臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度重上字第6號上 訴 人 高雄市政府工務局下水道工程處法定代理人 丁○○訴訟代理人 乙○○
黃勇雄律師被 上訴人 岡記企業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 王家鈺律師複 代理人 甲○○上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國95年11月21日臺灣高雄地方法院94年度重訴字第109 號第一審判決提起上訴，本院於97年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人已於96年10月1 日變更為丁○○，此有高雄市政府96年10月4 日高市府人二字第0960051135號函1紙附卷可稽（見本院卷第190 頁），茲丁○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國92年11月11日以總工程費新台幣（下同）1 億486 萬元，標得上訴人發包之「鼓山區哈瑪星防洪抽水站工程」（下稱系爭工程）。系爭工程共有「哈瑪星抽水站及其連接之Ａ系統側溝及箱涵新建工程」、「新濱抽水站及其連接之Ｂ系統側溝及箱涵新建工程」、「流入愛河之Ｃ系統施作排水箱涵新建工程」3 部分。兩造於92年12月1 日正式訂立工程採購契約書（見原審卷㈠第7頁至第14頁，下稱系爭契約）。被上訴人並依約由華南商業銀行高雄分行提供1,048 萬6,000 元之履約保證金連帶保證書（見原審卷㈠第15頁）予上訴人收執嗣後，並經該銀行給付上訴人。系爭契約第20條第3 項約定「因可歸責於甲方（即上訴人）之事由，於簽定本契約之次日起，在6 個月內未能開工，或開工後，無法繼續施工而停工，其停工時間達6個月仍無法復工者，乙方（即被上訴人）得於1 個月內向甲方要求解除或終止本契約。被上訴人於92年12月22日開工，至今僅C 系統排水箱涵全部完工。而於此施工期間，被上訴人因施工困難，工程延遲，機具進出、管理費用問題暨不能連同A 、B 兩系統同時全面展開施作，致使系爭工程成本暴增數倍。系爭工程乃因㈠哈瑪星抽水站之系統箱涵設計變更，站體位置一再變更。㈡A 系統之側溝及箱涵至今完全無法如期開工施作。㈢B 系統之側溝及箱涵另因前一箱涵承攬商解約後，遺有75米側溝及箱涵未完工，致使系爭工程側溝無法施作。㈣系爭工程自93年6 、7 月起即因居民就工安疑慮，不斷阻擾施工，要求高雄市政府保證工安等，然上訴人未予積極處理。㈤哈瑪星抽水站體因地下障礙物無法排除，鋼板樁難以如上訴人之設計圖植入，上訴人又未即時依契約約定負起處理責任等可歸責於上訴人之事由，造成系爭工程自92年12月22日開工至93年12月8 日止無法施工部分佔總工程之63.327% ，被上訴人不得已於93年8 月4 日提報停工，且停工後6 個月內仍無法復工，依系爭契約第20條第3 項，即已構成被上訴人得為終止契約之事由。且被上訴人亦分別於93年12月8 日函請上訴人同意終止系爭契約，及於94年3 月18日函通知上訴人終止系爭契約。系爭契約既經被上訴人依約予以終止，則上訴人自應回復原狀，返還履約保證金。為此依系爭契約第20條第3 項及終止系爭契約之規定，提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人1,048 萬6,000 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人則以：系爭工程兩造於92年12月1 日簽訂系爭契約，被上訴人於92年12月22日正式開工，然迄今，系爭工程A 、
B 、C 系統均未完成。又系爭工程於開工後，並無因無法繼續施工而停工，被上訴人更無停工長達6 個月，顯見兩造並無系爭契約第20條第3 項之解約事由，被上訴人前開終止、解約函文既不符合系爭契約第20條第3 項之約定，其所為之終止、解約，自不生效力，其據而請求上訴人回復原狀，返還履約保證金1,048 萬6,000 元，並無理由。又系爭工程至
94 年3月10日止，預定進度應為69,364% ，實際進度（扣除哈瑪星抽水站區）為20,353% 扣除無法施工之進度28.009%，顯見被上訴人於94年3 月10日施工進度落後21.002% ，被上訴人施工進度落後15% 以上，且其出工不力，無法趕上進度，上訴人乃依系爭契約第20條第2 項、第2 、3 款之規定，於94年3 月18日以高市工水五字第0940003601號函通知被上訴人終止兩造之系爭契約，並依該契約第15條：「工程施工期間有可歸責於承攬廠商之事由，致解除或終止契約者，沒收履約保證金及差額保證金」之規定，沒收被上訴人所繳交之履約保證金，從而被上訴人請求上訴人返還其履約保證金，顯無理由，又本件被上訴人依約應繳交上訴人之履約保證金，被上訴人係以取得華南商業銀行高雄分行開具之履約保證金連帶保證書交付上訴人以代替現金之給付，被上訴人並非以現金給付上訴人，且依系爭契約第14條第2 項之規定，若被上訴人無違約，上訴人係以無息返還該履約保證金，是被上訴人請求上訴人再給付該履行保證金之利息，亦屬無據等語，資為抗辯。
四、本件原審對於被上訴人之請求判決：㈠上訴人應給付被上訴人1,048萬6,000元及自94年4月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由上訴人負擔，並依兩造之陳明，分別酌定相當之擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行。上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造不爭執之事項如下，並有系爭契約，被上訴人公司函、施工進度表、上訴人函、中華顧問工程書函、第二次施工網圖及預定進度表在卷可稽，堪予採信：
㈠系爭工程係由上訴人辦理公開發包，由被上訴人於92年11月
11日以總工程費1 億486 萬元得標，兩造於92年12月1 日簽立系爭契約。系爭工程共分為3 系統：①哈瑪星抽水站及其連接之A 系統側溝及箱涵新建工程。②新濱抽水站及其連接之B 系統側溝及箱涵新建工程。③流入愛河之C 系統施作排水箱涵新建工程。系爭工程係由中華顧問工程司擔任工程監造。
㈡被上訴人於92年12月22日正式開工，並依約由華南商業銀行
高雄分行提供1,048 萬6,000 元之履約保證金連帶保證書給上訴人，嗣華南商業銀行高雄分行於上訴人終止契約後，已依上訴人之通知，如數將前揭履約保證金撥付上訴人。
㈢系爭工程預定進度表載明工期為285 日曆天，但上訴人經被
上訴人之請求，於93年12月20日同意延長總工期為486 日曆天。
㈣依被上訴人所提出之施工網狀圖及預定進度表、系爭三系統工程，被上訴人均未施作完成。
㈤哈瑪星抽水站及新濱抽水站之地界，被上訴人已經於93年2月3日向高雄市塩埕地政事務所申請並會同複丈完成。
㈥系爭工程應由下游抽水站工程向上游之箱涵工程依序施作。
㈦被上訴人於94年3 月18日依系爭契約第20條第3 項規定，通
知上訴人終止契約（按該函誤用「解除契約之語）上訴人亦於同日依該契約第20條第2 項第2 、3 款規定通知上訴人，終止契約並沒收履約保證金1,048萬6,000元。
五、本件兩造所爭執之事項為被上訴人主張依系爭契約第20條第
3 款規定終止系爭契約是否合法？被上訴人可否以終止系爭契約後回復原狀之法律關係請求返還履約保證金？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定者，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責。若原告先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。本件被上訴人主張其得依系爭契約第20條第3 項規定終止系爭契約，無非以被上訴人93年8 月6日（93）岡高府水鼓工字第143 號書函、93年12月8 日（93）岡高府水鼓工字第205 號函、94年3 月18日（94）岡高府水鼓工字第040 號書函（見原審卷第17頁、第16頁、第20頁）為其論據。惟為上訴人所否認。經查：
㈠系爭契約第20條第3 項規定：「因可歸責於甲方（即上訴人
）之事由，於簽訂本契約之次日起，在6 個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達6 個月仍無法復工者，乙方（即被上訴人）得於1 個月內向甲方要求解除或終止本契約，並得就下列項目提出相關證明文件向甲方核實求償。」（見原審卷㈠第12頁），而被上訴人93年8 月6日（93）岡高府水鼓工字第143 號書函係載明：「哈瑪星站體及其排水箱涵因前述原因（即①哈瑪星抽水站鋼板樁打設作業於打設點之位置無法植入鋼板樁；②水門無法作動起閉，故無法阻絕水路進行開挖作業），本公司（即被上訴人）暫時無法施作。符合本工程採購契約內之高雄市政府暨所屬機關學校辦理營繕工程工期核算要點第11條第②點規定『地上地下障礙物拆遷影響工程進行．．．．惟無法繼續施工時可報請停工』。敦請貴造同意自93年8 月4 日起辦理暫時停工，待前述事項排除後再復工施作』。是被上訴人前揭書函僅係請求就系爭工程所含3 大部分中之「哈瑪星抽水站及其連接之A 系統側溝及箱涵新建工程」部分，請求上訴人同意自93年8 月4 日起辦理暫時停工，而非請求就系爭工程全部均辦理停工，又被上訴人於本院亦自承「93年8 月3 日（按應係8 月6 日）哈瑪星的工地有報停工，其他部分沒有報停工」等語（見本院卷第107 頁、第108 頁），則被上訴人自系爭工程開工後，並未就系爭工程全部辦理停工等情，已堪認定。
㈡況被上訴人於為上揭停工之聲請後，兩造即會同新聯工程顧
問股份有限公司、中華顧問工程司等相關單位於93年8月13日上午9時30分會勘現場，並作成結論：「⒈請岡記企業股份有限公司（即被上訴人）依照設計圖打設鋼板樁。⒉鋼板樁無法打設部分，以長臂怪手撈掘，鋼板樁同步施工，惟排除障礙所需費用是否可核實給付岡記企業股份有限公司，請新聯工程顧問股份有限公司會後函復本處（即上訴人）。……」（見原審卷第67頁所附會勘紀錄）。依此記載，則兩造就被上訴人原報請停工部分工程中，可打設鋼板樁部分，被上訴人仍應依設計圖施作，無停工之理由，而不能停工，應已獲得一致之結論，嗣被上訴人93年10月7日（93）岡高府水鼓工字第162號書函更明確載明：「說明：本工程哈瑪星抽水站站體位置原為鼓山污水加壓站，在不影響原設計功能前提下，並配合現場狀況施工，擬變更抽水站設施位置向北邊偏移約3米，鋼板樁打設亦配合現場施工。」等語（見原審卷㈡第322頁）。參以上訴人迄未函復被上訴人准其聲請停工等事實，足徵被上訴人於93年8 月6 日雖曾就系爭工程中之哈瑪星站體及其排水箱涵等部分，聲請上訴人准自93年8 月4 日起，辦理暫時停工；惟經兩造於93年8 月13日上午9 時30分會同新聯工程顧問股份有限公司及中華顧問工程司等勘驗現場及協商後，被上訴人就此部分工程，事實上亦未停工等情，堪予認定。
㈢被上訴人雖另以93年12月8日（93）岡高府水鼓工字第205號
函（見原審卷㈠第16頁），主張「相關無法施工之部分，已遠超契約訂定之滿6 個月期限」而請求上訴人准予依系爭契約第20條規定終止契約，並舉「工期影響比較表」（見原審㈠卷第117 頁、本院卷第141 頁）為證。然已為上訴人所否認。經查該「工期影響比較表」乃係被上訴人於施工期間，為避免因非可歸責於被上訴人之因素致逾期完工而遭業主懲罰，而於93年11月25日以（93）岡高府水鼓工字第195 號書函（見原審卷㈠第113 頁）檢送系爭工程全面工期檢討修正網圖，進度計算及要徑作業項目送請監造單位中華顧問工程司審核，經中華顧問工程司審核後，報請上訴人同意其所請求展延工期201 日曆天等事實，有上訴人93年12月20日高市工水五字第0930020931號函在卷可憑（見原審卷㈠第118 頁）。又除上開「工期影響比較表」所載之5 項工程之施作，因非可歸責於被上訴人之因素而致有延遲之情事，經上訴人依系爭工程契約第7 條第2 項第3 款「工期之核計及因故延期應依『高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點』辦理。」之規定，准予展延工期201 日曆天外，其他工程項目之施作並無受影響，被上訴人仍可按預定之施工網圖施作，並未有停工之情事，是以兩造既均同意就「工期影響比較表」所示5 項工程，非因可歸責於被上訴人因素而遲延工期部分，展延工期201 日曆天（見本院卷第303 頁），則被上訴人以之再予主張「相關無法施工之部分，已遠超契約訂定之滿6 個月期限」而請求准予終止契約，亦無足採信。
㈣被上訴人雖又主張被上訴人於系爭工程施工中，因遇居民抗
爭，而上訴人並未藉公權力予以排除，且上訴人未依約清除地上（下）電信等管線，致停工達6 個月以上，被上訴人自得予以終止契約云云，然亦為上訴人所否認。查：
①本件依被上訴人所提系爭工程施工網圖所示，系爭工程之
箱涵施工流程係由哈瑪星抽水站往上游即臨海二路，長安街，鼓元街，鼓波街依序施工，是居民於長安街，鼓元街，鼓波街等施工路段所為之抗爭，自不影響被上訴人尚未依約施作之哈瑪星抽水站及臨海二路部分之箱涵工程至明。況上訴人就前揭居民之抗爭，已於93年12月17日召開協調會處理完竣，此有93年12月17日系爭工程箱涵施工協調會議紀錄1 份附卷可稽（見原審卷㈠第157 頁至第160 頁），是系爭工程進度落後，並非因居民抗爭所致。
②次依系爭契約第24條第6 項（見原審卷㈡第33頁）約定，
「本工程使用之土地，由甲方（即上訴人）於開工前提供，其地界由甲方指定。……其地上（下）物的清除，除契約另有規定外，亦由甲方負責處理。」，惟依系爭契約第12條第6 項、系爭契約內附之土木建築施工說明及規範01
050 現場工程第3 點（見原審卷㈡第35頁）均規定本件自來水、軍方、電信、電力管線之遷移或暫時移置，均係屬承包商即被上訴人應負與管線單位協調配合之責任。又依系爭契約內附之02252 公共管線系統之保護（見原審卷㈡第38頁）第1 、2 、3 條規定「承包商應負責協調相關管線單位配合辦理有關管線之保護工作，但業主應給必要之協助。」綜上規定，堪認本工程使用土地上（下）管線之遷移或暫時移置及保護工作，應由被上訴人負責與管線單位協調配合，上訴人則屬被動協助被上訴人而已。況被上訴人於93年9 月1 日以（93）岡高府水鼓工字第154 號書函（見原審卷㈡第45頁至第48頁）向上訴人陳述系爭工程施工遲緩並請求上訴人協助解決部分施工困難後，上訴人即於93年9 月7 日以高市工水五字第0930013977號函（見原審卷㈡第49頁）請系爭工程監造單位即中華顧問工程司就被上訴人所指施工困難部分，提出解決方案。嗣上訴人亦分別於93年9 月21日及9 月29日分別召集所有管線單位會勘後，經與會各管線單位明確表示「抵觸管線遷移時程，全力配合岡記企業股份有限公司（即被上訴人）辦理。
」並獲結論：臨海二路部分管線於93年10月20日前完成遷移。長安、鼓元街部分管線於93年11月20日前完成遷移。
臨海一路部分管線於93年10月底完成遷移，此亦有上訴人93年10月6 日高市工水五字第0930016278號函送會勘紀錄
1 份附卷足憑（見原審卷㈠第53頁至第59頁）。參以系爭工程事實上並未有停工之情事，及被上訴人於其所自行提出之「鼓山區哈瑪星防洪抽水站工程施工網圖及預定進度表」亦自承「落後進度25.22%為被上訴人之因素」等語，已如前述等事實，足徵被上訴人前揭主張亦屬無據，應無足採信。何況被上訴人此項主張，並不構成「停工6 個月而不能復工」之情事，堪予認定。
㈤至於被上訴人固另依94年3 月18日（94）岡高府水鼓工字第
040 號函以「本工程自開工迄今無法施工部分佔25% ，停工無法復工者佔38% ，總計本工程因甲方（即上訴人）因素無法施工部分共達63% 」為由主張「解除（按被上訴人嗣更正為「終止」，見本院卷第303 頁）契約云云，惟亦為上訴人所否認。查系爭工程並未有停工之情事，已如前述，又被上訴人於上訴人准其展延工期201 日曆天並已納入計算施工工期後，所自行提出修正之「鼓山區哈瑪星防洪抽水站工程施工網圖及預定進度表」（見原審卷㈠第114 頁、本院卷第
156 頁），被上訴人於該預定進度表亦明確記載「至93年11月20日，第231 日曆天修正預定進度40.65%，實際進度15.21%，落後進度25.22%為乙方（即被上訴人）之因素」。顯見被上訴人亦自承系爭工程至93年11月20日，縱已展延201 日曆天，系爭工程因可歸責於被上訴人之因素，亦落後達25.22%，依系爭契約第20條第2 項第2 款之規定，係上訴人得為終止契約而非被上訴人。是被上訴人依94年3 月18日（94）岡高府水鼓工字第040號函主張終止系爭契約，亦屬無據。
㈥系爭工程於92年12月1 日簽約，隨即於92年12月22日開工，
並無簽約後次日起6 個月內不能開工之情事。又系爭工程開工後，因不可歸責於被上訴人之事由，經兩造於93年12月20日合意將工期延長201 日曆天，即將原訂之285 日曆天延長為486 日曆天，亦為兩造所不爭。被上訴人再以延長工期之事由主張「停工」之事實，顯不足採。況系爭工程並無全面停工達6 個月而不能復工之情事，是其分別於93年12月8 日、94年3 月18日函表示終止（誤用「解除」之語）系爭契約，亦顯與系爭契約第20條第3項規定不合，而不足採。
㈦綜上，被上訴人就系爭工程全部既未辦理停工，且其於93年
8 月6 日就系爭工程中之「哈瑪星站體及其排水箱涵」部分工程所為停工之聲請，亦未經上訴人函復准許，又被上訴人就此部分工程事實上亦無停工之情形，核與系爭契約第20條第3 項解除或終止契約之要件均有不合。又被上訴人依系爭契約第20條第3 項於93年12月8 日以（93）岡高府水鼓工字第205 號函及於94年3 月18日以（94）岡高府水鼓工字第04
0 號書函終止契約，亦屬不合法，業如前述，從而被上訴人據而請求上訴人返還由華南商業銀行高雄分行代其所繳納之履約保證金1,048萬6,000元，即屬無理由，不應准許。
七、又查被上訴人就系爭工程並未有因歸責於上訴人之事由，而於開工後停工達6 個月仍無法復工之情形，被上訴人終止系爭契約並不合法，其請求上訴人返還履約保證金1,048 萬6,
000 元為無理由，不應准許，既如前述，則上訴人於94年3月18日依系爭契約第20條第2 項第2 、3 款通知被上訴人終止契約並沒收履約保證金1,048 萬6,000 元是否合法，則與被上訴人請求返還前揭履約保證金無涉，爰不再予贅述。
八、綜上所述，被上訴人以系爭契約已經其終止、解除，請求上訴人返還履約保證金及法定遲延利息為無理由，不應准許。原審疏未詳查，遽為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之陳明，酌定相當擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行，尚有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，即為有理由，應由本院將原判決廢棄，並改判如主文第2項之所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件爭點無關，而與本案判決結果無影響，爰不一一論述，併此敍明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 鄭月霞法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 4 月 2 日
書 記 官 張明賢附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
wq