臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度重上字第4號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 郭國益律師被 上 訴人 有限責任高雄第二信用合作社
（原名保證責任高雄市第二信用合作社）法定代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求確認法定抵押權存在事件，上訴人對於中華民國95年11月22日臺灣高雄地方法院94年度重訴字第173 號第一審判決提起上訴，本院於97年3 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為邱志敏，已於96年4 月19日變更為丁○○，此有信用合作社變更登記證1 紙附卷可稽，茲丁○○具狀聲明承受訴訟核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：訴外人張景棠原以自己名義為起造人，就其所有坐落高雄市○○區○○○段二小段3378之2 地號（面積95平方公尺）及同小段3375之1 地號（面積104 平方公尺）之土地2 筆（下稱系爭土地）申請興建5 樓層透天店舖2棟。惟於興建至第3 層之地板、樑柱時，即因財力短缺，無以為繼，乃於85年7 月4 日與上訴人簽訂不動產合建協議書，約定由張景棠提供系爭土地供上訴人繼續興建完成5 層樓建物2 棟，所需工程費用由上訴人負責支付，工程完竣後，上訴人與張景棠各分得1 棟建物所有權暨分得建物坐落之基地，另張景棠並同意就其分得之建物，負擔半數之工程款。至於基地原負債務，則由張景棠負責清償完畢。上訴人遂出資興建完成該2 樓5 層樓建物，並於86年1 月取得使執照，嗣又將該2 棟建物原留空地之天井及後面空地於同年9 月間增建及加建第6 、7 樓而成為2 棟7 層樓建物（下稱系爭建物）後，如附表編號1 所示之建物及其基地依約分歸上訴人所有，如附表編號2 所示之建物及其基地則分歸張景棠取得。惟系爭建物均未辦理保存登記。嗣張景棠因未清償積欠被上訴人之債務，經被上訴人聲請原法院就系爭土地及建物全部強制執行，並由被上訴人承受，且於91年12月12日完成登記。惟上訴人就本件承攬關係所生之承攬工程款債權，對於系爭建物有法定抵押權，不因被上訴人係依拍賣程序承受而消滅，又經高雄市建築師公會鑑定系爭建物之總工程費為新台幣（下同）1520萬1819元，上訴人僅請求依原法院拍定價額作為計算本件承攬工程款債權額之依據；即上訴人對張景棠尚有2287萬9750元之債權額，僅先起訴請求確認債權額1200萬元之法定抵押權存在。爰提起本件訴訟，聲明求為判決㈠確認上訴人就被上訴人所有如附表所示建物全部有債權額1200萬元及91年11月12日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之法定抵押權存在。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：因上訴人與張景棠簽訂之不動產買賣契約書及不動產合建協議書係約定土地買賣價金為3600萬元，及於85年7 月11日將房屋建造執照之起造人名義變更為上訴人次子丙○○，土地則移轉登記與上訴人父親陳漏來。故上訴人與張景棠就系爭土地與建物均係買賣。以上訴人之目的在於取得土地與建物所有權，其即為自己興建建物，難認與張景棠間有承攬關係。又被上訴人係因法院拍賣而承受系爭土地及建物，並完成所有權移轉登記，業已取得系爭土地與建物所有權，自應受法律保障，故存在該不動產上之抵押權及其他優先受償權均應消滅。再者，系爭建物及所坐落之基地於86年11月17日經法院執行查封及公告，若上訴人有法定抵押債權存在，自應於法定拍賣程序前，提出相關債權證明向執行法院聲明參與分配。因上訴人未於87年7 月14日被上訴人承受日1 日前參與分配，該法定抵押權業因被上訴人承受而消滅，要無再主張法定抵押權存在之餘地。另依上訴人提出之高雄市政府工務局使用執照係於86年1 月6 日核發，足證系爭建物於86年1 月6 日前即已完成，法定抵押權擔保之債權因而發生，上訴人就該債權於88年1 月6 日時效消滅，且於時效消滅後5 年間即93年1 月6 日前未實行其法定抵押權，其主張之法定抵押權自因除斥期間之經過而消滅等語，資為抗辯。
四、本件原審對於上訴人之請求判決：㈠上訴人之訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄㈡確認上訴人就被上訴人所有系爭建物全部有債權額1200萬元及自91年11月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之法定抵押權存在。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造不爭執之事項如下，並有系爭土地登記謄本4 份，高雄市政府工務局使用執照2 份、系爭建物登記謄本2 份、系爭土地及建物所有權狀各2 份、不動產合建協議書、原法院不動產權利移轉證書各1份附卷可稽，堪予採信：
㈠訴外人張景棠以其所有系爭土地，申請建築5 樓透天店舖2
棟，並已完成3 樓之結構，嗣因資金不足，無法繼續興建，乃於85年7 月4 日與上訴人簽立不動產合建協議書，約定由張景棠提供系爭土地供上訴人繼續興建完成5 層樓建物2 棟，有關後續工程費用均由上訴人負擔。工程完竣後，上訴人與張景棠各分得1 棟建物所有權及建物坐落之基地。張景棠就其分得之建物負擔半數之工程款，至於基地原負債務，由張景棠負責清償。
㈡上訴人於85年9 月5 日在系爭土地上完成5 層樓建物之興建
，並於86年1 月6 日取得使用執照，再於86年9 月間完成該
2 棟建物原留空地之天井及後面空地之增建及加建第6 、7樓而成為2 棟7 層樓建物，惟均未辦理第一次保存登記。而起造人原為張景棠，嗣則改為上訴人之次子丙○○，系爭土地則先後移轉登記與上訴人之父親陳漏來。
㈢因張景棠積欠被上訴人之債務未清償，經被上訴人聲請原法
院就系爭土地及建物全部為強制執行，（即原法院86年度執字第2488號拍賣抵押物強制執行事件）並由被上訴人分別以
245 萬8000元、188 萬3000元及901 萬2000元承受，且經原法院於91年11月11日核發權利移轉證明書與被上訴人。本件強制執行除相關稅務機關參與分配外，無任何人參與分配。㈣系爭建物於上開強制執行中，上訴人之子即起造名義人丙○
○提起第三人異議之訴，主張係其所有，惟經本院87年度重上字第85號判決、最高法院91年度台上字第630 號裁定確定確認系爭建物張景棠為原始取得所有權。
六、兩造爭執之事項為：㈠上訴人與張景棠簽訂之「不動產合建協議書」之契約性質為何？如為買賣與承攬關係，本件之承攬報酬為若干？上訴人是否對系爭建物取得法定抵押權？㈡上訴人之承攬報酬請求權是否已罹於消滅時效？如已罹於時效，則該法定抵押權是否因除斥期間之經過而消滅？㈣上訴人主張之法定抵押權，是否因拍賣而歸於消滅？
七、上訴人與張景棠簽訂之「不動產合建協議書」之契約性質為何？如為買賣與承攬關係，本件之承攬報酬為若干？上訴人是否對系爭建物取得法定抵押權？㈠按地主提供土地，由建主出資合作建屋，雙方按約定之比例
分配房屋之契約，如契約當事人言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建主之基地互易所有權，固屬互易契約。惟如約定建主向地主承攬完成一定工作，而以地主應給予之報酬，充作建主買受分歸其取得房屋部分基地之價款，則屬買賣與承攬之混合契約。至若契約約定地主，建主各就分得之房屋以自己名義領取建築執照，就地主分而言，應認該房屋之原始所有人為地主，地主與建主就此部分之關係則為承攬契約（最高法院82年度台上字第290 號判決要旨參照）。經查訴外人張景棠將其所有之系爭土地申請建築5層樓建物，並已完成1 至3 層之結構，嗣因資金不足，無法繼續興建，乃於85年7 月4 日與上訴人簽訂不動產合建協議書（見原審卷第14頁、第15頁）約定由上訴人承接該建物之後續興建工程，其興建工程一切費用均由上訴人負擔至建物完成並取得建物所有權狀為止，張景棠應配合上訴人辦妥土地債務清償完畢後，將附表編號2 所示之建物分歸張景棠所有。惟自系爭不動產合建協議書成立之日起，後續未完成工程之總工程款，張景棠就其分歸取得之建物同意負擔一半等語，核係約定上訴人向張景棠承攬完成一定工作，而以張景棠應給予之報酬（即附表編號1 所示建物及其基地暨附表編號2 所示建物總工程款之半數）部分，充作上訴人買受分歸其取得房屋部分基地之價款。揆諸首揭說明，則系爭不動產合建協議書之契約性質應屬買賣與承攬之混合契約。
㈡次查，上訴人於85年9 月在系爭土地上完成2 棟5 層樓建物
，並於86年1 月6 日取得使用執照，嗣又於86年9 月間完成該2 棟建物原留空地之天井及後面空地之增建及加建6 、7層之增建。並於原法院拍賣系爭土地及其上建物後，係由被上訴人分別以245 萬8000元，188 萬3000元及901 萬2000元承受附表編號1 、2 及前揭增建部分之建物，已如前述。又依高雄市建築師公會以87年營建物價第7 期查得幾項重要工程項目單價，依台灣地區營造工程物價指數（總指數）修正其單價後，所得鑑定結果，系爭建物（含增建部分）之總工程費為1520萬1819元，此有高雄市建築師公會鑑定報告1 份在卷可憑，是每棟建物之平均工程費為760 萬909 元5 角，（計算式為：15,201,8192=760,909.50元）。而張景棠依其與上訴人簽訂之不動產合建協議書第3 條約定，張景棠願負擔就其分得附表編號2 所示建物總工程款之半數。是張景棠負有給付上訴人380 萬454 元5 角（即0000000.502=380,454.50元）之義務。上訴人僅依系爭建物拍定價格計算，請求333 萬8250元〔即（0000000 元+0000000元+0000000元）2 2=3,338,250 元〕即屬有據。又該款乃上訴人完成一定工作之部分報酬，而上訴人所負之工作係建築物之興建，依民法第513 條之規定，上訴人就其得請求之338 萬8250元報酬額，對於系爭建物存有法定抵押權。
㈢至於上訴人雖另主張張景棠尚負有將其分歸建物坐落如附表
編號1 所示之土地移轉與上訴人，充作上訴人完成一定工作之部分報酬。而該部分土地之拍定價格為1556萬3000元（起訴狀誤載為1336萬3000元），則張景棠除負有前揭333 萬8250元報酬額之給付義務外，尚應給付上訴人1556萬3000元，故存於系爭建物之法定抵押權所擔保之債權額至少有1200萬元云云。惟查上訴人為避免張景棠無法履約，早於85年6 月28日藉由與張景棠簽訂之不動產買賣契約之方式，指示張景棠先後於85年6 月28日，同年7 月13日將系爭2 筆土地移轉
登記至陳漏來（即上訴人之父）名下，而上訴人並未支付任何價金予張景棠等情，已為上訴人所不爭執（見原審卷第53頁、第67頁），且有不動產買賣契約書1 份，系爭2 筆土地之登記謄本附卷可稽（見原審卷第70頁、第84頁至第87頁），是張景棠將系爭2 筆土地移轉登記至上訴人指示之人名下，除具有擔保日後依約履行給付報酬之義務外，其就附表編號1 所示之土地移轉登記與陳漏來，即屬報酬之預付。雖系爭2 筆土地（即附表所示之2 筆土地）嗣均因被上訴人對之聲請拍賣抵押物強制執行（即原法院86年度執字第24488）而遭查封、拍賣，惟仍不得謂張景棠尚未依系爭不動產合建協議書履行分歸上訴人所有建物坐落基地之給付義務。是上訴人就張景棠此已為給付之部分，再請求張景棠給付，進而主張就此部分之給付，就系爭建物存有法定抵押權即難認有理由。從而上訴人僅在333 萬8250元之範圍內，對於系爭建物有法定抵押權存在。
八、上訴人之承攬報酬請求權是否已罹於消滅時效？如已罹於時效，則該法定抵押權是否因除斥期間之經過而消滅？㈠按具有承攬與買賣混合契約性質之「不動產買賣承攬」就不
動產財產權之移轉而言，不啻與民法第127 條第7 款所定「技師、承攬人之報酬及其墊款」為一般單純之承攬有間；更與同條第8 款所稱「商人、製造人、手工業人所供給之商品」係專指「動產」者不相侔。故此類不動產買賣承攬之價金或報酬請求權，無應上開條款2 年短期時效期間規定之適用（最高法院89年台上字第2591號判決要旨參照）。
㈡經查上訴人與張景棠簽訂之不動產合建協議書之契約性質係
買賣與承攬之混合契約，已如前述，揆諸前開說明，此類不動產買賣承攬之價金或報酬請求權，應無民法第129 條第7款2 年短期時效期間規定之適用。而上訴人係於85年9 月5日在系爭土地上完成2 棟5 層樓建物，並於86年1 月6 日取得使用執照，嗣又於86年9 月間完成該2 棟建物原留空地之天井及後面空地之增建及加建第6 、7 層之增建，亦如前述，是上訴人最遲固得於86年9 月即得向張景棠請求給付本件不動產買賣承攬之報酬333 萬8250元，惟該報酬請求權無民法第127 條第7 款2 年短期時效規定之適用，而應用民法第
125 條一般消滅時效期間15年之規定。從而上訴人於94年5月9 日起訴主張在1200萬元報酬請求權之範圍內，就系爭建物存有法定抵押權，則其請求權自未罹於時效，應無疑義。被上訴人主張上訴人之報酬請求權及就系爭建物之法定抵押權已罹於時效而消滅云云，自屬無據，不足採信。
九、上訴人主張之法定抵押權，是否因拍賣而歸於消滅？㈠按強制執行法第98條第3 項規定「存於不動產上之抵押權及
其他優先受償權，因拍賣而消滅。但抵押權所擔保之債權未定清償期或其清償期尚未屆至，而拍定人或承受抵押物之債權人聲明願在拍定或承受之抵押物價額範圍內清償債務，經抵押權人同意者，不在此限。」已明揭拍賣之不動產上存在之抵押權及其他法定優先權，不問有無登記，原則上均因拍賣而消滅；僅於買受人（拍定或承受人）聲明願意承受抵押權及其所擔保之未到期或未定期之債務，經抵押權人同意者，對雙方均屬有利，始例外隨同移轉。尚不符上述例外情形，不動產上之抵押權及其他優先受償權，均因拍賣而消滅，以使買受人取得拍賣標的物之完全所有權。至於強制執行法第34條第4 款規定「第2 項之債權人（即依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償之債權人）不聲明參與分配，其債權金額又非執行法院所知者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。」其立法意旨係在規範未經登記之優先受償權，如債權人未自行聲明參與分配，執行法院輒無資料可據查悉，致未能列入分配時，基於塗銷主義之精神，其優先受償權仍不容繼續存在，始明定其對於執行標的物之「優先受償權」因拍賣而消滅，以保護拍定人之利益。此與第98條第3 項規定之目的不同，不能因其未參與分配，即謂原有之擔保物權（抵押權）依然存在（最高法院96年度台上字第2202號判決要旨參照）。
㈡查張景棠因積欠被上訴人之債務未清償，經被上訴人聲請原
法院就系爭土地及建物全部為強制執行，並由原法院以86年度執字第2488號拍賣抵押物強制執行事件予以強制執行查封、拍賣。嗣由被上訴人予以承受，且經原法院於91年11月11日核發不動產權利移轉證明書，被上訴人並持以辦理所有權移轉登記完畢，本件強制執行，除相關稅務機關參與分配外，無任何人參與分配等事實，已為兩造所不爭執，復經本院依職權調閱原法院86年度執字第2488號拍賣抵押物強制執行事件全卷無訛，且有系爭土地、建物、登記謄本附卷可稽，準此，系爭建物既因強制執行拍賣程序已由被上訴人承受取得所有權，又本件亦無強制執行法第98條第3 項但書所定之例外情事，是上訴人就系爭建物所存在之前揭法定抵押權即因該拍賣而消滅。況系爭建物之起造人原為張景棠，嗣則由上訴人將之改為上訴人之次子丙○○等情，亦為兩造所不爭執，而於本件強制執行程序進行中，丙○○曾就本件強制執行事件提起第三人異議之訴（即本院87年度重上字第85號、最高法院91年度台上字第630 號），並經法院判決敗訴確定在案，則上訴人就系爭建物經法院予以強制執行查封、拍賣既已知悉，惟未聲明參與分配，又其承攬債權金額又非執行法院（即原法院）所知者，則該承攬債權對於執行標的物（即系爭建物部分）之法定抵押權，亦因拍賣而消滅。是上訴人主張其未受通知參與分配，法定抵押權尚不因拍賣而消滅云云，即屬無據，不足採信。
十、綜上所述，上訴人對於張景棠固有333 萬8250元之承攬報酬請求權，並就此承攬債權就系爭建物有法定抵押權；惟系爭建物既已經原法院依強制執行程序予以拍賣，則上訴人就系爭建物之法定抵押權即因之而消滅，是上訴人請求確認在1200萬元之範圍內，就系爭建物有法定抵押權存在，即屬無理由，不應准許，原審駁回上訴人之訴，其理由雖有未合，然其結論尚無不同，仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與爭點無關，而與判決之結果不生影響，爰不一一論述。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 9 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 鄭月霞法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 4 月 11 日
書 記 官 張明賢附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
臺灣高等法院高雄分院96年度重上字第4號附表┌──┬───┬────────┬───────────┐│編號│建 號│ 建物門牌號碼 │ 坐 落 基 地 │├──┼───┼────────┼───────────┤│ 1 │20542 │高雄市苓雅區四維│高雄市○○區○○○段二││ │ │二路94之19號 │小段33751 之1 、3378之││ │ │ │2 地號 │├──┼───┼────────┼───────────┤│ 2 │20543 │高雄市苓雅區四維│高雄市○○區○○○段二││ │ │二路94之20號 │小段3378之2地號 │└──┴───┴────────┴───────────┘
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