理可以修復，達到防銹效果，但鍍鋅才是應該修復方式，但鍍鋅方式修復比烤漆較貴等語（本院卷㈡第380 頁反面），證人即泓凱電子公司東莞廠之總經理張燦丁亦證稱：伊公司與上訴人兩公司資方不同，是不同公司，系爭貨物係上訴人購買後運至伊公司加工，當時貨到碼頭，伊公司有派員前去，在碼頭海關驗貨時發現貨有氧化現象，伊將系爭貨物運至裁剪廠後，打開來看發現銹蝕情形更嚴重，當時為趕出貨，即以烤漆處理，上訴人有支付烤漆費用，伊公司並開具收據等語（本院卷㈡第450 頁正反面），足證上訴人以烤漆處理應屬適當，因而支出烤漆費用272 萬7,122 元亦為真正，被上訴人否認該收據為真正云云，自無足取。
㈡按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額，或免除之；重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失，民法第217 條第1 、2 項定有明文。又上開規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用，且此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之（最高法院54年台上字第2433號、85年台上字第1756號判例足資參照）。本件被上訴人交付系爭貨物時，上訴人並無在場，由被上訴人直接交給上訴人指定之船運公司，此為兩造所不爭執（本院卷㈡第370 頁反面、387 頁反面），則上訴人並未於被上訴人交付時或交付前檢視系爭貨物有無瑕疵，包裝是否適當，即由被上訴人逕交予船運公司運送，乃怠於避免減少損害，對於損害之發生及擴大應與有過失。被上訴人雖無此抗辯，惟基於衡平原則，依上開判例意旨，本院應依職權減輕或免除被上訴人之責任。爰斟酌兩造過失程度，應各負擔二分之一責任為適當，是上訴人得請求被上訴人賠償之金額為136萬3,561 元（272 萬7,122 ÷2 ＝136 萬3,561 ），逾此部分之請求，即屬無據。
九、綜上所述，上訴人無法證明其主張系爭貨物之瑕疵，係於危險移轉時已存在，其依買賣瑕疵擔保責任之法律關係請求減少價金，洵無足採。又上訴人合併主張被上訴人包裝不當致系爭貨物受損，而依不完全給付之法律關係請求損害賠償，應屬有據。從而，上訴人請求上訴人給付136 萬3,561 元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年1 月4 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分之訴訟標的金額未逾150 萬元，不得上訴第三審，經本院判決後即告確定，其聲請附條件假執行宣告，自無必要，應予駁回。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。另上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 28 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 4 月 28 日
書 記 官 林佳蓉