臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度重上國字第2號上訴人即附帶被上訴人 甲○○訴訟代理人 陳景裕律師複 代 理人 鄭美玲律師上 訴 人 高雄縣鳥松鄉公所法定代理人 乙○○訴訟代理人 阮文泉律師複 代 理人 葉銘進律師被 上 訴人 高雄縣政府法定代理人 丁○○訴訟代理人 李明益律師被上訴人即附帶上訴人 丙○○訴訟代理人 黃順天律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人甲○○、高雄縣鳥松鄉公所對於民國96年9 月28日臺灣高雄地方法院95年度重國字第3號第一審判決提起上訴，被上訴人丙○○提起附帶上訴，本院於民國98年5月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於: ㈠命上訴人高雄縣鳥松鄉公所給付超過新台幣壹佰玖拾伍萬叁仟叁佰叁拾元，及自民國九十六年四月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分。㈡命被上訴人丙○○就新台幣壹佰捌拾柒萬貳仟陸佰陸拾伍元，及自民國九十六年四月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，應與上訴人高雄縣鳥松鄉公所連帶給付之「連帶」部分。㈢上開部分假執行之宣告。㈣駁回上訴人甲○○後開第二項之請求部分。㈤暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判，均廢棄。
被上訴人丙○○應再給付上訴人甲○○新台幣捌萬零陸佰陸拾伍元，及自民國九十六年四月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人高雄縣鳥松鄉公所、被上訴丙○○應給付部分，如其中一人已履行給付，於該給付範圍，他人免給付之義務。
關於第一項之㈠、㈡廢棄部分，上訴人甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人甲○○、高雄縣鳥松鄉公所之其餘上訴及被上訴人丙○○之附帶上訴均駁回。
第一審（確定部分除外）訴訟費用由上訴人甲○○負擔百分之四十六，餘由上訴人高雄縣鳥松鄉公所、被上訴人丙○○負擔。第二審訴訟費用關於上訴人甲○○上訴部分，由甲○○負擔百分之九十五，餘由被上訴人丙○○負擔；關於上訴人高雄縣鳥松鄉公所上訴部分，由高雄縣鳥松鄉公所負擔百分之七十三，餘由上訴人甲○○負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
本判決第二項部分，於上訴人甲○○以新台幣貳萬陸仟玖佰元為被上訴人丙○○預供擔保後得假執行。
事實及理由
一、查，上訴人高雄縣鳥松鄉公所（下稱鳥松鄉公所）之法定代理人已於民國96年11月23日變更為乙○○，有高雄縣政府函在卷可證（見本院卷一第107 頁），茲乙○○聲明承受訴訟，應予准許。
二、本件上訴人甲○○起訴主張：上訴人甲○○之子子○○，於94年6 月12日上午11時許，牽機車由高雄縣鳥松鄉往仁美方向行走，行經高雄縣○○鄉○○路○○○○○ 號前高58線公路（下稱系爭路段）時，因下大雨之故，系爭路段所臨之坔埔大排之水量超出斷面容許值，大量水溢出坔埔大排河堤，致系爭路段淹水，而坔埔大排之管理維護權責機關為被上訴人高雄縣政府及上訴人鳥松鄉公所，因疏於整治疏浚，致坔埔大排嚴重淤塞，大水溢出坔埔大排而流出地面，造成淹水。又系爭路段為高雄縣政府轄下之鄉道，由被上訴人高雄縣政府及上訴人鳥松鄉公所負管理維護之責，系爭路段兩旁原設有警示水泥護欄，被上訴人丙○○為方便耕耘機進入位於系爭路段旁之農田（此農田係訴外人癸○○所有，交由被上訴人丙○○耕作，下稱系爭農田）耕作，而將緊臨系爭農田之警示水泥護欄2 塊（下稱系爭水泥護欄）破壞移除後，形成一缺口，被上訴人高雄縣政府及上訴人鳥松鄉公所竟疏於維護修繕，致子○○行經系爭水泥護欄缺口處時，遭大水衝擊倒地，因無系爭水泥護欄阻擋保護，而被沖入已成汪洋之農田中溺水死亡，被上訴人高雄縣政府及上訴人鳥松鄉公所為坔埔大排及系爭路段之主管機關，亦為本件國家賠償之義務機關，依法有養護責任，竟疏於維護，致子○○遭積水沖走而亡，二者間有相當因果關係，自得請求國家賠償。又系爭水泥護欄係遭被上訴人丙○○移除，其行為與子○○之死亡結果間顯有相當因果關係，依民法第184 條規定，自應負侵權行為損害賠償責任。上訴人甲○○於94年8 月25日以書面分別向被上訴人高雄縣政府及上訴人鳥松鄉公所請求國家賠償，未能達成協議，爰依國家賠償法第2 條第2 項、第3 條第
1 項、第5 條及民法第184 條、第185 條規定提起本件訴訟，請求被上訴人高雄縣政府、丙○○及上訴人鳥松鄉公所就上訴人甲○○所受下列損害負連帶賠償之責：㈠殯葬費：新台幣（下同）295,737 元；㈡扶養費：上訴人甲○○為子○○之母（00年0 月00日生），於本件事故發生時，尚有31.2
3 年可受扶養年限，依高雄市政府主計處編製之台閩地區91年平均每人每年消費支出184,279 元作為計算扶養費之標準，按霍夫曼計算式扣除中間利息後，得請求賠償扶養費3,506,703 元；㈢精神慰撫金：被害人子○○為上訴人甲○○之子，母子相依為命，上訴人甲○○經此事故而遭受白髮人送黑髮人之巨大悲痛，精神上受創至深，故請求300 萬元之精神慰撫金，共計6,802,440 元（295,737 元+3,506,703元＋3,000,000 元=6,802,440元）等語。並聲明求為判決：㈠被上訴人高雄縣政府、丙○○及上訴人鳥松鄉公所應連帶給付上訴人甲○○6,802,440 元，及均自原審追加丙○○為被告之訴狀繕本送達翌日即96年4 月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡上訴人甲○○願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人鳥松鄉公所則以：依國家賠償法第4 條第1 項規定，受委託行使公權力之團體，其執行職務之人於行使公權力時，視同委託機關之公務員。本件如認國家機關對系爭路段管理維護有缺失，應負國家賠償責任，則賠償義務機關應為委託執行公權力之委託機關即被上訴人高雄縣政府。又本件事故發生當日，大寮區降雨量高達347 公釐以上，接近超豪大雨程度，超出10年防洪標準，坔埔大排泛濫，造成道路兩旁農田積水甚深，在一般情形下，即使系爭水泥護欄處有缺口，如無水災，當不會發生子○○溺斃之結果，可見子○○溺斃顯係因水災造成農田積水所致，與系爭路段水泥護欄之設置及管理是否有欠缺間，應無相當因果關係。又系爭水泥護欄若係被上訴人丙○○個人所私自移除，則非上訴人鳥松鄉公所對公共設施之設置或管理有欠缺。再依高雄縣仁武分局仁美派出所（下稱仁美派出所）受理報案紀錄表所載，事發當日早上8 時10分已拉起封鎖線。不論該封鎖線係位於道路何側，既為視力所及，應均係代表已告知用路人該路段積水、禁止通行，子○○於系爭路段嚴重積水，且警方至少已於道路一側拉起封鎖線之情況下，仍決定強行涉水，而發生本件死亡結果，子○○應負重大過失責任，依民法第217 條第
1 項規定，依法應減輕或免除上訴人鳥松鄉公所之賠償金額等語置辯。並答辯聲明求為判決：㈠上訴人甲○○之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、被上訴人高雄縣政府則以：系爭路段自94年4月1日起至94年12月31日止，業經高雄縣政府委託上訴人鳥松鄉公所代為管理，依「高雄縣鄉道○路委託管理契約」第10條之規定，系爭路段之管理係屬鳥松鄉公所之權責，並非高雄縣政府，高雄縣政府自非賠償義務機關。又依高雄縣政府水利局調查結果，系爭路段位於天然低地，案發當日豪雨量已超出坔埔大排排水渠道所能容納，即使依區域排水計畫目標10年頻率完成整治，亦有可能造成溢流，故本件意外事件係因天然災害之不可抗力所造成，非現況排水所能預防，且與系爭水泥護欄之設置是否欠缺間，並無相當因果關係，被上訴人高雄縣政府自毋庸負國家賠償責任。另本件事故發生當日，因降雨量過大，致系爭路段嚴重積水，難以通行，一般人極易加以辨識，客觀上也極易察覺當時已不能通行，子○○竟仍強行通過，以致遭大水連人帶車被沖擊倒地而掉落系爭路段旁之農田溺斃，其危險之發生，顯係因其個人冒險行為所致，自毋庸負國家賠償責任等語置辯。並答辯聲明求為判決：㈠上訴人林女月之訴及假執行之聲請均訴駁回。㈡若受不利之判決，願供擔保免為假執行。
五、被上訴人丙○○則以：系爭農田面臨系爭路段，四周僅大同路得以出入，主管機關於施作水泥護欄時，不可能將系爭農田完全堵死，依常情必會留有通道供系爭農田出入，故系爭水泥護欄並非被上訴人丙○○自行拆除，且水泥護欄之作用係在於警示用路人於行車時勿超越護欄，以免發生危險，並無阻擋車輛人員掉落農田之功用，無論水泥護欄之功用係上開警示或阻擋作用，均係為保護道路用路人之行車安全，絕非在阻擋水流。而本件事故發生當日，降雨量高達347 公釐，且系爭路段地勢低窪，積水已至成年人之膝蓋處，道路及其他設施俱已喪失其原有之功能，子○○仍冒險牽車涉水行走，而遭洪水溺斃死亡，並非系爭路段之設施有何欠缺所致，故系爭水泥護欄之缺口，與子○○遭水溺斃死亡間無相當因果關係等語置辯。並答辯聲明求為判決：上訴人甲○○之訴及假執行之聲請均駁回。
六、原審判決上訴人鳥松鄉公所應給付上訴人甲○○2,675,235元（包括喪葬費295,737 元、扶養費879,498 元及精神慰撫金1,500,000 元），及其中1,872,665 元範圍內與被上訴人丙○○負連帶給付責任，並均自96年4 月11日起至清償日止按年息5%計算之利息。上訴人鳥松鄉公所及被上訴人丙○○分別就原審判決不利於已之部分，分別提起上訴及附帶上訴，上訴人甲○○就部分敗訴不服，提起上訴。上訴人甲○○上訴聲明求為判決：㈠原判決駁回上訴人甲○○後開三項之請求部分廢棄。㈡被上訴人高雄縣政府就原判決命上訴人鳥松鄉公所、被上訴人丙○○應連帶給付上訴人甲○○1,872,
665 元及自96年4 月11日起至清償日止按週年利率5%計算之利息部分，應與上訴人鳥松鄉公所、被上訴人丙○○負連帶給付責任。㈢被上訴人高雄縣政府、丙○○就原審命上訴人鳥松鄉公所應單獨給付上訴人甲○○802,570 元，及自96年
4 月11日起至清償日止按週年利率5%計算之利息部分，應與上訴人鳥松鄉公所負連帶給付責任。㈣上訴人鳥松鄉公所、及被上訴人高雄縣政府、丙○○應再連帶給付上訴人甲○○969,787 元及自96年4 月11日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈤上訴人甲○○願供擔保請准宣告假執行；並答辯聲明求為判決: 請求駁回上訴人鳥松鄉公所之上訴及被上訴人丙○○之附帶上訴。上訴人鳥松鄉公所上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人鳥松鄉公所部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人甲○○於原審之訴駁回。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行；並答辯聲明求為判決:
㈠駁回上訴人甲○○之上訴。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。被上訴人丙○○則附帶上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於被上訴人丙○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人甲○○第一審之訴駁回；並答辯聲明求為判決：駁回上訴人甲○○之上訴。被上訴人高雄縣政府則答辯聲明求為判決：㈠駁回上訴人甲○○之上訴。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。（上訴人甲○○就其餘敗訴部分，未聲明不服而告確定）。
七、兩造不爭執事項如下:㈠上訴人甲○○之子子○○於94年6 月12日上午11時許，牽機
車由高雄縣鳥松鄉往仁美方向行走，行經系爭路段，因下大雨之故，路面積水，遭大水連人帶車被衝擊倒地後，被沖入系爭路段旁之農田裏，因而溺水死亡。上訴人甲○○為子○○支出喪葬費用295,737 元。
㈡本件事故發生時，系爭路段之臨系爭農田側之路旁因缺少系爭水泥護欄而形成缺口。
㈢本件事故發生時即94年6 月12日上午11時許，依附近之大寮區氣象站氣象資料，當日總降雨量為347 公釐。
㈣系爭路段係屬鄉道，法定管理機關係被上訴人高雄縣政府，
被上訴人高雄縣政府依高雄縣道路管理自治條例第4 條第1項之規定，及被上訴人高雄縣政府與上訴人鳥松鄉公所簽訂之委託管理契約，將系爭路段委由上訴人鳥松鄉公所管理，系爭路段上之警示水泥護欄亦屬於道路管理的一部分。
㈤坔埔大排之管理維護機關為被上訴人高雄縣政府。
八、兩造爭執事項如下: ㈠子○○是否由系爭路段之系爭水泥護欄缺口跌入路旁農田，因積水而溺斃？本件事故發生時，系爭路段是否有封鎖？㈡系爭水泥護欄缺口是否係被上訴人高雄縣政府養工處於設置水泥護欄時即為方便農田耕耘機進出而預留該缺口？如否，是否由被上訴人丙○○所移除？子○○落水死亡與系爭水泥護欄缺口有無因果關係？被上訴人丙○○是否應負損害賠償責任？㈢系爭路段管理有無不當？如有，則國家賠償義務機關係被上訴人高雄縣政府抑上訴人鳥松鄉公所？㈣子○○之死亡與坔埔大排之管理維護有無因果關係？㈤就本件事故之發生，子○○是否與有過失？㈥上訴人甲○○得請求扶養費及精神慰撫金之金額各為何？茲就此爭執點分述如下:
（一）子○○是否由系爭路段之系爭水泥護欄缺口跌入路旁農田，因積水而溺斃？本件事故發生時，系爭路段是否有封鎖？⒈查，目擊證人即本件事故發生當日在現場採訪之中天電視
台記者己○○於原審證稱：因系爭路段上之安養院一帶每年都會淹水，所以事故發生當日約早上7 點，伊到達現場採訪安養院一帶淹水情形，一直到下午6 點多，期間伊在系爭路段來回行走，水流與馬路呈垂直，靠近水深地方水流愈快，系爭水泥護欄缺口是水流最快的地方，不好走，行經時會有被吸過去的感覺，大約上午10點半，伊從安養院走出來，水已淹到伊大腿位置，伊發現背後距離伊約5到10公尺，有一穿黃色衣服男子（即子○○）很吃力推著機車從工廠往慈善園老人養護中心的方向走過來（即鳥松鄉往仁美方向），約10秒後，該名男子就被水直往路邊方向沖，伊看見該名男子從系爭水泥護欄缺口走過，就往該缺口摔下去，伊見狀大喊，伊同事見狀始拿攝影機拍攝下來，所以攝影機只出現後面那個落水的畫面等語（見原審卷一第126 至129 頁、原審卷二第235 至243 頁），並有原審當庭勘驗中天電視台所提供本件事故發生當日錄影帶之筆錄（見原審卷一第113 頁）在卷可稽，而系爭路段確因缺少系爭水泥護欄造成缺口，業經原審及本院勘驗現場屬實，並有勘驗筆錄暨照片在卷足稽（見原審卷一第97至
101 頁、本院卷二第4 至24頁），足見子○○確係由系爭路段之系爭水泥護欄缺口被沖入農田，故被上訴人高雄縣政府、丙○○、及上訴人鳥松鄉公所辯稱: 子○○非由系爭路段之系爭水泥護欄缺口跌落路旁之農田云云，不足採信。又子○○係行經系爭路段時，因路面積水被沖入路旁之農田內溺水致死等情，為兩造所不爭執，並有仁美派出所受理各類案件紀錄表、台灣高雄地方法院檢署相驗體證明書（見原審卷一第13、16頁口）在卷可證，是子○○確係由系爭路段之系爭水泥護欄缺口被沖入農田而溺斃，堪予認定。
⒉次查，證人即本件事故發生時擔任坔埔村村長之戊○○於
本院證稱: 事故發生當日，伊從坔埔村內到大同路（即由鳥松往仁美方向），當天伊站在馬路上就已經淹到肚臍，當時大同路沒有封鎖，是人（指子○○）被沖走後，才拉封鎖線等語（見本院卷一第167 至169 頁），核與證人己○○於原審證稱: 事故發生當日上午七點，伊到現場時，系爭路段兩邊都沒有封鎖線，直至上午十點半期間，伊都在那地方來回走，所以知道現場沒有封鎖，伊在上午十點時，有經過鳥松鄉路段，當時還沒有封鎖線，事故發生後，員警才在仁美方向拉起封鎖線等情（見原審卷二第235至243 頁）相符，足見事故發生當時，系爭路段之兩邊（即鳥松方向及仁美方向）均尚未封鎖。又仁美派出所之「受理各類案件紀錄表」上雖記載「已於08時10分已拉起封鎖線」（見原審卷一第16頁），惟該記錄表並未記載拉起封鎖線之位置係在系爭路段往鳥松方向抑仁美方向，而證人即當時前往現場處理之仁美派出所警員辛○○於原審證稱: 檳榔攤報案說積水，有人掉下去了，伊和副組長立刻就趕過去，掉下去的人（即子○○）是從鳥松所過來的，伊同事係在上午8 時10分在仁美派出所那邊（即系爭路段之仁美方向）圍起封鎖線，所以伊才在仁美派出所之「受理各類案件紀錄表」上記載「已於08時10分已拉起封鎖線」，因死者係從鳥松鄉方向來的，該起始點是鳥松派出所的轄區，所以確定仁美派出所不會到該處圍起封鎖線等情（見原審卷一第168 至171 頁），是縱仁美派出所確有在大同路上拉起封鎖線，亦係在仁美方向，亦非子○○進入系爭路段之鳥松方向，故上開仁美派出所之「受理各類案件紀錄表」尚不足以證明系爭路段之鳥松方向在上午8 時
10 分 已拉起封鎖線，被上訴人高雄縣政府、丙○○、及上訴人鳥松鄉公所辯稱: 依仁美派出所之「受理各類案件紀錄表」所載，事發當日早上8 時10分已拉起封鎖線，子○○係闖越封鎖線，強行通過云云，尚難採信。
（二）系爭水泥護欄缺口是否係被上訴人高雄縣政府養工處於設置水泥護欄時即為方便農田耕耘機進出而預留該缺口？如否，是否由被上訴人丙○○所移除？子○○落水死亡與系爭水泥護欄缺口有無因果關係？被上訴人丙○○是否應負損害賠償責任？⒈查，設置警示水泥護欄之目的，依證人壬○○○即被上訴
人高雄縣政府工務局養護工程技佐於原審證稱：當初設置警示水泥護欄係因有居民陳情，路面與農田高低相差太大，行車上有危險，且雨天時，在系爭路段會有積水，水流比較急，所以才設置警示水泥護欄以為安全之維護，高雄縣政府於系爭路段設置警示水泥護欄時係一體的，並沒有留下任何缺口，警示水泥護欄係屬道路的一部分，系爭路段旁之農田所有人如認警示水泥護欄有礙出入，應向高雄縣政府或鳥松鄉公所申請移除，但並未有人前來申請移除，系爭水泥護欄係事後遭人破壞，且系爭水泥護欄係鋼筋水泥造固定於地面，非以機械無法移除，又鳥松鄉公所曾將系爭路段有2 塊警示水泥護欄（即系爭水泥護欄）遭人破壞移除而欠缺乙事通知高雄縣政府，當時伊有到現場會勘，發現被移除的系爭水泥護欄被壓在道路與系爭農田之間的水溝上，上面用泥土覆蓋，是作為系爭農田與道路間之通路等情（見原審卷二第125 至130 頁），並有92年高府工養字第Ｕ002 號「九十二年度高雄縣鳳山地區道路養護工程」施工資料暨照片（見原審卷二第97至111 頁、原審卷一第17頁）在卷可參，足見於系爭路段設置警示水泥護欄時，並未留任何缺口或通路，何況警示水泥護欄係被上訴人高雄縣政府為保護行車及行人安全之目的而施作，自無為方便農田耕耘機進出而預留缺口之理，是被上訴人丙○○主張：系爭水泥護欄之缺口是被上訴人高雄縣政府施工時所預留之通路云云，洵非實在。
⒉次查，本院及原審勘驗現場時被上訴人丙○○耕作之系爭
農田與系爭路段間之水溝上留有2 塊警示水泥護欄等情，有本院95年5 月12日勘驗筆錄及照片（見原審卷一第97至
100 頁、本院卷二第4 至22頁），而依上開證人壬○○○證稱：伊曾到現場會勘，發現被移除的系爭水泥護欄被壓在道路與系爭農田之間的水溝上等語，足見遭移除破壞之
2 塊警示水泥護欄係被壓在系爭路段與被上訴人丙○○所耕作之系爭農田間之水溝上，上面用泥土覆蓋，是作為系爭農田與道路的通路。又被上訴人丙○○於原審自承：系爭農田是伊自己在耕作，已有10多年，係從高雄縣○○鄉○○路進出，系爭農田通往道路的通路上泥土是伊填上去的等語（見原審卷二第194 頁、本院卷二第4 頁），而警示水泥護欄之間隔僅54公分，業經本院勘驗現場屬實（見本院卷二第5 頁），足見耕耘機無法自警示水泥護欄之間隔通過，被上訴人丙○○為方便耕耘機自系爭路段進入該路段旁之系爭農田耕作，自有將系爭水泥護欄移除之必要，移除後，耕耘機恰好可從該缺口進入系爭農田，有照片在卷可證（見原審卷一第101 頁），又系爭路段與系爭農田間有一水溝，為方便耕耘機進入系爭農田，被上訴人丙○○乃將系爭水泥護欄放置在系爭農田與系爭路段間之水溝上，再以泥土覆蓋而成通路，參以系爭水泥護欄之缺口處只能通往被上訴人丙○○所耕作之系爭農田，他人無使用該缺口之必要，足證系爭水泥護欄係丙○○為方便耕耘機自系爭路段進入系爭農田耕作而將之移除，是被上訴人丙○○辯稱：系爭水泥護欄非伊所移除云云，不足採信。⒊又查，證人壬○○○於原審證稱: 當初設置警示水泥護欄
係有居民陳情，路面與農田高低相差太大，行車上有危險，且雨天時，在系爭路段會有積水，水流比較急，所以才設置警示水泥護欄以為安全之維護等語（見原審卷二第12
6 、127 頁），足見系爭水泥護欄之設置目的，除因路面與農田高低相差太大外，尚因系爭路段雨天會積水，水流較急，為行車及行人之行走安全而設置，是被上訴人高雄縣政府、丙○○、及上訴人鳥松鄉公所辯稱: 警示水泥護欄之作用係在於警示用路人於行車時勿超越護欄，以免發生危險，並無阻擋車輛人員掉落農田及阻擋水流之功用云云，尚難採信。
⒋再查，系爭路段一下大雨或豪雨即會有淹水情形，為兩造
所不爭執（見本院卷二第68頁），且分別經被上訴人丙○○於原審自承及證人己○○、壬○○○於原審證述屬實（見原審卷二193 頁、239 頁、126 頁），而證人庚○○即被上訴人高雄縣政府水利局負責鳥松等地區淹水處理計畫統籌人員亦於原審證稱：根據中央氣象局預報資料就知道系爭路段當天會發生淹水情形（見原審卷一第173 頁）等語，而系爭水泥護欄之設置目的係因該地區會有積水情形，且水流甚急，被上訴人高雄縣政府養工處會勘後認有設置水泥護欄以維護行車安全必要等情，業經證人壬○○○證述明確（見原審卷二第126 、127 頁），堪認系爭路段護欄之設置目的係因農田與路面有高度落差，為防止積水時行車陷落農田或被積水沖入農田之危險而設置。又證人己○○於原審證稱: 事故發生當日，行經該缺口時會有被吸過去的感覺，子○○原本走在馬路中央，因水流一直沖，愈來愈靠近系爭水泥護欄缺口方向，伊開口叫子○○放開機車，子○○就已經被水沖下去了等情（見原審卷一第
129 頁、卷二第238 、239 頁），足見系爭水泥護欄所形成之缺口，在積水時，因欠缺水泥護欄阻隔，會形成強大水流聚匯口，行經該缺口時會被往路旁農田方向吸過去，而子○○係行經系爭水泥護欄缺口時，遭水沖入旁邊積水農田而溺斃，已如上開（一）⒈所述，故子○○之死亡與系爭水泥護欄之欠缺間難謂無相當因果關係，被上訴人高雄縣政府、丙○○、及上訴人鳥松鄉公所辯稱: 子○○之死亡係天然災害之不可抗力所造成，與欠缺系爭水泥護欄間無相當因果關係云云，尚難採信。從而上訴人甲○○本於侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人丙○○負損害賠償責任，應屬有據。
（三）系爭路段管理有無不當？如有，則國家賠償義務機關係被上訴人高雄縣政府抑上訴人鳥松鄉公所？⒈按依國家賠償法第3 條第1 項請求損害賠償者，以該公共
設施之設置或管理機關為賠償義務機關，國家賠償法第9條第2 項定有明文。所謂「管理機關」，應指法律所定之管理機關或依法律代為管理之機關而言（最高法院91年度台上字第2559號判決意旨參照）。次按「高雄縣道路管理自治條例」第4 條第2 、4 、5 項分別規定:「縣、鄉道管理機關為本府（即高雄縣政府），市區道路○村○里○○○道路、廣場管理機關為鄉（鎮、市）公所。」、「縣道主體設施得委託交通部公路總局代為管理，鄉道得委由各鄉（鎮、市）公所養護管理。」、「本縣省、縣、鄉道○市區道路及村（里）聯絡道路，其道路『附屬設施』由各鄉（鎮、市）公所養護管理。」，準此規定，高雄縣之縣、鄉道管理機關為被上訴人高雄縣政府，高雄縣政府得將鄉道委由各鄉（鎮、市）公所養護管理。查，系爭路段係屬鄉道58線，法定管理機關是被上訴人高雄縣政府，高雄縣政府於94年4 月1 日委託上訴人鳥松鄉公所管理，委託管理期間至94年12月31日止等情，為兩造所不爭執，並有被上訴人高雄縣政府及上訴人鳥松鄉公所簽訂之委託管理契約在卷可證（見原審卷一第86至88頁），足見於本件事故發生當時，系爭路段係由被上訴人高雄縣政府委由上訴人鳥松鄉公所管理，依首揭規定及說明，上訴人鳥松鄉公所即為國家賠償法第9 條第2 項所稱之「管理機關」，意即於系爭路段管理不當，致人民生命、身體或財產受損害時，上訴人鳥松鄉公所即為國家賠償之義務機關。故上訴人甲○○主張系爭路段及系爭路段兩旁之警示水泥護欄係由被上訴人高雄縣政府負責管理維護，如其管理維護不當，應負國家賠償責任等情，及上訴人鳥松鄉公所主張依國家賠償法第4 條第1 項規定，受委託行使公權力之團體，其執行職務之人於行使公權力時，視同委託機關之公務員，如認對系爭路段管理維護有缺失，應負國家賠償責任，則賠償義務機關應為委託執行公權力之委託機關即被上訴人高雄縣政府云云，均不足採信。又系爭路段上之系爭水泥護欄為道路管理的一部分乙節，為兩造所不爭執，故系爭路段上之系爭水泥護欄管理不當，亦應由上訴人鳥松鄉公所負國家賠償之義務，從而上訴人甲○○主張系爭路段及系爭路段兩旁之系爭水泥護欄係由上訴人鳥松鄉公所負責管理維護，其管理維護不當，致子○○死亡，應負國家賠償責任等情，尚堪採信。
⒉按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體
或財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第
3 條第1 項定有明文。而「國家賠償法第3 條所定之國家賠償責任，係採無過失主義，即以該公共設施之設置或管理有欠缺，並因此一欠缺致人民受有損害為其構成要件，並不以管理機關有過失為必要。」，有最高法院85年度台上字第2776號判例可資參照。從而，國家賠償法第3 條所定公共設施設置或管理欠缺所生國家賠償責任之立法，旨在使政府對於提供人民使用之公共設施，負有維護通常安全狀態之義務，重在公共設施不具通常應有之安全狀態或功能時，其設置或管理機關是否積極並有效為足以防止危險或損害發生之具體行為，倘其設置或管理機關對於防止損害之發生，並未為及時且必要之具體措施，即應認其管理有欠缺，自應負國家賠償責任。故國家賠償法第3 條公有公共設施之管理有無欠缺，須視其設置或管理機關有無及時採取足以防止危險損害發生之具體措施為斷（最高法院92年度台上字第2672號判決意旨參照）。
⒊查，系爭水泥護欄之設置目的，除因路面與農田高低相差
太大外，尚因系爭路段雨天會積水，水流較急，為行車上之安全而設置，已如上開（二）⒊所述，而依證人壬○○○於原審證稱：94年4 月以後，上訴人鳥松鄉公所有向高雄縣政府通知有2 塊警示水泥護欄（即系爭水泥護欄）遭人破壞，當時伊有到現場會勘，發現系爭水泥護欄遭人移除等情（見原審卷二第128 頁），足見在本件事故發生前，上訴人鳥松鄉公所即已知系爭水泥護欄遭人破壞移除，姑且不論上訴人鳥松鄉公所於當時是否已知系爭水泥護欄係被上訴人丙○○所移除，上訴人鳥松鄉公所仍應為補救措施，其未及時採取足以防止危險損害發生之具體措施，致發生本件子○○意外死亡事故，其就公有公共設施之管理難謂無欠缺，自應對死者子○○之母即上訴人甲○○負國家賠償責任，是上訴人鳥松鄉公所辯稱: 系爭水泥護欄係被上訴人丙○○個人所私自移除，非其對公共設施之設置或管理有欠缺云云，尚難採信，上訴人甲○○主張上訴人鳥松鄉公所系爭水泥護欄之管理有欠缺，而請求上訴人鳥松鄉公所負國家賠償責任，應屬有據。
⒋次查，於本件事故發生時，系爭路段之鳥松鄉方向（子○
○即由此進入系爭路段，往仁美方向行走）尚未拉起封鎖線，已如上開（一）⒉所述，而系爭路段係由上訴人鳥松鄉公所管理，當系爭路段不具通常應有之人車行走之安全狀態或功能時，上訴人鳥松鄉公所即應積極並有效為足以防止危險或損害發生之具體行為，倘其對於防止損害之發生，並未為及時且必要之具體措施，即應認其管理有欠缺，應負國家賠償責任。查，於本件事故發生時，因下豪大雨，系爭路段已積水，無法提供人車安全通行，依上開說明，上訴人鳥松鄉公所應即封鎖系爭路段，禁止人車通行，以維安全，然其未在系爭路段之鳥松鄉方向為封鎖行為，致子○○牽騎機車進入系爭路段致溺死，上訴人鳥松鄉公所自應對子○○之死亡負國家賠償責任。
⒌又查，系爭道路既已由被上訴人高雄縣政府委託上訴人鳥
松鄉公所管理，則就系爭路段之管理維護均應由上訴人鳥松鄉公所負責，縱系爭路段管理不當，亦應由上訴人鳥松鄉公所負國家賠償之義務，與被上訴人高雄縣政府無涉，故系爭路段於本件事故發生當日因積水，致人車無法安全通行，自應由上訴人鳥松鄉公所封鎖系爭路段，禁止人車通行，以維安全。又上訴人甲○○主張: 系爭路段不論往鳥松鄉方向或仁美方向，仁美派出所及鳥松分駐所均未圍封鎖線，而仁美派出所及鳥松分駐所均隸屬高雄縣政府警察局仁武分局，均是高雄縣政府轄下單位，不論該分局內部圍封鎖線之權責如何分配，被上訴人高雄縣政府均難辭就系爭道路（公共公有設施）管理有欠缺之責云云，惟為被上訴人高雄縣政府所否認。查，上訴人甲○○就其認為仁美派出所及鳥松分駐所，於本件事故發生當日，有在系爭路段往鳥松鄉方向及仁美方向圍封鎖線之職務之依據，則未能舉證證明，故其上開主張，不足採信，從而上訴人甲○○以被上訴人高雄縣政府轄下之鳥松分駐所、仁美派出所未於事故發生當日至系爭路段現場圍封鎖線，禁止人車通行，致子○○牽機車進入系爭路段遭溺斃，依國家賠償法第2 條第2 項、第3 條第1 項之規定，請求被上訴人高雄縣政府賠償，應屬無據。
（四）子○○之死亡與坔埔大排之管理維護有無因果關係？⒈按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體
或財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第
3 條第1 項固定有明文。所謂公共設施之設置有欠缺，係指公共設施建造之初，即存有瑕疵而言；管理有欠缺者，係指公共設施建造後未妥善保管，怠為修護致該物發生瑕疵而言。又人民依上開規定請求國家賠償時，尚須人民之生命、身體或財產所受之損害，與公有公共設施之設置或管理之欠缺，具有相當因果關係，始足當之。亦即在公有公共設施因設置或管理有欠缺之情況下，依客觀之觀察，通常會發生損害者，即為有因果關係，如必不生該等損害或通常亦不生該等損害者，則不具有因果關係。（有最高法院84年度台上字第1004號判決可資參照）⒉查，坔埔大排之管理維護機關為被上訴人高雄縣政府乙節
，為兩造所不爭執，故縱如坔埔大排之設置及管理有欠缺，其賠償義務機關應係被上訴人高雄縣政府，與上訴人鳥松鄉公所無關，故上訴人甲○○主張上訴人鳥松鄉公所應就坔埔大排之設置及管理有欠缺，負國家賠償責任云云，應屬無據。
⒊次查，證人庚○○於原審到庭證稱：坔埔大排設置只能負
荷二年頻率的排水量，當日約347 公釐的雨量已經達十年頻率降雨量，而十年的頻率降雨量所造成的洪水量為二年頻率的1.7 倍，故當日的雨量已超出坔埔大排的負荷。坔埔大排已分期整治中，經費是中央撥給，第一期已完工，現在做到第二期工程，第三、四期已經委託規劃設計，但是中央經濟部水利署尚未將整治所需經費核撥下來，無法進行整治，系爭路段是屬第四期工程，因全省每個地方都有需求，中央經費不足，坔埔大排平常會做疏浚的工作，以當日的雨量造成的淹水與平日疏濬維護管理沒有關係，因為347 公釐已經接近超大豪雨，且集中在幾小時降雨等語（見原審卷一第172 至175 頁），而兩造就證人庚○○所證述之坔埔大排已分期整治中，經費是由中央經濟部水利署核撥，第一期已完工，現在做到第二期工程，第三、四期（包括系爭路段在內）已經委託規劃設計，但是中央經濟部水利署尚未將整治所需經費核撥下來，無法進行整治，系爭路段是屬第四期工程等情均不爭執，自堪信屬實。準此，坔埔大排第三、四期整治工程未能開始施作及完成，係因中央經濟部水利署尚未將整治所需經費核撥下來，致被上訴人高雄縣政府無法進行整治，此非可歸責於高雄縣政府，亦非其對坔埔大排之設置管理有瑕疵，故難謂被上訴人高雄縣政府對現存之坔埔大排之管理維護有何不當，縱本件事故發生當日之積水與坔埔大排無法適時排洩有關，亦非被上訴人高雄縣政府整治坔埔大排不力或設置有瑕疵所致，是被上訴人高雄縣政府自毋庸就本件事故之發生負國家賠償責任。
⒋上訴人甲○○主張因被上訴人高雄縣政府就坔埔大排疏於
整治疏浚，導致坔埔大排嚴重淤塞，於本件事故發生當日無法適時排水，水流溢出坔埔大排河堤，淹沒系爭路段，其管理維護坔埔大排有缺失云云，為被上訴人高雄縣政府所否認，並辯稱: 當日總降雨量為347 公釐，已超出坔埔大排排水渠道所能容納，即使依區域排水計畫目標10年頻率完成整治，亦有可能造成溢岸，本件意外事件係因天然災害之不可抗力所造成，非現況排水所能預防等情。查，系爭路段位於天然低地，且系爭意外事故發生時即94年6月12日上午11時許，依附近之大寮區氣象站氣象資料，當日總降雨量為347 公釐，屬豪大雨量等情，為兩造所不爭執，則該豪大雨量應係造成大量水流溢出坔埔大排河堤之原因，此外，上訴人甲○○又未能舉證證明坔埔大排有疏於整治疏浚，嚴重淤塞之情形，是其上開主張，不足採信。綜上，被上訴人高雄縣政府就坔埔大排之管理維護並無欠缺，則子○○之死亡應與坔埔大排之管理維護間應無相當因果關係存在，故上訴人甲○○以被上訴人高雄縣政府就坔埔大排之管理維護有欠缺為由，請求被上訴人高雄縣政府負國家賠償責任，難認有據。
（五）就本件事故之發生，子○○是否與有過失？⒈按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕
賠償金額或免除之。」民法第217 條第1 項定有明文。此項規定於國家賠償亦可適用，國家賠償法第5 條定有明文。
⒉查，系爭路段一下大雨就會淹水乙節，為兩造所不爭執（
見本院卷二第68頁），而甲○○亦自承子○○經常行經系爭路段即高雄縣○○鄉○○路，則子○○對本件事故發生地點即系爭路段之地勢較低窪，下雨經常會有積水之情況，應甚為知悉，且目擊證人己○○於原審證稱: 本件事故發生當時，系爭路段已淹水，子○○原本在系爭路段之某工廠避雨，大雨停了之後，子○○才又開始涉水，原來走在馬路中央，因水一直沖，就愈來愈靠近缺口的方向，伊要開口叫子○○放開機車，子○○就已被沖下去了等情，（見原審卷一第128 、129 頁），足見子○○已知系爭路段積水，且甫下完大雨，積水更深，水流更急，仍強行通過，致發生本件死亡事故，難謂無過失，故被上訴人高雄縣政府、丙○○、及上訴人鳥松鄉公所主張: 子○○就本件死亡事故之發生與有過失，應堪採信。本院審酌被上訴人丙○○之過失行為、上訴人鳥松鄉公所管理系爭路段之缺失（包括系爭水泥護欄之短少及未圍封鎖線）及子○○之疏失情形等，認上訴人鳥松鄉公所及被上訴人丙○○應就本件死亡事故之損害賠負擔60% 之責任，子○○應負擔40% 之過失責任。
（六）上訴人甲○○得請求扶養費及精神慰撫金之金額各為何？⒈查，上訴人甲○○為子○○之母，00年0 月00日生，於本
件事故發生時，尚有31.23 年可受扶養年限，甲○○除子○○外，尚有一女等情，為兩造所不爭執，自堪認屬實。又上訴人鳥松鄉公所及被上訴人丙○○對上訴人甲○○主張子○○之薪資為基本工資15,840元乙節，不爭執，則子○○每年收入為190,080 元（15,840元x12=190,080 元），故本院認以190,080 元之半數即95,440元作為計算上訴人甲○○之扶養費較為合理，上訴人甲○○主張按95年度平均每人每年消費支出120,903 元或我國低收入戶每年最低生活所需102,348 元計算，本院認不論是120,903 元或102,348 元，均已超過子○○年收入之半數即95,440元，顯不合理，故不足採信。至於上訴人鳥松鄉公所及被上訴人丙○○主張應按綜合所得稅扶養親屬免稅額74,000元計算扶養費云云，本院認74,000元係扶養親屬免稅額，與扶養費之金額無關，且以74,000元計算，每月平均金額為6,
167 元（74,000元÷12=6,167元），亦顯然過低，無法維持基本生活之所需，故其等之上開主張，亦不足採。
⒉次查，上訴人甲○○主張除子○○外，伊尚有一女丑○○
，已離婚，育有3 子女，並向鳥松鄉公所申請「單親家庭暨中低收入戶兒童少年生活扶助補助」，經鳥松鄉公所核准在案，丑○○以幫他人賣衣服為生，收入微薄等，業據其提出戶籍謄本及鳥松鄉公所函為證（見原審卷二第215至219 頁），且為上訴人鳥松鄉公所及被上訴人丙○○所不爭執，自堪認實在，本院認丑○○之經濟狀況不佳，尚需獨自扶養3 名未成年子女，故認其應負擔上訴人甲○○之扶養費以1/5 為宜，其餘4/5 由子○○負擔。⒊扶養費部分: 查，上訴人甲○○（00年0 月00日生）於94
年6 月12日發生本件事故時，係50歲，其平均餘命為31.2
3 年等情，為兩造所不爭執，而上訴人甲○○之每年扶養費為95,440元，子○○應負擔4/5 ，已如前述，準此，上訴人甲○○依霍夫曼計算方式扣除中間利息後，其得向上訴人鳥松鄉公所及被上訴人丙○○請求一次給付之扶養費為1,459,813 元{ 計算式為：〔（95,440元×19.00000000）+（95,440元×0.23×0.392157）〕×4/5= 1,459,813元，小數點以下四捨五入} ，故上訴人甲○○請求扶養費1,459,813 元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據。
⒋精神慰撫金部分：查上訴人甲○○係被害人子○○之母，
其年老慘遭喪子之痛，精神上當受極大痛苦，本院斟酌被上訴人丙○○擅將系爭水泥護欄移除及上訴○○○鄉○○○○○路段不當之情形，致發生本件子○○死亡事故，上訴人甲○○未讀書、無工作及收入、亦無財產；被上訴人丙○○係國小畢業、95年度所得34,416元、有土地5 筆，此有稅務電子閘門財產所得調件明細表及所得資料清單等在卷可參等一切情狀，是原審認上訴人甲○○請求精神慰撫金以1,500,000 元較為適當，尚無不合。
⒌另上訴人甲○○得依民法第184 條之規定請求被上訴人丙
○○賠償損害，及國家賠償法第3 條第1 項請求上訴人鳥松鄉公所賠償損害，已如前述，則上訴人甲○○請求丙○○及鳥松鄉公所賠償之理由及依據不同，僅係同就上訴人甲○○之損害負賠償責任，故其等間應係不真正連帶關係，上訴人甲○○主張被上訴人丙○○及上訴人鳥松鄉公所係共同侵權行為，而請求其等負連帶賠償責任，尚屬無據。
⒍綜上，上訴人甲○○已為子○○支付殯葬費295,737 元乙
節，為兩造所不爭執，故連同上開扶養費1,459,813 元、精神慰撫金以1,500,000 元，合計金額為3,255,550 元（295,737 元+1,459,813元+1,500,000=3,255,550元），惟被害人子○○與有過失，被上訴人丙○○及上訴人鳥松鄉公所就本件事故僅應負60% 之損害賠償責任，已如前述，故本院認應減輕其等40% 之賠償金額，減輕後，上訴人甲○○得請求被上訴人丙○○及上訴人鳥松鄉公所賠償之金額各為1,953,330 元（3,255,550 元×60%= 1,953,330元），又其等2 人就上開賠償金額係屬不真正連帶債務，故如其中一人已履行給付，於給付範圍內，他人免給付之義務，上訴人甲○○逾此部分之請求，即屬無據。
九、綜上所述，上訴人甲○○依民法第184 條、國家賠償法第3條第1 項之規定請求被上訴人丙○○、上訴人鳥松鄉公所各給付1,953,330 元，及均自原審追加丙○○為被告之訴狀繕本送達翌日即96年4 月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，如其中一人已履行給付，於給付範圍內，他人免給付之義務，為有理由，逾此部分之請求，即屬無據，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。就上開應准許部分，原審命上訴人鳥松鄉公所如數給付，及命被上訴人丙○○就其中1,872,665 元本息為給付部分，於法均無不合，上訴人鳥松鄉公所及被上訴人丙○○仍分別提起上訴及附帶上訴，為無理由，不予准許。原審就上開不准許部分，駁回上訴人甲○○之請求，於法亦無不合，上訴人甲○○仍執前詞上訴，應予駁回。原審就超過上開應准許之部分，命上訴人鳥松鄉公所給付，及就其中1,872,665 元部分應與被上訴人丙○○連帶給付之「連帶」部分，於法不合，均應予廢棄，改判如主文第三、四項所示。至於上開應准許部分中，原審駁回上訴人甲○○對被上訴人丙○○請求給付80,665元（1,953,330元－1,872,665 元=80,665 元）本息部分，於法亦有未合，應予廢棄，並改判如主文第二項所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。
十一、據上論結，本件上訴人甲○○、鳥松鄉公所之上訴，均為一部有理由，一部無理由，被上訴人丙○○之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 20 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 吳登輝法 官 鄭月霞以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 5 月 20 日
書 記 官 吳新貞附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。