臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度重上字第61號上 訴 人 台灣土地銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 史乃文律師被 上訴 人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 黃吉雄律師上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於民國96年5 月30日臺灣屏東地方法院95年度重訴字第9 號第一審判決提起上訴，本院於98年4 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人已變更為丙○○，有民國97年12月31日財政部台財人字第09708517040 號函在卷可稽，據丙○○聲明承受訴訟，核無不合，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：㈠被上訴人甲○○以原為其所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○ ○號及同段808- 1地號等2筆土地為擔保，先後於民國81年1 月17日及同年2 月25日向屏東縣枋寮地區農會信用部（下稱枋寮農會，已由上訴人概括承受）分別借款新台幣（下同）400 萬元及120 萬元，各設定本金480 萬元及144 萬元之最高限額抵押權。嗣甲○○於86年2 月間清償上開全部借款，上訴人將上開借款之擔保放款借據、抵押借款契約書、抵押權設定契約書及他項權利證明書返還甲○○，甲○○於90年8 月11日將上開土地移轉登記予被上訴人乙○○，並將塗銷抵押權登記之債權轉讓予乙○○。㈡訴外人謝雙和於76年12月10日提供原為其所有而登記在其妻謝孫秋霞名下之坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○
○○號土地之應有部分2 分之1 ，向枋寮農會借款500 萬元，設定本金600 萬元之最高限額抵押權。甲○○於80年6 月間向謝雙和購買808-2 地號土地之應有部分28674 分之1205
9 （先借名登記在林陳秋花名下，於80年11月間移轉登記為甲○○所有），而將該筆借款全部清償，上訴人將該筆借款之抵押權設定契約書、他項權利移轉變更契約書及他項權利證明書返還予謝雙和。謝雙和再將塗銷抵押權登記之債權轉讓予甲○○。被上訴人既已取回上開各筆借款之借據、他項權利證明書及抵押權設定契約書等文件，足認兩造間已有塗銷抵押權設定登記之合意，上訴人自有塗銷抵押權登記之義務，爰提起本訴，求為判決：㈠上訴人應將乙○○所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○ ○號、地目田，面積3880平方公尺及同段808-1 地號、地目旱，面積1723平方公尺之兩筆土地，分別經屏東縣枋寮地政事務所於81年1 月6 日以枋土登270 號收件，所為權利價值最高限額480 萬元之抵押權設定登記，及於81年2 月20日以枋土登字第1041號收件，所為權利價值最高限額新台幣144 萬元之抵押權設定登記予以塗銷。㈡上訴人應將甲○○所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○ ○○號，地目田，面積28674 平方公尺之土地，經屏東縣枋寮地政事務所於76年12月7 日以潮登字14795 號，所為權利範圍28674 分之12059 、權利價值最高限額600 萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
三、上訴人則以：甲○○尚有連帶保證債務未清償，謝雙和亦有另筆借款1500萬元未清償，系爭抵押權所擔保之債權既未消滅，甲○○自不得請求塗銷抵押權登記。枋寮農會職員雖將抵押權設定契約書及他項權利證明書等文件交還甲○○、謝雙和，但未出具抵押權塗銷同意書，枋寮農會並無同意塗銷系爭抵押權登記之意思，自無與甲○○、謝雙和間有塗銷系爭抵押權設定登記之合意。又被上訴人提起本件訴訟，與原審法院88年度訴字第2 號事件為同一事件，有違一事不再理原則等語，資為抗辯。
四、原審判決：㈠上訴人應將被上訴人乙○○所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○ ○號、面積3880平方公尺土地，經屏東縣枋寮地政事務所於81年1 月16日以枋土登字第270 號收件，權利價值最高限額480 萬元，及於81年2 月20日以枋土登字第1041號收件，權利價值最高限額140 萬元之抵押權設定登記，均予以塗銷。㈡上訴人應將被上訴人甲○○所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○ ○號、面積2867四平方公尺土地，經屏東縣枋寮地政事務所於76年12月7 日以潮登字第14
795 號收件，權利範圍28674 分之12059 ，權利價值最高限額600 萬元之抵押權設定登記，予以塗銷（原判決主文欄第一段漏載系爭808-1 地號土地，屬顯然錯誤，應由該院更正）。上訴人不服，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠甲○○以原為其所有系爭803-6 號、808 -1地號土地，先後
於81年1 月17日及同年2 月25日向枋寮農會分別借款400 萬元及120 萬元，各設定本金480 萬元及144 萬元之最高限額抵押權，嗣甲○○於86年2 月間將借款全部清償，枋寮農會乃將上開2 筆借款之擔保放款借據、抵押借款契約書、抵押權設定契約書及他項權利證明書返還甲○○，甲○○再於90年8 月11日將該2 筆土地移轉登記予乙○○，並將塗銷抵押權登記之債權轉讓予乙○○。
㈡鄭添洄於81年1 月20日向枋寮農會借款400 萬元，由甲○○
擔任連帶保證人，逾期未繳本息，枋寮農會對鄭添洄之繼承人楊寶秀、鄭淙韓及甲○○分別取得執行名義（原審89年促字第17915 號支付命令及確定證明書，原審89年訴字第266號民事判決及確定證明書），並聲請強制執行，因執行不足受償而換發債權憑證（原審93年執字第6022號債權憑證），甲○○之連帶保證債務仍未清償完畢。
㈢謝雙和於76年12月10日提供原為其所有而登記在其妻謝孫秋
霞名下之系爭808-2 地號土地之應有部分2 分之1 ，向枋寮農會借款500 萬元，設定本金600 萬元之最高限額抵押權，存續期間為76年11月28日至96年11月28日。甲○○於80年6月間向謝雙和購買系爭808-2 地號土地之應有部分28674 分之12059 （先借名登記在林陳秋花名下，於80年11月間移轉登記為甲○○所有），而將上開借款全部清償。枋寮農會將上開借款之抵押權設定契約書、他項權利移轉變更契約書及他項權利證明書返還謝雙和，謝雙和再轉交予甲○○，謝雙和並將塗銷抵押權登記之債權轉讓予甲○○。但謝雙和又於
83 年2月28日再向枋寮農會借款1500萬元，此筆貸款逾期未還，經枋寮農會執行無結果而取得執行法院92年執字第468號債權憑證，謝雙和之債務未清償完畢。
㈣枋寮農會於90年9 月14日與上訴人合併，權利義務由上訴人概括承受。
六、兩造爭執之事項：㈠甲○○提起本件訴訟與原審88年度訴字第2 號是否有一事不再理原則之適用而不得更行起訴？㈡甲○○與枋寮農會間就系爭803-6 、808-1 地號等2 筆土地上之抵押權設定登記是否有塗銷之合意？㈢謝雙和與枋寮農會間就系爭808-2 地號土地上之抵押權設定登記是否有塗銷之合意？本院判斷如次。
七、甲○○提起本件訴訟與原審88年度訴字第2 號是否有一事不再理原則之適用而不得更行起訴？查甲○○於88年間曾對枋寮農會就系爭不動產提起塗銷系爭抵押權登記之訴，經原審88年訴字第2 號判決駁回確定在案，固有該判決附卷可稽，惟查該事件甲○○係主張系爭抵押權所擔保之債權已全部清償完畢而不存在，依抵押權從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記為訴訟標的，而本件訴訟甲○○係主張枋寮農會與抵押人甲○○、謝雙和間有塗銷抵押權之合意，且甲○○、謝雙和將各該塗銷抵押權合意之債權分別讓與乙○○、甲○○，以塗銷抵押權債權合意為訴訟標的，二者之訴訟標的並非相同，自非同一事件。上訴人辯稱本件訴訟有一事不再理原則之適用，不得更行起訴云云，並無足採。
八、甲○○與枋寮農會間就系爭803-6 、808-1 地號等2 筆土地上之抵押權設定登記是否有塗銷之合意？謝雙和與枋寮農會間就系爭808-2 地號土地上之抵押權設定登記是否有塗銷之合意？㈠被上訴人主張甲○○與枋寮農會間、謝雙和與枋寮農會間有
塗銷抵押權登記之合意，無非以枋寮農會若不同意塗銷系爭抵押權，自無將表彰系爭抵押權之各該抵押權設定契約書、他項權利證明書等文件返還甲○○、謝雙和，且證人即前枋寮農會信用部主任戊○○到庭陳證枋寮農會有同意借款人辦理抵押權塗銷之意思，甲○○、謝雙和分別已取得借據、他項權利證明書及抵押權設定契約書等文件，足證雙方間已無抵押債權存在等情，為其依據。
㈡惟查，戊○○係證述：「（承辦人員將上開三項文件交付甲
○○是否表示農會同意塗銷抵押權設定登記？）一般來說把上開文件交還給借款人或抵押人是『準備』要讓他們塗銷抵押權登記的意思，但塗銷還要會同各分部主辦人員查明還有無欠款，如果沒有欠款，就會蓋章同意塗銷」（原審卷第16
6 頁），核與證人丁○○結證：「（在你擔任放款業務期間，如果把借據、抵押權設定契約書及他項權利證明書返還給抵押人或借款人，是否表示同意塗銷抵押權登記的意思？）如果本件貸款清償完畢，我們就會交還上開三項文件給抵押人或借款人，但要塗銷抵押權登記的話，還要另外出具證明。」、「（還要出具什麼證明？）我們有三個單位，包含水底寮、東海辦事處及本會均審核無誤後才會出具證明」等語（原審卷第165 頁），是依戊○○所證，僅足證明枋寮農會將抵押權設定契約書、他項權利證明書等文件返還借款人或抵押人，一般而言，僅係「準備」讓借款人或抵押人塗銷抵押權登記，及塗銷抵押權須經枋寮農會會同各分部查明無欠款後，出具塗銷抵押權同意書才能辦理之事實，不能僅執此認為枋寮農會返還他項權利證明書及抵押權設定契約書等文件時，即有同意借款人辦理抵押權塗銷之意思。
㈢戊○○固另證述：「（本件最後為何為塗銷抵押權登記？）
當時交付上開文件給原告甲○○，『應該是』『要』同意他辦理塗銷登記，但可能因為沒有馬上辦理，後來發現有欠款且逾期，所以就不蓋章同意塗銷。」等語（原審卷第166 至
167 頁）。惟查，甲○○對枋寮農會所負之連帶保證債務仍未清償完畢之事實，為兩造所不爭，且甲○○以803-6 及80
8 -1地號土地先後為枋寮農會設定本金480 萬元及144 萬元之最高限額抵押權，存續期間分別為81年2 月19日起至101年2 月19日止、81年1 月13日起至101 年1 月13日止，所擔保之範圍係包括方今鎰對枋寮農會現在及將來所負之借款、票據、保證等債務，此為該土地建築改良物抵押權設定契約書約定事項第1 條所載明，則方今鎰所負前開保證債務既未清償完畢，應為該抵押權所擔保之債務，是戊○○上開所述，無非指枋寮農會當時因債務人已清償前述之400 萬元及12萬元之借款，然尚未查明抵押物所擔保者，是否存有除此以外之其他債務，故而交付上開文件給甲○○，原則上準備讓甲○○塗銷抵押權登記，但因尚須會同各分部查明無其他抵押權擔保之債務存在，而未立即出具同意書予方今鎰辦理塗銷抵押權登記，嗣發覺甲○○尚有連帶保證債務未清償，故未出具同意書予甲○○辦理塗銷抵押權，非謂枋寮農會當時交付上開文件給甲○○時，即已同意甲○○辦理通銷抵押權設定登記。
㈣至枋寮農會已將系爭抵押權之設定契約書及他項權利證明書
分別交還甲○○、謝雙和，固無從提出該抵押權設定契約書及他項權利證明書以實行抵押權，但非謂系爭抵押權已不存在，被上訴人既未舉證證明枋寮農會交還上開文件時，確有同意塗銷系爭抵押權設定登記，自不得僅憑枋寮農會返還上開文件之單純行為，即推論枋寮農會與甲○○、謝雙和間有塗銷抵押權設定登記之合意。
九、綜上所述，被上訴人未能證明甲○○與枋寮農會間及謝雙和與枋寮農會間就系爭抵押權設定登記，有塗銷之合意，從而，被上訴人主張其分別自甲○○、謝雙和受讓塗銷系爭抵押權設定登記之債權，本於兩造有塗銷系爭抵押權之合意，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，即非正當，不應准許。原審判決上訴人敗訴，即有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判如主文第2 項所示。兩造其他攻防及舉證，於判決結果不生影響，毋再逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 13 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 李炫德法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 5 月 14 日
書 記 官 呂素珍附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。