臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度重上字第81號上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 賴玉山律師
邱佩芳律師被上訴人 邱逢興即祭祀公業邱二世嘗(邱夢龍嘗)管理人
號2樓訴訟代理人 曾劍虹律師上列當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於民國96年10月31日台灣高雄地方法院96年度重訴字第182 號第一審判決提起上訴，本院於97年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人邱國源於民國83年3月15日，以邱二世嘗（即邱夢龍嘗）祭祀公業（下稱系爭祭祀公業）管理人之身分，與上訴人曾就台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）83年度重訴字第55號損害賠償事件成立和解，同意給付上訴人新台幣（下同）1,461萬2,000元（下稱系爭和解筆錄），嗣上訴人並執系爭和解筆錄聲請對被上訴人財產強制執行，現由高雄地院以95年度執字第89286 號執行中。惟訴外人邱國源經本院84年度上更㈢字第16號、最高法院85年度台上字第1100號判決確認其與系爭祭祀公業間之委任關係不存在確定，故訴外人邱國源非系爭祭祀公業之管理人，其所為之訴訟上和解，對被上訴人不生效力，上訴人聲請執行於法不合，爰依法提起確認債權不存在之訴，求為確認系爭和解筆錄上訴人對被上訴人1,461 萬2,000 元之損害賠償債權不存在之判決。原審為被上訴人勝訴之判決。被上訴人於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：系爭和解筆錄既經確定，即與確定判決有同一效力，被上訴人提起本件確認之訴，請求確認兩造間已確定之債權債務不存在，應認為無保護之必要。且訴外人邱國源自73年6 月20日起即經系爭祭祀公業派下員推選為管理人，並經高雄縣美濃鎮公所於73年9 月3 日以73 美 濃鎮民字第9904號函准予備查在案，而訴外人邱國源自85 年5月17日最高法院85年度台上字第1100號判決駁回上訴確定後，始喪失系爭祭祀公業管理人之資格，故其與上訴人於83年3 月15日就高雄地院83年度訴字第55號損害賠償案件成立和解時，仍具系爭祭祀公業管理人之資格，所為之和解筆錄效力及於被上訴人。又上訴人於82年8 月30日向被上訴人購買祭產坐落高雄縣○○鎮○○段2103、2104、2184地號土地，土地價款
735 萬6,000 元於同日如數繳清，依買賣契約書第3 條之規定，被上訴人應於1 月內辦妥產權移轉登記，否則應賠償土地總價款之2 倍作為損害賠償，買賣當時被上訴人已登記派下員為107 人，而本件系爭祭產處分，既經派下員及各房代表共計88人同意、切結授權，已占全體派下員3 分之2 以上，符合公同共有物處分之規定，應屬合法有效，已簽署同意並切結之88位派下員，亦應負授權人之責任，本件亦應有表現代理之適用，系爭買賣應屬合法有效，上訴人對於被上訴人1,461 萬2,000 元之損害賠償債權自屬存在等語，資為抗辯，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：㈠訴外人邱國源於83年3 月15日，以系爭祭祀公業管理人之身
分，與上訴人曾就高雄地院83年度重訴字第55號損害賠償事件成立和解，同意給付上訴人1,461萬2,000元。㈡本院於84年7 月24日以84年度上更㈢字第16號判決確認訴外
人邱國源與系爭祭祀公業委任關係不存在，並經最高法院以85年度台上字第1100號駁回上訴確定。
㈢上訴人執系爭和解筆錄對被上訴人聲請強制執行，現由高雄地院95年度執字第89286號執行中。
㈣上訴人於82年8 月30日向邱國源代表祭祀公業邱二世嘗購買
祭產坐落高雄縣○○鎮○○段2103、2104、2184地號土地之買賣契約對於被上訴人不生效力，上訴人依高雄地院83年度重訴字第156 號確定判決為之移轉登記無效，業經被上訴人訴請塗銷上開土地所有權移轉登記而獲勝訴判決確定。
四、兩造爭執事項：㈠被上訴人提起本件確認之訴，是否有即受確認判決之法律上利益及保護之必要？㈡訴外人邱國源是否有權與上訴人就高雄地院83年度重訴字第55號損害賠償事件成立和解？系爭和解筆錄效力是否及於被上訴人？茲分述如下：
㈠被上訴人提起本件確認之訴，是否有即受確認判決之法律上
利益及保護之必要？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文；又法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴。如具備前開要件，縱其所求確認者，為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年台上字第1922號判例、42年台上字第1031號判例參照）。
⒉查本件被上訴人主張上訴人以系爭和解筆錄聲請強制執行被
上訴人財產等情，有系爭和解筆錄在卷可按，並經原審調取高雄地院95年度執字第89286 號卷核閱屬實，堪予認定。是被上訴人主張其與上訴人間並無損害賠償債權債務關係存在，對被上訴人而言，即處於不安之狀態，且此不安之狀態，得經由本件確認判決予以除去，故被上訴人提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益。次按法院誤為適格之當事人，對之就訴訟標的為實體之裁判，該裁判縱經確定，對於應參與訴訟之共同訴訟人全體均無任何效力可言（最高法院81年度台上字第1192號判決參照）。系爭和解筆錄係以邱國源即祭祀公業邱二世嘗管理人為被告，惟邱國源與祭祀公業邱二世嘗全體派下員並無委任關係存在，有本院84年度上更㈢字第16號判決、最高法院以85年度台上字第1100號確定判決可稽。上開確定判決係確認邱國源於73年2 月25日以不實之派下員名冊，向高雄縣美濃鎮公所申請登記為祭祀公業邱二世嘗之管理人，其與該祭祀公業間之委任關係不存在，揆其真意，係確認兩造之委任關係自始即不存在，故系爭和解筆錄對祭祀公業邱二世嘗全體派下員不生效力。本件被上訴人並非就祭祀公業邱二世嘗給付確定和解筆錄再提起消極確認訴訟，而係對上訴人無憑據之和解債權，提起消極確認之訴，自有受權利保護之必要，上訴人抗辯系爭和解筆錄既經確定，即與確定判決有同一效力，被上訴人提起本件確認之訴，請求確認兩造間已確定之債權債務不存在，應認為無保護之必要云云，尚無可採。
㈡訴外人邱國源是否有權與上訴人就高雄地院83年度重訴字第
55號損害賠償事件成立和解？系爭和解筆錄效力是否及於被上訴人？⒈按祭祀公業在我國現行法律架構下，並不認具有法人之資格
，實務上則認有關祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或應訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴；其以管理人名義起訴或被訴者，當事人欄應表明其為祭祀公業管理人，以表示其非以自己名義起訴或被訴（最高法院39年上字第364 號判例及74年台上字第1359號判例參照），則有關祭祀公業之管理人，如以祭祀公業名義為法律行為，而其本身並非該祭祀公業真正管理人時，該法律行為在未經祭祀公業全體派下員承認前，對該祭公業應不發生其效力。
⒉另按，無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，民法第170條第1項定有明文。
經查訴外人邱國源於73年間未經全體派下員過半數之同意選任，明知祭祀公業派下員眾多（截至82年10月4 日登記有案派下員總數為188人，在82年8月30日時亦已登記派下員107人），竟偽造不實之派下員名冊，僅列32名派下員，由該32人非法選任其為管理人，向高雄縣美濃鎮公所申請登記祭祀公業並自任為管理人，業經本院以84年度上更㈢字第16號判決及最高法院以85年台上字第1100號判決確認訴外人邱國源與被上訴人間委任關係不存在確定等事實，業經被上訴人提出本院84年度上更㈢字第16號及最高法院85年台上字第1100號民事判決書各1 份為證，並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。再者，訴外人邱國源代表系爭祭祀公業在高雄縣美濃鎮公所所為之公告及登記，僅具有行政管理之作用，於確定私權之效力時，並不足以作為認定實體權利有無之依據。另確認之訴具有宣示效力，與形成判決原則上自判決確定後始向後發生效力者不同，本院84年度上更㈢字第16號及最高法院85年台上字第1100號判決係確認因訴外人邱國源於73 年2月25日以不實之派下員名冊，向高縣美濃鎮公所申請登記為系爭祭祀公業之管理人，是訴外人邱國源與系爭祭祀公業之委任關係自始即不存在，是上訴人辯稱外人邱國源既經美濃鎮公所公告為管理人，在上開確認委任關係不存在判決確定前，其管理人身分有效云云，尚非可採。故此，訴外人邱國源與該祭祀公業間之委任關係既經確認自始不存在，則邱國源以該祭祀公業管理人所為之一切行為，包括訴訟上和解行為即對該祭祀公業不發生任何效力，是訴外人邱國源以系爭祭祀公業管理人資格於83年3 月15日就高雄地院83年度重訴字第55號損害賠償案件所為之和解行為，當對系爭祭祀公業應不發生效力。
⒊至上訴人辯稱：其於82年8 月30日向被上訴人購買祭產坐落
高雄縣○○鎮○○段2103、2104、2184地號土地，土地價款
735 萬6,000 元於同日如數繳清，依買賣契約書第3 條之規定，被上訴人應於1 月內辦妥產權移轉登記，否則應賠償土地總價款之2 倍作為損害賠償，買賣當時被上訴人已登記派下員為107 人，而本件系爭祭產處分，既經派下員及各房代表共計88人同意、切結授權，已占全體派下員3 分之2 以上，符合公同共有物處分之規定，應屬合法有效，已簽署同意並切結之88位派下員，亦應負授權人之責任，本件亦應有表現代理之適用，系爭買賣應屬合法有效，上訴人對於被上訴人1,461 萬2,000 元之損害賠償債權自屬存在云云，惟查上訴人於82年8 月30日向邱國源代表祭祀公業邱二世嘗購買祭產坐落高雄縣○○鎮○○段2103、2104、2184地號土地之買賣契約對於被上訴人不生效力，上訴人依高雄地院83年度重訴字第156 號確定判決為之移轉登記無效，業經被上訴人訴請塗銷上開土地所有權移轉登記而獲勝訴判決確定，有高雄地院87年度重訴字第519 號、本院89年度重上字第14號確定判決可稽（原審卷第59至76 頁） ，足見系爭土地之買賣契約對被上訴人不生效力，上訴人對被上訴人無任何損害賠償債權存在。上訴人辯稱系爭買賣應屬合法有效，進而依該買賣契約主張對於被上訴人有1,461 萬2,000 元之損害賠償債權存在云云，自無可採。
五、綜上所述，被上訴人請求確認系爭和解筆錄上訴人對被上訴人1,461萬2,000元之損害賠償債權不存在，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 16 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 魏式璧法 官 曾錦昌以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 4 月 16 日
書 記 官 梁美姿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。