臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度重上字第78號上 訴 人即被上訴人 乙○○○法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃清江律師
蔡明哲律師被上訴人即上訴人 捷堡股份有限公司（即昭治股份有限公司）法定代理人 丁○○被上訴人 戊○○被上訴人 丙 ○共 同訴訟代理人 王國論律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國96年10月12日臺灣高雄地方法院94年度重訴字第223 號第一審判決提起上訴，本院於民國98年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回乙○○○後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
捷堡股份有限公司、戊○○、丙○應連帶給付乙○○○新臺幣壹仟捌佰伍拾叁萬伍仟壹佰柒拾肆元，及自民國九十四年六月二十九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
乙○○○其餘上訴駁回。
捷堡股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由乙○○○負擔七分之一，由捷堡股份有限公司負擔十四分之一，餘由捷堡股份有限公司、戊○○、丙○連帶負擔。
本判決第二項於乙○○○以新臺幣陸佰萬元供擔保後得假執行，但捷堡股份有限公司、戊○○、丙○如以新臺幣壹仟捌佰伍拾叁萬伍仟壹佰柒拾肆元為乙○○○預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、本件被上訴人捷堡股份有限公司（下稱捷堡公司），原名昭治股份有限公司（下稱昭治公司），嗣於本院審理中更改為現名，其法定代理人亦由戊○○變更為丁○○，有高雄市政府函可稽（見本院卷㈠第65頁），丁○○並聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、原審本訴部分：
一、上訴人乙○○○於原審起訴（原審之本訴）主張，乙○○○於民國（下同）91年間因販售昭治公司所稱之自巴西原裝進口「JUDY第五代兩段式窈窕乳膏」（下稱去脂膏）及「JUDY豐胸膏」（下稱豐胸膏），被上訴人戊○○、丙○均稱去脂膏及豐胸膏係自巴西原裝進口，乙○○○乃陸續零售販賣而不疑有他，嗣後自91年12月2 日起，昭治公司經由被上訴人丙○，透過乙○○○負責人甲○○之母己○○向訴外人楊炫村（己○○之男友）借款，分別於91年12月2 日借款500 萬元，約定6 個月內還款，於92年1 月24日借款600 萬元，約定92年4 月30日前還款（扣除利息實付580 萬2,000 元），於92年4 月9 日借款800 萬元，約定92年7 月15日還款（扣除利息實付773 萬3,174 元），合計借款1,900 萬元，均由楊炫村匯款至昭治公司之帳戶（楊炫村已將此債權讓與乙○○○），此有借款三紙、及匯款單三紙為憑，昭治公司為取信己○○表示願以去脂膏（即窈窕乳膏）擔保還款而陸續於92年4 月28日送貨150 箱，92年4 月29日送貨300 箱，92年
7 月5 日送貨365 箱，合計815 箱供上開借款之擔保，惟上開借款清償期屆至，昭治公司仍無法還款，乃向己○○要求以去脂膏（即窈窕乳膏）3000箱抵償，惟因一次購入如此龐大數量之貨品，乙○○○要求須簽訂台灣地區總代理合約，他人不得販賣，嗣後談妥總代理合約，雙方約定以上開1,90
0 萬元借款抵付3000箱去脂膏及前所交付之豐胸膏258 箱（以每箱12瓶計算）貨款，即於92年7 月9 日，昭治公司以丙○為連帶保證人與乙○○○簽訂總代理合約一份，同日送貨2185箱，連同前開815 箱（3 批）去脂膏，合計即為3000箱去脂膏，此亦有送貨單4 紙及總代理合約書一份可證，依合約所載代理期間為二年，即自92年7 月9 日起，至94年7 月
9 日止，去脂膏為昭治公司自巴西原裝進口，乙○○○總代理期間，昭治公司不得另行銷售去脂膏，且昭治公司進口同類產品應經乙○○○同意。詎昭治公司竟另於高雄市○○區○○○路○○○ 號成立門市部，銷售同型產品，此有照片6 紙、統一發票2 紙可證。又乙○○○購入如此龐大數量之貨品後為加速銷售，乃洽詢東森購物台有關銷售事宜，經該台表示既係外國進口貨品應提出有關原裝進口之證明文件，經向昭治公司要求提出，昭治公司均無法提出，乙○○○乃於92年12月24日再次正式以存證信函要求昭治公司提出去脂膏之巴西原裝進口之證明文件，昭治公司仍無法提出，而因昭治公司一直無法提出去脂膏係自巴西原裝進口之證明文件，致乙○○○無法依商品標示法第12條規定，在去脂膏上標示生產、製造商品名稱、電話、地址及商品原產地，因而無法在電視購物頻道推銷、廣告，且依規定不得販賣該未依規定標示之產品，乙○○○遂於92年12月24日，委由律師以存證信函催告昭治公司於3 日內提出去脂膏自巴西原裝進口之證明文件，昭治公司仍無法提出，乙○○○乃於同月31日委請律師以存證信函通知昭治公司解除契約，契約解除後，乙○○○得請求昭治公司及連帶保證人丙○連帶負回復原狀之責（於二審乙○○○表示因所購之貨品因88水災遭沖走無法將所購之貨品返還給昭治公司，故撤回依解除契約回復原狀之法律關係請求昭治公司及丙○連帶給付部分），解除契約後，乙○○○委請己○○及楊炫村前往巴西查證，竟發現昭治公司所稱之工廠根本不存在，甚至亦無該門牌號，足見該去脂膏並非巴西原裝進口，乙○○○受昭治公司負責人戊○○及被上訴人丙○之詐騙誤以為去脂膏為巴西原裝進口，始簽訂系爭總代理契約，並向昭治公司大量購買該批3000箱去脂膏，受有1,900 萬元之損害，連同前所購之去脂膏尚有約300萬元之存貨，合計受有至少2,100 萬元之損害，乙○○○爰依侵權行為之法律關係，請求戊○○、丙○連帶負損害賠償責任，另戊○○為昭治公司之負責人，依公司法第23條第2項之規定，應與昭治公司負連帶賠償之責，爰依上述三種法律關係，請求擇一為乙○○○有利之判決，並於原審聲明：㈠丙○、戊○○及昭治公司應連帶給付乙○○○2,100 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人捷堡公司（即昭治公司）、戊○○、丙○則以，乙○○○（前身亞庭服飾精品店）自91年6 月4 日起，已開始向昭治公司訂貨交易，92年7 月系爭總代理契約簽訂前，兩造交易金額已高達2,500 餘萬元（含本件系爭18,535,174元【即楊炫村實際匯予昭治公司之金額，乙○○○主張1,900萬元減去上開金額所得之差額，為昭治公司同意支付之利息】），又昭治公司並未向楊炫村借錢，本件楊炫村匯予昭治公司之款項，均為貨款，乃己○○欲取信楊炫村出錢投資之手段，用以證明己○○有心做生意，非有借款之事實。兩造間就上開去脂膏之買賣，乙○○○於91年12月即開始支付定金（即楊炫村匯第1 筆500 萬元之時間），92年3 月開始出貨，系爭總代理契約則於92年7 月9 日，應己○○之要求簽訂，乙○○○不可能於開始買賣半年多以後即訂約時，才要求系爭乳膏為原裝進口，又依系爭總代理契約第6 條約定，昭治公司需提供系爭乳膏80公斤，供乙○○○宣傳試用，試用品既以公斤計算，足見係進口後分裝，非原裝進口，且乙○○○曾要求最後一批貨不貼昭治公司標示，希望自己貼標示，顯見乙○○○知悉系爭去脂膏非原裝進口，系爭總代理契約雖有「原裝自巴西進口」之記載，為乙○○○預設之簽約陷阱，而乙○○○於93年4 月及93年12月，在其門市販售系爭去脂膏，93年8 月甚至在網路上公開販售，非無法販售。昭治公司係因乙○○○未付清貨款，有違約情形，始另成立展售部銷售，昭治公司並無詐騙。系爭總代理契約所約定之系爭去脂膏均已交付，主契約已給付完畢，原裝進口證明文件至多僅屬附隨義務，縱無法為完全交付，亦不得解除契約，況乙○○○未付訖全部價金，無權解除契約，楊炫村所匯定金為18,535,174元，非1,900 萬元，乙○○○於系爭總代理契約簽訂後，復於92年10月21日，向昭治公司購買巴西蘑菇（下稱蘑菇），價金456,000 元尚未支付，乙○○○請求如有理由，該價金亦可用以抵銷。並聲明：
㈠乙○○○之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、乙○○○就其上開主張乙○○○與昭治公司簽訂系爭總代理契約，並向昭治公司購買3,000 箱去脂膏，丙○擔任昭治公司之連帶保證人，乙○○○以訴外人楊炫村所匯予昭治公司之款項作為價金給付，而去脂膏非自巴西裝瓶後原裝進口，昭治公司成立門市，另行銷售去脂膏，乙○○○以上開存證信函通知昭治公司提出去脂膏之裝瓶後原裝進口證明文件，及通知解除系爭總代理契約之事實，已提出合約書1 份、匯款申請書、借據各3 份、昭治公司門市相片6 張、購買去脂膏之統一發票2 份、存證信函2 份為證（詳一審卷第7 頁起），並為被上訴人昭治公司、戊○○、丙○所不爭執，堪信為真實，而被上訴人昭治公司等三人仍執上開情詞置辯，則本件主要爭執點為：㈠昭治公司及丙○是否應負債務不履行損害賠償責任？㈡乙○○○得否依公司法第23條第2 項請求戊○○與昭治公司連帶賠償損害？㈢戊○○、丙○是否應負侵權行為損害賠償責任？本院判斷分述如下：
㈠昭治公司及丙○是否應負債務不履行損害賠償責任？
⒈查系爭總代理合約首段即約定「自民國92年7 月9 日起甲
方（即被上訴人昭治公司）原裝自巴西進口Judy第五代兩段式窈窕乳膏授權乙方（即上訴人乙○○○）為台灣地區總代理，…」。合約書第2 條載明「乙方代理銷售甲方Judy第五代兩段式窈窕乳膏為主要商品。」第7 條第2 項並明確規定「甲方應提供乙方有關商品一切資訊，如商品成分、用途、使用方法等資料，乙方亦可隨時請求甲方提出其他必要證明文件，所需費用由甲方負擔。」由此可知被上訴人昭治公司有提供有關商品一切資訊，如商品成分、用途、使用方法等資料，及應乙○○○之請求，提出其他必要證明文件等附隨義務，合約既為台灣地區總代理合約，則乙○○○為達順利經銷昭治公司原裝自巴西進口「Judy第五代兩段式窈窕乳膏」目的，自有取得該產品係自巴西原裝進口及商品成分、用途、使用方法等資料，以符合商品標示法第9 條規定，是以昭治公司之有上開附隨義務，係為達乙○○○總代理銷售昭治公司原裝自巴西進口「Judy第五代兩段式窈窕乳膏」產品之附從目的，而有擔保此合約效果完全實現之刻意約定，準此，「Judy第五代兩段式窈窕乳膏係自巴西原裝進口」之有關證明文件，屬於兩造合約書第7 條第2 項所載「其他必要證明文件」，乃合理商品銷售之當然解釋。
又按「附隨義務雖非債之關係所固有及必備之基本義務，惟其如係為達一定附從目的而擔保債之效果完全實現所為之約定，倘債務人不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債權人非不得依民法關於債務不履行之規定解除契約。」此有最高法院91年台上字第2380號判決可參。
⒉復查，依證人己○○之證言，可知：92年7 月9 日乙○○
○與昭治公司簽訂系爭總代理合約書後，因總代理商品數量龐大，且商品保存期限短，需要儘速找多方面通路銷售，以免商品過期而不能使用，己○○乃約於92年7 月至10月間某日至立法院王金平院長處請其介紹到東森購物台銷售，惟因東森購物台要求提供巴西製造廠商之基本資料⑴原裝進口之證明文件（例如海關證明書）⑵產品的成份、數量、巴西廠商之公司行號、地址等資料，己○○有請昭治公司提出資料，但昭治公司一直未提出，故乙○○○失去可以大量販賣上開商品之通路，因無法取得進口證明文件而不敢再賣該批貨，又己○○曾於93年1 月間與訴外人楊炫村一同至巴西依昭治公司提供之地址尋找生產之廠商森多研究室，惟無法尋獲亦無法尋得該地址（見本院卷㈡第120 至125 頁），並提出護照及購買至巴西之機票證明文件為證（見本院卷㈡第133 頁），且證人楊炫村亦證稱有和己○○去找王金平拜託他介紹到東森購物台銷售商品，但因沒有進口證明文件，東森購物台沒有讓乙○○○在該購物台賣上開商品，嗣後伊有與己○○至巴西尋找生產商，但沒有找到等語（見本院卷㈡第88、89頁）與上開己○○之證言相符，是上述己○○之證言應屬可信。
⒊被上訴人昭治公司、丙○、戊○○三人雖辯稱，與乙○○
○有約定上開商品係在台灣製造云云，並提出借據一份為證（見本院卷㈠第66頁），惟查，被上訴人昭治公司等三人於原審尚堅決主張，上開商品係在巴西製造，在台灣瓶裝成小盒云云，迄本審始承認該商品係在台灣製造，則依常理其等自不可能於簽訂總代理合約時與乙○○○約定上開商品係在台灣製造，且依常理，若被上訴人昭治公司等有告知己○○上開商品係在台灣製造，己○○亦不致與楊炫村遠赴巴西尋找巴西之製造商，故被上訴人提出之借據縱使真正（乙○○○否認其真正），其上所記載之「其商品在台灣生產填裝時」，其真意應係指在台灣瓶裝成小盒之意而非指在台灣製造在台灣裝成小盒之意，此由該借據第二行尚記載「昭治股份有限公司代理的去脂膏、豐胸霜」亦可明瞭，蓋若在台灣製造，即無所謂代理之問題，故被上訴人此部分所辯，並不足採。
⒋綜上，上開商品係在台灣製造、在台灣分裝，而非在巴西
製造在巴西分裝，亦非在巴西製造在台灣分裝，被上訴人自無法提出巴西原裝進口之證明文件，致乙○○○無法於上開商品上標示生產、製造商名稱、電話、地址及商品原產地，依法自不得販賣（商品標示法第9 條、第12條），故提出原裝進口文件自屬為達銷售商品之重要之附隨義務，基此，乙○○○要求昭治公司提出原裝進口證明文件，昭治公司未能提出，乙○○○乃於92年12月24日再以存證信函要求昭治公司於三日內提出巴西原裝進口之證明文件，否則解除總代理合約（見一審卷第23、24頁），昭治公司仍未提出，乙○○○乃於92年12月31日以存證信函解除合約（見一審卷第24至26頁），自屬正當。
⒌復按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260
條定有明文。查乙○○○因昭治公司無法提出巴西原裝進口證明文件，且上開商品因違反商品標示法之規定，依法不得販賣，已如前述，乙○○○自受有損害，查乙○○○因系爭總代理之簽訂實付之買賣價金為1853萬0000（0000000+0000000+0000000=00000000），此為兩造不爭之事實，又上開商品因違反商品標示法無法販賣，應認無交易價值，且因放於旗山倉庫遭八八水災沖走，此經證人己○○證述明確，此為不可抗力之事由不可歸責於雙方，故乙○○○得請求昭治公司債務不履行之損害為1853萬5174元，乙○○○雖主張另有300萬元之存貨，亦應計入賠償金額云云，惟查，證人己○○證稱昭治公司所提出之向乙○○○購物之發票，所購者為前所進之貨而非簽訂系爭總代理合約所購之貨等語，且乙○○○並不能舉證證明尚有簽訂系爭總代理合約前尚有300萬元之存貨，故乙○○○此部分300萬元損害之請求，不予准許。
又，丙○為系爭總代理合約昭治公司之連帶保證人，從而乙○○○依債務不履行之法律關係請求昭治公司、丙○連帶賠償其損害，自屬正當。
㈡乙○○○得否依公司法第23條第2項規定請求戊○○與昭治
公司連帶賠償損害？查戊○○為公司負責人，而昭治公司所銷售之上開商品，在台灣製造，卻佯稱係巴西原裝進口，而未依商品標示法之規定予以標示，致乙○○○受有上述損害，故乙○○○依公司法第23條第2 項規定，請求戊○○應與昭治公司負連帶賠償之責，自屬正當。
㈢昭治公司之抵銷抗辯是否可採？
查昭治公司於原審提起反訴，請求乙○○○給付價金2523萬6026元，業經本院認無理由，而不予准許（詳如後述），故昭治公司以此價金債權主張抵銷，自非可採。
㈣綜上所述，乙○○○依債務不履行及公司法第23條第2項規
定請求昭治公司、戊○○、丙○三人連帶給付1853萬5174元，及自起訴狀繕本送達之翌日（94年6月29日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，自屬正當，應予准許，原審就此部分為乙○○○敗訴之判決，自有未當，乙○○○就此部分上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示，並分別准供擔保宣告假執行及免為假執行，至乙○○○超過部分之請求不應准許，原審就此部分連同其假執行之聲請予以駁回，並無不當，此部分乙○○○之上訴為無理由，應予駁回。
叁、原審反訴部分：
一、昭治公司於原審提起反訴主張：乙○○○於91年12月2 日，向昭治公司購買去脂膏3,000 箱、豐胸膏258 箱，約定去脂膏每箱13,200元，豐胸膏每箱14,400元，合計43,315,200元（13,200×3,000 ＋14,400×258 ＝43,315,200），扣除楊炫村所匯定金18,535,174元，尚積欠24,780,026元（43,315,200－18,535,174＝24,780,026），又乙○○○於92年10月
21 日 ，另向昭治公司購買150 粒裝蘑菇440 瓶，每瓶900元，60粒裝蘑菇100 瓶，每瓶600 元，合計貨款456,000 元（900 ×440 ＋600 ×100 ＝456,000 ），乙○○○尚積欠貨款25,236,026元（24,780,026＋456,000 元＝25,236,026元），依買賣之法律關係，請求乙○○○給付上開積欠之買賣價金。並聲明：㈠乙○○○應給付昭治公司25,236,026元，及自本件反訴狀繕本送達乙○○○之翌日起，至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡請准供擔保，宣告假執行。
二、乙○○○抗辯：去脂膏每瓶460 元，豐胸膏每瓶800 元，上開去脂膏、豐胸膏之價金，業以楊炫村所匯借款金額1,900萬元支付完畢（460 ×3000×12＋800 ×258 ×12＝19,036,800，約為1,900 萬元），而蘑菇僅係試用，非買賣，故送貨單未記載單價，且自92年4 月26日起陸續請昭治公司載去脂膏480 瓶、豐胸膏240 瓶回去幫忙販售，則即使應付上開蘑菇貨款，亦可以上開由昭治公司載回販售之款項加以抵銷。並聲明：反訴駁回。
三、昭治公司主張乙○○○向其購買去脂膏3,000 箱、豐胸膏25
8 箱、150 粒裝蘑菇440 瓶，60粒裝蘑菇100 瓶之事實，已提出出貨單為證（見一審卷第52頁起），乙○○○就上開購買去脂膏、豐胸膏之事實並不爭執，該部分事實自堪信為真實，惟乙○○○否認有購買上開蘑菇之情，且執上開前詞置辯，則本件爭執即在於㈠昭治公司請求乙○○○給付去脂膏、豐胸膏之價金有無理由？㈡昭治公司請求乙○○○給付磨菇之價金有無理由？本院判斷分述如下：
㈠昭治公司請求乙○○○付去脂膏、豐胸膏之價金有無理由？
如前所述，系爭總代理合約已經乙○○○合法解除，兩造間之買賣關係已不存在，故昭治公司依買賣關係請求給付去脂膏、豐胸膏之價金，自無理由。
㈡昭治公司請求乙○○○給付蘑菇之價金有無理由？
昭治公司主張乙○○○向其購買150 粒裝蘑菇440 瓶，60粒裝蘑菇100 瓶之事實，固提出送貨單1 份為證，惟為乙○○○所否認，辯稱，該蘑菇僅係試用，非買賣，且無單價，不知價金為何，且昭治公司有載回去脂膏480 瓶、豐胸膏240瓶，尚未結算，主張可資抵銷等語。經查，⑴依昭治公司提出之送貨單所示，本件蘑菇之運送，僅記載貨物種類及數量，並未記載價格，與系爭總代理契約前，昭治公司運交買賣貨物予乙○○○時，送貨單上均明白記載貨物價格之情形不同，且買賣契約之成立，本須買賣雙方對價金、標的數量均已合意，送貨單上既無價格之記載，則本件之蘑菇，是否因買賣而運交乙○○○，已難認為無疑；又⑵依證人即昭治公司公司會計郭紋君所證，即使略稱乙○○○告尚積欠昭治公司約1 千萬元，亦僅稱所欠為去脂膏、豐胸膏之價金，未提及乙○○○尚有購買蘑菇，或積欠蘑菇價金之情（見一審卷第272 頁），且⑶乙○○○既一次購入1,900 萬元大批貨物，並訂立總代理契約，依常情，兩造當時關係應屬良好，則依乙○○○所辯，本件交付之蘑菇用以試用、試賣，尚符常情；況⑷如上所述，昭治公司在向乙○○○回覆之存證信函中，並未提及購買蘑菇或積欠蘑菇價金之情，在原審提起反訴前，亦未曾催討過蘑菇價金；綜上各情判斷，應認本件蘑菇確如乙○○○所辯，僅屬試用性質，兩造就該蘑菇並未就價金及數量達成合意，則非能僅以昭治公司有交付蘑菇，即認兩造已成立買賣契約，從而昭治公司訴請給付該部分買賣價金及遲延利息，自無理由。
㈢綜上，原審連同其假執行之聲請予以駁回，並無不當，昭治公司此部分上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
肆、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予論述，併此敍明。
伍、據上論結，本件乙○○○之上訴為一部有理由，一部無理由，捷堡股份有限公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項、第2 項、第
463 條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 謝靜雯法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 99 年 1 月 6 日
書 記 官 邱麗莉附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。