臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度重上字第67號上 訴 人 丙○○
戊○○丁○○乙○○共 同訴訟代理人 蕭永宏律師被上訴人 屏東縣高樹鄉農會法定代理人 甲○○訴訟代理人 許銘春律師
張文雪律師上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於民國96年
8 月13日台灣屏東地方法院95年度訴字第29號第一審判決提起上訴，本院於97年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其為系爭坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）之共有人，於民國43年間系爭土地設定存續期間為不定期之地上權與被上訴人，由被上訴人在前開土地上興建平房，做為堆放農作物之用。近年被上訴人將平房拆除改建，現經營超市賣場，已違背原設定地上權之使用土地之目的。又被上訴人使用之平房，自43年至今已超過50年，該建築物已不堪使用，應認地上權當然消滅，上訴人自得本於所有權排除侵害之作用，訴請被上訴人塗銷地上權登記，並將土地上地上物及其他物品除去，將全部土地交還全體共有人。爰依民法第767 條、第821 條之規定，先位聲明請求：㈠被上訴人應將系爭土地，於43年以屏里字第000211號登記，存續期間為不定期限，權利範圍2736分之1529之地上權登記予以塗銷。㈡被上訴人應將系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）所示編號（D） 、（E） 、（G） 、（H） 部分，面積各為1 平方公尺、558 平方公尺、83平方公尺、10
0 平方公尺土地上地上物及其他物品除去，將全部土地交還全體共有人。縱認地上權尚未消滅，惟該地上權自43年設定至今已超過50年，對上訴人所有權造成妨害，爰訴請確定地上權存續期間。又依土地登記簿所載，地上權設定權利範圍為2736分之1529，換算後面積約為559 平方公尺，即如附圖所示編號（D） 、（E） 部分土地，請求確認該地上權位置如附圖所示編號（D） 、（E） 部分，而被上訴人占有使用超出地上權範圍土地，即為無權占用，再系爭土地所在地段目前出租行情每坪每月約500 元至600 元間，被上訴人給付地上權之租金每年17萬2,472 元，顯然偏低，為此請自本件判決確定之次月1 日起調整租金為每坪每月500 元等語。爰依民法第767 條、第821 條之規定，備位聲明請求：㈠請酌定地上權存續期間，並請求確認地上權所及之範圍，如附圖所示編號（D） 、（E） 部分。㈡被上訴人應將前項地上權範圍以外土地，如附圖所示編號（G） 、（F） 、（H） 部分土地上地上物及其他物品除去，將上列部分土地交還全體共有人。㈢於地上權存續期間內，請求自本件判決確定之次月1 日起，調整土地租金為每坪每月500 元。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就敗訴部分其中請求調高租金部分未上訴外，餘均提起上訴）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開先位及備位之訴部分廢棄。㈡先位聲明部分：⒈被上訴人應將系爭土地，於43年以屏里字第000211號登記，存續期間為不定期限，權利範圍2736分之1529之地上權登記予以塗銷。⒉被上訴人應將系爭土地如附圖所示編號（D）、
（E） 、（G） 、（H） 部分，面積各為1 平方公尺、558平方公尺、83平方公尺、100 平方公尺土地上地上物及其他物品除去，將全部土地交還全體共有人。㈢備位聲明：⒈請酌定地上權存續期間，並請求確認地上權所及之範圍，如附圖所示編號（D） 、（E） 部分。⒉被上訴人應將前項地上權範圍以外土地，如附圖所示編號（G） 、（F） 、（H）部分土地上地上物及其他物品除去，將上列部分土地交還全體共有人。
二、被上訴人則以：本件地上權存續期日記載「不定期限」，既係沒有期限，即係永久存續之意，上訴人不得以被上訴人建屋堪用與否，主張存續期間屆至；況且上訴人主張被上訴人於系爭土地建蓋之房屋已不堪使用，亦非事實。次按地上權存續期間，雖得直接載為「依建築得以利用之時期為標準定之。」，非謂於已約定永久存續之地上權，尚得依建築得以利用之時期為標準定之。上訴人請求法院酌定地上權存續期間，並無法律依據。系爭土地重測前為屏縣高樹段193 之9地號，依土地登記謄本記載地上權面積為0.1529甲，約1,48
1 平方公尺，前開土地嗣分割增加同段193-28、193-29地號土地，其中僅193-9 、193-28地號土地（重測後為興中段35
3 、354 地號土地）有轉載地上權登記，該2 筆土地面積重測前分別為974 、483 平方公尺，重測後面積為1,000 、50
0 平方公尺，與地上權登記面積1,481 平方公尺相當，足認原高樹段193 之9 地號土地設定地上權之位置範圍，應係在分割後之興中段353 、354 地號土地等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地重測前為屏東縣○○鄉○○段193 之9 地號土地，
於43年8 月25日設定存續期間為不定期，權利範圍持分面積1529地上權予被上訴人。
㈡嗣於55年12月17日分割增加193-28、193-29地號土地，193-
29地號土地於66年6 月10日又分割增加193-75、193-78、193-94地號土地，其中19 3-9、193-28，2 筆土地有地上權轉載登記。
四、兩造爭執事項：㈠先位聲明部分：⒈系爭地上權位置及面積為何？⒉系爭地上權是否已經消滅？⒊上訴人是否得請求被上訴人將系爭地上權塗銷並將如附圖所示所示編號（D） 、
（E） 、（G） 、（H） 部分，面積各為1 平方公尺、558平方公尺、83平方公尺、100 平方公尺土地上地上物及其他物品除去，將全部土地交還全體共有人？㈡備位聲明部分：⒈上訴人得否請求法院酌定系爭地上權存續期間？⒉上訴人提起確認之訴是否有受確認判決之法律上之利益？⒊上訴人是否得向被上訴人求將如附圖所示編號（G） 、（F）、（H）部分土地上地上物及其他物品除去，將上列部分土地交還全體共有人？茲分述如下：
㈠先位聲明部分：
⒈系爭地上權位置及面積為何？⑴系爭土地土地重測前為屏東縣高樹鄉193 之9 地號土地，於
43年8 月25日設定存續期間為不定期，權利範圍持分面積1,
529 地上權予被上訴人之事實已據前述。又依65年前土地登記簿（原審卷第179 頁）所示，前開土地僅有1 筆地上權設定，另於44年5 月11日設定抵押權，存續期間為不定期，權利範圍：本號土地內0. 1529 甲之地上權及地上建物，其他事項：本號之地上權及地上建物與高樹193 號之地上權及地上建物共同擔保以觀，參以地上權性質屬用益物權，係屬對標的物為使用收益，須有特定之位置及面積，與擔保物權僅供擔保性質不同，足見在土地登記簿謄本有關系爭地上權權利範圍持分面積記載，應係面積計載而為0.1529甲，應堪認定。
⑵嗣屏東縣高樹鄉193-9 地號土地於55年12月17日分割增加19
3-28、193-29地號，193-29地號土地於66年6 月10日又分割增加193-75、193-78、193-94地號，其中193-9 、193-28地號2 筆土地有地上權轉載之登記亦如前述，其中193-9 及193-28地號土地分割後，其面積重測前分別為974 、483 平方公尺，共計1,457 平方公尺，重測後面積則分為1,000 、50
0 平方公尺，期間2 筆土地並未再行分割或出售部分土地，而系爭地上權於設定時面積為0.1529甲，約為1,483 平方公尺，雖面積略有不符，惟應係測量誤差所致，則系爭地上權之位置範圍，應係在分割後之193-9 及193-28地號土地上即重測後之興中段353 、354 地號土地上，足資認定。
⑶另上訴人主張88年後之電子謄本上有關系爭地上權設定權利
範圍記載為2736分之1529，應認該系爭地上權面積應以該應有部分換算後之面積約為559 平方公尺。然查依該電子謄本（原審卷第14頁）所示，該設定權利範圍有關平方公尺記載係空白，下方另以括弧記載2736分之1529等語。而經原審向屏東里港地政事務所函調系爭地上權最初申請登記資料及詢問電子登記簿記載係根據何資料轉載，雖經該地政事務所函覆以該登記文件已逾保存期間銷毀（原審卷第109 、117 頁、123 頁、126 頁）。惟依65年後之土地登記簿記載有關系爭土地權利範圍記載為空白，及從歷次土地登記謄本均無有關系爭地上權變更之記載及參諸193-9 地號土地於42年時登記面積為零甲二分七厘三毛六系以觀，電子謄本上有關2736分之1529之記載應係以前開土地面積除原登記數字1,529 所致應為無意義之記載，此觀該謄本地上權權利範圍記載全部
1 分之1 甚明。是系爭地上權記載應以最初登載之內容為準，即面積為0.1529甲，上訴人前開主張，應無足採。⒉系爭地上權是否已經消滅？⑴按地上權之存續期間，現行法並無最長期之限制，故當事人
以合意設定永久存續之契約，亦非無效（大理院4 年上字第
900 號判決參照）。又地上權之存續期間，定有期限者，於存續期間屆滿時，地上權即歸消滅；未定期限者，依民法第
834 條第1 項前段規定，地上權人得隨時拋棄其權利，至於土地所有人是否得隨時終止地上權設定契約，主張地上權消滅，法無明文規定。
⑵依土地登記謄本所載，系爭地上權雖未登記設定目的，惟以
該地上權為抵押標的之抵押權，於權利範圍欄記載：本號土地內（即193-9 地號土地）0.1529甲之地上權及地上建物，參以證人顏榮吉即被上訴人前職員於原審證稱：「（提示原審卷第76頁第1 張相片）上面的建物是何時蓋的？在我還沒有到農會上班之前就有了，我不知道是何時蓋的，也沒有注意過這件事情，以前是做糧倉放稻穀的。」「（提示原審卷第82-83 頁第4 張相片）超市那個位置原來是什麼？原來都是糧食局的米倉，有2 間，前面那一間是碾米廠，後面那一間是倉庫。」「（提示原審卷第76頁第2 張相片）上面的建物是何時蓋的？我去農會上班的時候那間倉庫就已經在了，卷附第76頁第1 張和第2 張所示倉庫都是黑瓦同一構造，但是第2 張照片的倉庫因為民國92年火災就鎖起來沒有再用了。」（原審卷第284 頁）等語，證人即被上訴人職員溫鈜炆亦於原審證稱：「（目前超市的位置之前是做什麼？）最早是穀倉，前面是一棟穀倉，後面是一座倉庫，倉庫最早以前是放糙米，後來改放飼料。」「（在354 地號上面蓋的辦公廳建物是何時蓋的？）我記不得了，辦公廳是50幾年蓋的，穀倉和後面的倉庫是我尚未到農會任職前就有了。」「（現在放置農用資材的建物是何時蓋的？）60幾年。」（原審卷第321 、322 頁）等語，足見系爭地上權設定目的係為建築房屋使用。
⑶茲依土地登記謄本所載，系爭地上權存續期間為不定期，自
屬永久存續，法律並無規定土地所有權人得隨時終止，當事人設定之始亦未約定得隨時終止，而被上訴人就353 地號土地目前仍在使用之事實，亦據原審履勘現場屬實，被上訴人顯未拋棄系爭地上權利，則系爭地上權仍屬存續。上訴人主張系爭地上權因最初建築倉庫已因毀損不堪使用，並以改建超市違反當初使用目的，系爭地上權已消滅，尚無足採。
⒊上訴人是否得請求被上訴人將系爭地上權塗銷並將如附圖所
示所示編號（D） 、（E） 、（G） 、（H） 部分，面積各為1 平方公尺、558 平方公尺、83平方公尺、100 平方公尺土地上地上物及其他物品除去，將全部土地交還全體共有人？⑴按地上權之範圍不以建築物或其他工作物本身占用之土地為
限，其周圍之附屬地，如在設定之範圍內，不得謂無地上權之存在。
⑵系爭土地如附圖所示編號（D） 、（E） 、（G） 、（H）
部分建有建物外，其餘部分為空地，該部分空地目前係供作車輛進出倉庫及行走通道使用，亦有照片附卷可按，依前所述，空地部分亦屬地上權存在之範圍。而系爭地上權並未消滅亦如前述，則上訴人主張系爭地上權因已消滅，系爭土地被上訴人屬無權占用，請求將系爭地上權塗銷、前開建物拆除，並將系爭土地返還上訴人，即屬無據。
㈡備位聲明部分：
⒈上訴人得否請求法院酌定系爭地上權存續期間？⑴按地上權之存續期間，現行法並無最長期之限制，故當事人
得以合意設定永久存續之契約。系爭地上權存續期間既登記為不定期，為永久存續，亦即當事人設定之初約定為永久存續，基於登記之公示性，上訴人雖非原設定義務人而係輾轉取得系爭土地所有權，仍應受其拘束。另基於私法自治原則，應尊重當事人約定，除因基於公共利益或顯失公平情形下，始可由法律賦予國家強制力介入改變契約之內容。而我國物權法並未規定地上權已約定存續期間者，法院得改變其期間之規定，亦無其他法律得以類推適用，上訴人請求原審酌定系爭地上權存續期間，實屬無據。
⑵上訴人雖援引大理院5 年上字第1211號判例及最高法院17年
上字第662 號判例，請求酌定地上權存續期間云云，惟查，大理院5 年上字第1211號判例意旨謂：「地上權存續期間，得依建築物得以利用之時期為標準定之。」其意乃地上權之存續期間，得直接載為：「依建築物得以利用之時期為標準定之。」而言；另最高法院17年上字第66 2號判例謂：「借地造屋，未定存續期間，法院應斟酌工作物之種類、品質及經過時期，並一切情形，定其應否即時拆讓。」乃就「借用」土地建屋之情形所為之闡釋，與本件基於地上權關係建屋並不相同，尚難比附援引。是上訴人依上開判例請求酌定地上權存續期間云云，應無可採。
⒉上訴人是否得向被上訴人求將如附圖所示編號（G） 、（F
）、（H） 部分土地上地上物及其他物品除去，將上列部分土地交還全體共有人？系爭地上權範圍為353 、354 地號土地，已如前述，則上訴人主張依土地登記簿所載，地上權設定權利範圍為2736分之1529，即如附圖所示編號（D） 、（E） 部分土地，被上訴人占有使用超出地上權範圍土地，為無權占用，請求確認地上權範圍，如附圖所示編號（D） 、（E） 部分，並將如附圖所示編號（G） 、（F） 、（H） 部分地上物除去，將上開土地交還全體共有人，自屬無據。
五、綜上所述，系爭地上權既存在於系爭土地全部，且未消滅，上訴人先位聲明請求：被上訴人應將系爭土地，於43年以屏里字第000211號登記，存續期間為不定期限，權利範圍2736分之1529之地上權登記予以塗銷。並將系爭土地如附圖所示編號（D） 、（E） 、（G） 、（H） 部分，面積各為1 平方公尺、558 平方公尺、83平方公尺、100 平方公尺土地上地上物及其他物品除去，將全部土地交還全體共有人，及備位聲明請求：㈠酌定地上權存續期間，並請求確認地上權所及之範圍，如附圖所示編號（D） 、（E） 部分。㈡被上訴人應將前項地上權範圍以外土地，如附圖所示編號（G）、
（F） 、（H） 部分土地上地上物及其他物品除去，將上列部分土地交還全體共有人，均為無理由，應予駁回。原審此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 2 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 魏式璧法 官 曾錦昌以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 7 月 2 日
書 記 官 梁美姿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。