臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度重上字第43號上 訴 人 戊○○
丁○○共 同訴訟代理人 黃正男律師被 上訴人 丙○○訴訟代理人 賴鎮局律師被 上訴人 乙○○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間履行協議事件，上訴人對於中華民國96年6 月20日臺灣高雄地方法院94年度重訴字第436 號第一審判決提起上訴，本院於96年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國88年6 月20日簽訂協議書，於第4條約定：戊○○及丁○○同意最遲於桃園楊梅土地出售時，將戊○○、丁○○及其子女名下所持有的穎川投資股份有限公司及友聯儲運股份有限公司、華園飯店（股）公司、文興建設（股）公司的股票移轉過戶給陳植佩、乙○○○或其指定之人，所得款項視為支付分產2 億未付足額之餘款，移轉時陳植佩、乙○○○和丙○○將會連帶支付戊○○及丁○○新台幣壹億壹仟萬元正。上開所稱各公司股票及股東印鑑章，均由乙○○○持有，上訴人已委請律師發函予乙○○○，請其偕同辦理股票過戶，且丙○○已於93年12月18日將如原判決附表一編號1-6 所示之土地出售予訴外人盧武仁，並於94年3 月15日辦理移轉登記予訴外人梁春香完畢。被上訴人本應連帶給付上訴人1 億1,000 萬元，爰依協議書之約定，先請求被上訴人連帶給付1,000 萬元及法定遲延利息。原審為其敗訴判決，其上訴聲明求為判決㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣1,000 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭協議書係單一契約而由雙方互負多項義務，上訴人欲依協議書第4 條請求被上訴人連帶給付1 億1,
000 萬元（上訴人暫先請求其中1,000 萬元），自應依約將其登記名義持有之穎川公司、友聯公司、華園公司、文興公司之股票移轉登記予陳植佩、乙○○○或其等指定之人，且應將坐落高雄縣○○鄉○○段○○○ 號及崎子脚段361-3 號土地（登記名義人為鄭麗月，即系爭協議書所稱澄清湖土地）所設定之抵押權塗銷（係擔保如川公司對大眾銀行之借款債務），且上訴人應依協議書之約定，讓被上訴人乙○○○在88年底前解任如川公司之董事長，並於乙○○○解任董事長後，解除乙○○○因擔任如川公司董事長而對中國信託銀行所生之保證責任，被上訴人並以之為同時履行之抗辯。又因上訴人未能履行上開對待給付義務致前揭澄清湖土地遭大眾銀行聲請拍賣完畢（原審93年執字第59941 號），被上訴人乙○○○並因而受中國信託銀行追索28,590,000元（原審法院92年度全字第457 號假扣押執行、95執助字第780 號執行事件），上訴人已陷於給付不能，雖是一部給付不能，但此部分給付不能，亦使其他部分之履行對被上訴人無利益，被上訴人自得依民法第256 條之規定解除契約，被上訴人已以存證信函及答辯狀繕本之送達為解除系爭協議書契約之意思表示，上訴人主張協議書第4 條約定，被上訴人出售桃園楊梅土地時，即應給付上訴人前揭款項，除因被上訴人僅出售楊梅土地如原審判決附表一編號1-6 號土地，並非出售全部楊梅之土地，且該土地買賣因有違約情事由被上訴人對買受人起訴請求因解除買賣契約回復原狀之所有權移轉登記事件，雖經一、二審判決被上訴人敗訴，現仍上訴三審中，上訴人已難據協議書第4 條約定，請求被上訴人連帶給付其1,00
0 萬元，况且被上訴人已合法解除系爭協議書契約，上訴人自不得依系爭協議書第4 條之約定，向被上訴人請求任何款項，若認被上訴人解除契約不合法，則因上訴人應依系爭協議書之約定塗銷抵押權登記及解除被上訴人乙○○○之系爭保證責任，此均屬可歸責於上訴人之事由致給付不能，且致被上訴人乙○○○因而遭中國信託銀行追索28,590,000元，遭大眾銀行追索13,156,918元，被上訴人自得依民法第226條規定，請求上訴人就此損害負賠償責任，並以答辯狀之送達就上開金額為抵銷之抗辯。其答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，准供擔保免為假執行。
三、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈兩造於88年6 月20日，訂立系爭協議書。
⒉簽立協議書次日，已將6,000 萬元滙入如川公司帳戶。
⒊系爭協議書所稱澄清湖土地，業經債權人查封拍賣完畢。⒋被上訴人乙○○○遭大眾銀行追索13,156,918元，遭中國信託銀行追索28,590,000元。
㈡兩造爭執事項：
⒈上訴人依系爭協議書第4 條約定，請求被上訴人連帶給付
系爭款項有無理由（含第4 條所稱上訴人應為之對待給付是否已履行或已給付不能）⒉被上訴人以上訴人有民法第226 條之給付不能為由，依民
法第256條規定，解除兩造間之系爭協議有無理由？⒊如被上訴人解除系爭協議無理由，另以上訴人未履行系爭
協議書第2 條、第4 條之約定，主張同時履行抗辯是否可採？⒋被上訴人另主張抵銷抗辯有無理由？
四、關於上訴人主張依系爭協議書第4 條之約定請求被上訴人連帶給付系爭1,000萬元有無理由，分論如下：
㈠上訴人在原審及本院準備程序之初，均爭執系爭契約是聯立
契約，原判決並就此詳予論斷，惟上訴人在本院最後之民事辯論暨爭點整理狀（96年10月9 日），已不再主張系爭協議書為多數契約聯立。而被上訴人則主張系爭協議書之性質為單純的一個附有數個條件之契約，本院依協議書之全文內容，認定系被上訴人丙○○與上訴人戊○○兄妹間就其父母陳植佩、乙○○○之財產及已分別部分登記在兩造之家產為分產之單一契約，合先敍明。
㈡依系爭協議書第1 條關於「如有發生稅捐由戊○○及丁○○
負責」，第4 條：「桃園楊梅土地出售」「戊○○、丁○○及其子女持有穎川公司、友聯儲運公司、華園飯店公司、文興建設公司的股票移轉過戶給陳植佩、乙○○○或其指定之人」，「澄清湖土地之抵押權塗銷」等分析家產之約定條款，均係以客觀上不確定事實之成就或不成就，決定協議效力之發生與否，性質上自屬附條件之契約約定。除在協議書簽定之次日先將6,000 萬元匯入如川公司帳戶，按兩造在88年
6 月20日簽立系爭協議時，陳柯淑卿為如川公司之董事長，並於協議書第2 條約定陳柯淑卿決定於88年底解任，而公司印鑑中陳柯淑卿章應交還陳柯淑卿保管，惟實際負責如川公司之營運業務者，應係戊○○，91年4 月後戊○○任如川公司董事長、丁○○（即戊○○之夫）任總經理，戊○○涉嫌侵占，掏空如川公司財產，並經檢察官偵查起訴（見本院卷119-128 頁）。系爭協議書雖有上揭多項未確定事實之發生與否作為上訴人取得1 億1,000 萬元之條件，但亦未約定於上訴人完成某一條件時，被上訴人即應給付上訴人若干款項。
㈢被上訴人丙○○固將系爭之桃園楊梅土地出售，雖被上訴人
丙○○主張因該土地買賣，買方有違約情事，而訴請解除買賣契約，返還土地，經一、二審判決丙○○敗訴，現仍上訴三審中（見原審卷㈡第188-202頁、第232頁），本院認已符合約定之「桃園楊梅土地出售」條件成就，但查上訴人欲取得1億1,000萬元（據上訴人主張因裁判費難負擔，僅先請求其中1,000 萬元）。應先將澄清湖土地以如川公司名義借款返還並塗銷抵押權（詳見協議書第4 條），足證上訴人「應先」塗銷上揭土地之抵押權，始可請求被上訴人給付其應得之家產。惟查上開澄湖土地即坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號○○鄉○○○段○○○○○ 號土地二筆登記在訴外人鄭麗月名下，業經債權人大眾銀行聲請原法院拍賣（原法院93年度執字第59941 號，分別於94年7 月21日及94年9 月8 日拍賣完畢，見原審卷㈡67頁，並為兩造所不爭執），雖上訴人抗辯，該土地遭拍賣係因被上訴人丙○○未依約使土地登記名義人辦理連帶借款保證之對保手續所致，惟查上訴人戊○○既於91年4 月間即接任如川公司董事長，丁○○則為總經理，該土地之抵押借款又係如川公司之債務，且依系爭協議之約定上訴人應先返還借款並塗銷抵押權登記，縱被上訴人丙○○未協助使借名登記之案外人鄭麗月同意辦理連帶保證之對保手續，亦無解於上訴人未履行先塗銷上開二筆土地抵押權之責任，則上訴人聲請傳訊證人鄭麗月，即無必要。上訴人主張被上訴人丙○○已出售桃園楊梅土地，條件已成就，伊得依協議書第4 條之約定，先請求被上訴人連帶給付1,000萬元，自非可採，而不應准許。
五、關於被上訴人以上訴人有民法第226 條之給付不能為由，依民法第256條解除兩造間之系爭協議有無理由，分論如下：
㈠按民法第226 條第1 項規定：因可歸責於債務人之事由，致
給付不能者，債權人得請求賠償損害。第2 項規定：前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部分之給付，請求全部不履行之損害賠償。民法第256 條規定：債權人於有第226 條之情形時，得解除其契約。查系爭協議書係兩造間之分產契約，分產約定之條款有多項，即上訴人戊○○自其父母及兄長取得2 億元財產，附有多項對待給付，此由兩造所不爭執之88年6 月20日簽立之協議書全文得證。
㈡上訴人主張：文興建設公司，依公司法第161 條之1 但書規
定，因公司資本額未達主管機關所訂一定數額，且於章程第
6 條規定不發行股票。穎川公司部分，上訴人原持有股票，業於94年11月7 日減資後歸零，是上訴人及子女陳君琳、陳君婷、陳君恬均非股東，亦無股票。而友聯公司92年6 月20日高雄二支郵局第651 號存證信函（上證四）所示，被上訴人陳柯淑卿於92年6 月發函予友聯儲運公司主張登記予上訴人名下之股票及印鑑為其所持有（上證五），陳柯淑卿在94年10月13日檢察官偵訊（94年偵字第21087 號）時作證稱：
華園、友聯儲運股票在她手中（上證七），另在91年11月10日陳柯淑卿與戊○○及廖泰益牧師會議時亦稱系爭四家公司股票是在她手上（上證六），又上訴人戊○○雖於94年6 月21日印鑑掛失更換，但已在申請書表明新舊印鑑背書均有效（上證八），上訴人戊○○既已將前揭四家公司之股票及印鑑章交付被上訴人陳柯淑卿，依民法第101 條規定，視同上訴人已履行協議書所稱移轉股票義務。惟查上開系爭四家公司，乃兩造共有之家族公司，被上訴人陳柯淑卿係丙○○、戊○○之母親，由母親代為保管家族公司股票及印鑑章，並不表示陳柯淑卿即可任意為移轉各人股票之行為，上訴人戊○○據此抗辯其已履行將協議書上所列應將上訴人夫妻及其子女持有之股票移轉之義務，自非可採。
㈢依協議書第2 條約定：如川公司現任董事長乙○○○決定於
88年底前解任，而公司印鑑中乙○○○章目前應交還乙○○○保管，所有銀行保證應在董事長卸任後解除。嗣後乙○○○在90年12月13日再與上訴人另立第二次協議，應允乙○○○於91年1 月底以前辭去如川公司董事長職，並同意為如川公司保證1 年，即保證期間至91年12月底止。（見原審卷㈡
154 頁）。但查債權人中國信託銀行向如川公司及乙○○○追索保證責任即原審95年度票字第27129 號，於95年9 月20日本票裁定：乙○○○與如川公司等共同簽發之本票其中2,
859 萬元本息得為強制執行（95年度票字第27129 號裁定影本附本院卷）。另債權人大眾銀行亦以如川公司及乙○○○等共同簽發本票未清償而聲請裁定強制執行即原審91年票字第19233 號、乙○○○應連帶清償本票債務3,000 萬元，並由大眾銀行依據該本票准許強制執行裁定為執行名義，於91年度執字第47466 號強制執行結果，於93年2 月12日視為撤回執行（因特別拍賣，無人應買，債權人亦不願承受），有原審91年度執字第47466 號卷及原法院核發債權憑證（本票裁定及債權憑證影印附本院卷）。雖乙○○○同意延長保證期間至91年12月底，惟上開債權銀行仍於92年以後追索乙○○○對如川公司之連帶保證責任，有如上情，顯見上訴人對於協議書第2 條所負給付義務，已屬給付不能，足堪認定。
㈣另依協議書第4 條約定：上訴人於1億1千萬元分產取得時，
應先將澄清湖土地以如川公司名義借款返還，並辦理塗銷抵押權。而本條款所稱之澄清湖土地，業據債權人聲請強制執行，查封拍賣完畢，有如前述，且為兩造所不爭，上訴人雖辯稱上開土地被拍賣，係因可歸責於被上訴人丙○○未依協議負責使借名登記之鄭麗月辦理連帶保證之對保手續所致，惟查負責返還借款並塗銷抵押權登記之義務人為上訴人，被上訴人丙○○只是協助請借名登記名義人鄭麗月同意辦理對保，如鄭麗月不願繼續為借款之對保手續，上訴人仍有清償借款之義務，況且兩造於88年6 月20日簽立系爭協議時，關於如川公司之債務，被上訴人乙○○○本應於88年底前解任，而所有銀行借款之保證應在董事長解任後解除。雖乙○○○嗣後又於90年12月13日與上訴人另立第二份協議，同意延展其對如川公司之保證期間至91年12月底，業如前述，則上訴人至遲應於91年12月底，應清償澄清湖土地之抵押債務，以履行其應「先為」給付之義務，竟任令該土地被拍賣完畢，此項給付不能，自屬可歸責於債務人即上訴人。
綜上所述，因可歸責於上訴人之事由，致使兩造訂立之系爭家產分析契約給付不能，足堪認定，上訴人嗣後縱然履行前開4 家公司之股權移轉予被上訴人，被上訴人主張其履行對其無利益，因而依民法第256 條規定，以上訴人有民法第22
6 條情形，而為解除系爭協議之契約，核無不合，系爭協議既經被上訴人合法解除，則上訴人依系爭協議之約定，請求被上訴人連帶給付其中1 千萬元，即不應准許。
六、上訴人請求被上訴人連帶給付，既無理由，則被上訴人所為次位之同時履行及抵銷抗辯，即毋庸加以論斷。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦，核於判斷之結果不生影響，爰不予一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1 項判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 13 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 林健彥法 官 謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
書 記 官 劉金萍附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
WQF