臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度重上字第80號上 訴 人 丙○○○訴訟代理人 郭國益律師被上訴人 三夏企業股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 樓嘉君律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國96年10月31日臺灣高雄地方法院95年度重訴字第152 號第一審判決提起上訴，本院於97年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張，緣被上訴人前曾就債務人甲○○所有坐落高雄縣○○鄉○○○段第826-2 地號及940-5 地號土地二筆聲請假扣押，經高雄地方法院以88年執全字第4925號受理，實施假扣押執行在案，嗣被上訴人隨即基於與甲○○簽訂之買賣契約等法律關係，對甲○○提起上開二筆土地之所有權移轉登記等訴訟，經本院以89年重上字第121 號判決甲○○應將上開二筆土地所有權移轉登記予本件被上訴人指定之丁○○，並確定在案。又甲○○於出賣上開二筆土地後，移轉所有權登記前，於88年間將上開二筆土地設定最高限額抵押權新台幣（下同）780 萬元予彰化商業銀行股份有限公司（以下簡稱彰化銀行），向彰化銀行借款650 萬元，致對被上訴人負有債務不履行責任，經被上訴人訴請甲○○損害賠償，由高雄地方法院以94年重訴字第327 號判決應賠償
650 萬元之本息確定在案。又上訴人為甲○○之姐，前曾以執有甲○○於97年3 月30日簽發，面額266 萬4,045 元之本票，未獲付款為由，聲請本票裁定准予強制執行，由高雄地方法院以81年票字第5332號裁定甲○○應給付上訴人266 萬4,045 元，及自77年3 月30日起，至清償日止，按年利6 釐計算之利息（下簡稱系爭本票債權）准予強制執行，進而聲請強制執行，由高雄地方法院以81年執字第7373號受理，執行無效果，於85年6 月30日核發債權憑證，惟上訴人與甲○○間並無任何債權債務關係，上開系爭本票債權係上訴人與甲○○通謀虛偽之債權而不存在，上訴人在其夫曾國興對甲○○以高雄地方法院92年執字第39220 號執行甲○○所有上開二筆土地之執行事件，竟持此虛偽不存在之系爭本票債權之執行名義主張其尚有176 萬4,045 元本息未獲清償，於94年間聲請參與分配。縱認上開系爭本票債權非虛，其請求權亦已罹於時效消滅，甲○○得拒絕給付，然甲○○卻怠於行使權利，被上訴人爰基於強制執行法第14條及民法第242 條之規定，代位甲○○行使時效抗辯權及提起債務人異議之訴，訴請判決高雄地方法院92年執字第39220 號強制執行事件關於上訴人部分之執行程序應予撤銷。原審法院為被上訴人勝訴判決，被上訴人於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：上訴人與甲○○間確有系爭本票債權之存在，此經甲○○在本件上訴人以高雄地方法院82年訴字第1337號訴請甲○○之夫鄭玉吉給付借款事件，到庭承認其併存承擔鄭玉吉所積欠本件上訴人之借款債務，而簽發上開本票予本件上訴人，既已承認而拋棄時效利益，自不得再行使時效抗辯權，拒絕給付，且甲○○於92年間當面向本件上訴人及乙○○姐妹表示會負起清償系爭本票債權之責任，既已承認而拋棄時效利益，自不得再行使時效抗辯權，拒絕給付，自不容被上訴人代位行使時效抗辯權，被上訴人代位提起本件債務人異議之訴，自無理由云云，資為抗辯。於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、經查：㈠本件被上訴人於民國88年11月間，就其債務人甲○○所有上
開二筆土地向高雄地方法院聲請假扣押，經該院以88年度全字第5923號裁定准許後，被上訴人提供300 萬元為擔保，由該院以88年度執全字第4925號實施假扣押查封上開二筆土地。嗣本件被上訴人基於與甲○○簽訂之買賣契約等法律關係，對甲○○提起上開二筆土地之所有權移轉登記等訴訟，經本院89年度重上字第121 號、最高法院92年度台上字第1595號判決甲○○應將上開二筆土地所有權全部移轉登記予上訴人指定之訴外人丁○○確定在案。
㈡而甲○○簽訂上開買賣契約，出賣上開二筆土地後，移轉所
有權登記前，於88年6 月14日將上開二筆土地設定最高限額抵押權780 萬元予彰化銀行，向彰化銀行借款650 萬元，致對被上訴人負有債務不履行責任，經被上訴人訴請甲○○損害賠償，由高雄地方法院以94年重訴字第327 號判決應賠償650萬元本息確定在案。
㈢上訴人於81年8 月19日持甲○○簽發之上開本票向高雄地方
法院聲請裁定准予強制執行，經該院於81年8 月20日以81年度票字第5332號裁定甲○○應給付上訴人266 萬4,045 元，及自77年3 月30日起，至清償日止，按年利6 釐計算之利息准許強制執行後，上訴人聲請強制執行上開二筆土地，由該院以81年度執字第7373號受理，執行中甲○○之夫鄭玉吉提起第三人異議之訴，主張上開二筆土地為其所有，非甲○○所有，經高雄地方法院82年訴字第519 號、本院84年上更㈡字第64號、最高法院85年度台上字第702 號判決鄭玉吉勝訴確定，撤銷強制執行程序後，該院執行處以甲○○無財產可供執行，而於85年6 月30日發給債權憑證結案。惟鄭玉吉另案訴請甲○○就上開二筆土地為所有權名義變更登記，經高雄地方法院以81年度訴字第47號、本院以82年度家上字第9號判決鄭玉吉敗訴確定在案。
㈣84年間上訴人之夫曾國興先後持高雄地方法院82年度票字第
7503號本票裁定（債權額100 萬元）、84年度促字第6664號確定支付命令（債權額200 萬元），聲請對甲○○強制執行，經高雄地方法院先後以84年度執字第1306號、7956號受理，並併入上開81年度執字第7373號案併案執行，嗣均以甲○○無財產可供執行而發給債權憑證結案。
㈤92年間，曾國興以上開高雄地方法院84年度執字第1306號、
7956號債權憑證，聲請強制執行甲○○之上開二筆土地，由高雄地方法院以92年度執字第39220 號受理，並調取上開88年度執全字第4925號執行鑑價拍賣中。另上訴人亦執上開81年度執字第7373號債權憑證，就其中1,764,045 元本息於94年間聲請就上開92年度執字第39220 號參加分配。另訴外人彰化銀行以高雄地方法院93年度拍字第582 號拍賣抵押物裁定為執行名義，於93年3 月間聲請拍賣甲○○所有上開二筆土地，高雄地方法院以93年度執字第16594 號受理後，將之併入上開92年度執字第39220 號併案執行中，迄未終結。以上事實，有兩造提出之高雄地方法院88年全字第5923號民事裁定、高雄地方法院89年重訴字第151 號民事判決、本院89年重上字第121 號民事判決、最高法院92年台上字第1595號民事裁定、高雄地方法院85年6 月30日81執字第7373號債權憑證（原審卷5~31頁）、高雄地方法院94年重訴字第327 號民事判決及確定證明書（原審卷96~100頁）、本院84年上更㈡字第64號第三人異議之訴全案明細（原審卷111 頁）、土地登記謄本（原審卷132~133 頁）、本票（本審卷166 頁），本院82年家上字第9 號民事判決（本審卷174 頁）在卷為證，並經原審法院調取該院92年執字第39220 號、88年執全字第4925號、93年執字第16594 號卷宗查核，並影印卷證置卷外可稽，復經本院調取高雄地方法院82年訴字第1337號、93年訴字第2601號、81年票字第5332號、81年執字第7373號、81年家訴字第47號、82年訴字第519 號等案全卷查核屬實，且為兩造所不爭執，自屬真實。
四、被上訴人主張，系爭本票債權係上訴人與甲○○通謀虛偽之債權而不存在，且請求權已罹於時效消滅，甲○○卻怠於行使權利，茲基於強制執行法第14條及民法第242 條之規定，代位甲○○行使時效抗辯權及提起債務人異議之訴，爰提起本件之訴云云，則為上訴人否認，並抗辯以前詞，是本件爭點為：㈠系爭本票債權是否為上訴人與甲○○通謀虛偽意思表示之不存在債權。㈡上訴人對甲○○之系爭本票債權請求權是否已罹於時效消滅。㈢被上訴人基於民法第242 條及強制執行法第14條規定，代位甲○○提起本件債務人異議之訴，是否有理由。
五、系爭本票債權是否為上訴人與甲○○通謀虛偽意思表示之不存在債權。
按，除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，最高法院30年上字第8 號著有判例。經查，本件被上訴人於93年間以本件上訴人及甲○○為被告，主張本件上訴人與甲○○並無債權債務關係，兩人勾串，由甲○○簽發上開本票，交由本件上訴人執以聲請本票裁定准予強制執行，再持以聲請上開高雄地方法院92年執字第39220 號執行事件中參與分配，影響本件被上訴人債權之受償，訴請確認本件上訴人與甲○○間就系爭本票債權不存在，經高雄地方法院93年訴字第2001號受理，嗣經本院95年上更㈠字第30號民事判決認定本件上訴人與甲○○間確有系爭本票債權存在，而判決駁回本件被上訴人之訴，並經最高法院97年台上字第748 號裁定駁回本件被上訴人之上訴，確定在案，有本院及最高法院上開民事裁判在卷（本審卷7 、92頁）可稽，並經本院調取高雄地方法院93年訴字第2001號案全卷查核屬實，本件被上訴人再執同一原因事實之法律關係，主張本件上訴人與甲○○間系爭本票債權不存在，甲○○怠於依強制執行法第14條第2 項規定提起債務人異議之訴，而代位甲○○提起本件之訴，揆諸上開說明，法院自不得反於該確定判決之裁判，本件被上訴人主張本件上訴人與甲○○間系爭本票債權不存在，伊代位甲○○依強制執行法第14條第2 項規定提起本件債務人異議之訴，自非有理。
六、上訴人對甲○○之系爭本票債權請求權是否已罹於時效消滅。
㈠按，請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短
者，依其規定；票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算，3 年間不行使，因時效而消滅。民法第125 條、票據法第22條第1項分別定有明文。經查，甲○○係於77年3 月30日簽發上開系爭本票予本件上訴人，有上開系爭本票在卷可稽，已如前述，揆諸上開法條說明，系爭本票債權請求權，至80 年3月31日止，因不行使而罹於時效而消滅。而本件上訴人係於81年8 月19日持上開系爭本票向高雄地方法院聲請裁定准予強制執行，經該院於81年8 月20日以81年票字第5332號裁定准許在案，亦如前述，則本件上訴人行使系爭本票債權之請求，已逾3 年之時效，其請求權顯已罹於時效而消滅。
㈡上訴人雖抗辯稱甲○○在本件上訴人以高雄地方法院82年訴
字第1337號訴請甲○○之夫鄭玉吉給付借款事件中，到庭陳述其併存承擔鄭玉吉所積欠本件上訴人之借款債務，而簽發系爭本票予本件上訴人，顯係因承認而拋棄時效利益，不得再行使時效抗辯權，拒絕給付云云。經查，在該案件審理中，被告鄭玉吉抗辯其積欠本件上訴人之借款，已由甲○○於77年間簽發系爭本票予本件上訴人，而全數承擔，本件上訴人不應再向其請求給付借款等情，而為本件上訴人所否認，並主張甲○○係為增加對本件上訴人債權之擔保，而簽發系爭本票予本件上訴人，屬併存之債務承擔，而請求傳訊證人甲○○，經該案於82年11月11日審理時，訊問證人甲○○證稱：「（對於被告向原告借款之事，你可知否？）10萬元與14萬元是我拿支票去向原告拿的，另外90萬元是原告拿到被告家的，是被告本人親自來拿的，被告之母有在現場，90萬元當場被告就拿走了，10萬元與14萬元均是現金交給被告，
3 張支票的發票日是被告叫原告自己填寫的」等語，業據本院調取上開卷宗查核屬實，並影印該案卷證置卷外可稽，所為證述，顯難據為認定債務人甲○○業已承認系爭本票債務而為時效利益之拋棄。又遍查該案卷證，甲○○在該案並無該案件判決理由欄第五項所載：「證人甲○○又證稱其所以簽發該紙本票予原告，係為增加對原告債權之擔保，亦即加入債務關係，而與被告併負同一之債務等語」之證言。且按，債務人對於時效完成後所為之承認，除債務人知時效之事實而為承認者，其承認可認為拋棄時效利益之默示意思表示外，本無中斷時效之可言；民法第129 條第1 項第2 款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144 條第2 項後段所謂之承認，須以契約為之，性質迥不相同，又債務人對時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付；最高法院50年台上字第2868號判例係指拋棄時效利益之人，不得對於已拋棄之時效利益再行主張，但不禁止債務人主張自拋棄時效利益後重行起算之新時效利益，最高法院49年台上字第2620號、50年台上字第2868號、64年台再字第164 號分別著有判例可資參照。可見時效完成後之承認，具拋棄時效利益之效果，須債務人於時效完成後以契約承認之，亦不礙債務人主張自拋棄時效利益後重行起算之新時效利益，是縱甲○○在上開案件有為上開證言，亦難指為時效完成後之承認，具拋棄時效利益之效果。上訴人因以聲請訊問該案承辦法官，藉以待證該案承辦書記官漏載上開證言筆錄，自無必要。
㈢上訴人又提出債務人甲○○於92年8 月21日出具之同意書（
本審卷146 頁），抗辯稱甲○○業已承認上訴人之系爭債權，並同意給付，應認已拋棄時效利益云云。然查該同意書係載明：「本人甲○○名下高雄縣○○鄉○○○○○段山坡地所有權於債務未清償前，同意債權人曾國興先生執行拍賣」等語，未言及上訴人之債權，自難憑以認定甲○○對上訴人之系爭債務業已因承認而拋棄時效利益，上訴人此項抗辯，亦無可取。
㈣上訴人另具狀抗辯稱債務人甲○○於92年間曾當著上訴人及
胞妹乙○○之面，聲稱感謝上訴人夫妻貸款幫伊夫妻渡過難關，伊會終生承擔，負責清償到底等語，顯見債務人甲○○早已承認而拋棄時效利益云云，乙○○經本院傳訊到庭及上訴人之夫曾國興在庭亦附和此說（本審卷118～120頁），然為甲○○所否認（本審卷119 頁），且上訴人經本院隔離訊問結果竟陳稱：當天甲○○說所欠的錢要以100 萬元還，並要求一起找代書寫切結書，我認為欠那麼多，只還100 萬元，且要寫切結書，將不能討取其他的錢，談得不愉快，此後就沒再找甲○○討錢等語（本審卷122 頁），與乙○○、曾國興之證詞，迥不相同，顯見乙○○、曾國興附和上訴人狀辯之陳詞，非可採為上訴人有利之認定。
七、被上訴人基於民法第242 條及強制執行法第14條之規定，代位甲○○提起本件債務人異議之訴，是否有理由？按，時效完成後，債務人得拒絕給付；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利；執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，民法第144 條第1 項、第242 條、強制執行法第14條第2 項分別定有明文。經查，本件系爭本票債權請求權已罹於時效而消滅，已如前述，債務人甲○○又怠於行使時效抗辯權，亦據其到庭供陳在卷（本審卷116 頁），本件被上訴人為甲○○之債權人，依上開規定，代位甲○○行使時效抗辯權並提起債務人異議之訴，訴請判令高雄地方法院92年執字第39220 號強制執行事件關於上訴人部分之執行程序應予撤銷，於法自屬有據，應予准許。
八、基上，被上訴人之請求為有理由，原審法院為被上訴人勝訴判決，並無不合，上訴人上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判斷結果不生影響，自不逐一論列，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 10 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 12 月 11 日
書 記 官 鄔維玲附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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