臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度重上更㈠字第13號上 訴 人 昌緯冷凍機械股份有限公司法定代理人 癸○○訴訟代理人 陳旻沂律師複 代理 人 張堯鈞律師訴訟代理人 林石猛律師
邱基峻律師複 代理 人 王碩禧律師被 上訴 人 高雄市政府經濟發展局（原名高雄市政府建設局）法定代理人 卯○○訴訟代理人 盧世欽律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國民國93年6 月30日臺灣高雄地方法院92年度重訴字第474 號第一審判決提起上訴，經最高法院第1 次發回更審，本院於98年6 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣叁佰叁拾捌萬伍仟柒佰伍拾陸元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣壹佰拾参萬元供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新台幣叁佰叁拾捌萬伍仟柒佰伍拾陸元，為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、本件被上訴人原名為高雄市政府建設局，於民國97年9 月間修正組織規程及編制表，並更名為高雄市政府經濟發展局，及其法定代理人已變更為卯○○，有高雄市政府函及任命令在卷可稽，據卯○○聲明承受訴訟，核無不合，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：伊於85年3 月15日承攬被上訴人「高雄市工商展覽中心及音樂館地下層空調工程」（下稱系爭空調工程），工程總價新台幣（下同）4688萬元，經提付履約保證金468 萬8000元，約定伊應於被上訴人通知開工之日起10日內正式開工，並於該建物使用執照核發及正式送電後60個工作天內完成，伊得在工程進行中每15日申請估驗一次而請領90% 已完成估驗之工程款，伊於同年6 月5 日向被上訴人申報開工，然因空調工程必須建築、水電等工程施作至一定進度後始能配合施工，且承攬土木建築工程之允建營造股份有限公司（下稱允建公司）自86年4 月間起即有進度落後之情形，迄至87年4 月17日即允建公司預定完工日亦僅完成不到77% 工程，又自87年8 月12日起停工，直至同年12月17日方復工，遲至89年9 月14日始申報竣工。而伊為配合進度所訂購預定於86年4 、5 月間交貨之部分機器設備，因上開因素延宕無法於87年10月之預定完工日前完成全部工程，且安裝之機器亦未能即時辦理試車及驗收，迨至93年3 月23日間始完成驗收。乃被上訴人未依約履行督促各界面廠商依限進行施工之協力義務，使系爭空調工程延期完工，致伊受有以下各項損失：㈠因工期延長致工程估驗款資金積壓之利息損失
235 萬9927元；㈡因工期延長致履約保證金資金積壓之利息損失34萬1829元；㈢因工期延長而增加繼續僱用人員而支出工資之損失780 萬元；㈣因匯率變動而增加支出貨款之損失
513 萬元，合計1563萬1756元。又兩造訂約時未能預料會因允建公司延誤空調工程之工期，如依原契約總價計付工程款，顯失公平，自有情事變更事由，被上訴人應就伊上開損失增加給付。爰依民法第231 條第1 項給付遲延及同法第227條之2 第1 項情事變更之規定為擇一請求等情，求為判決：
㈠被上訴人應如數給付並加付自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人於本院聲明廢棄原判決，准如上述之請求。
三、被上訴人則以：允建公司僅承攬上開工商展覽中心及音樂館地下層土木建築工程，並非伊執行系爭空調工程之履行輔助人，且依約伊未負有協調監督各承包商之義務，上訴人依給付遲延之規定請求賠償，自屬無據。況系爭空調工程契約第22條已就空調工程將來可能無法繼續施工而需全面停工之情事作約定，自無情事變更原則之適用等語，資為抗辯。並聲明駁回上訴人之上訴，如受不利判決，願供擔保請准免為宣告假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於85年3 月15日向被上訴人承攬系爭空調工程，工程總價4688萬元，經提付履約保證金468 萬8000元。
㈡系爭空調工程之土木建築結構部分係由允建公司承包施作，
水電部分係由建忠電機股份有限公司（下稱建忠公司承包施作。允建公司得標後，財務週轉發生困難，自84年5 月11日開工後，土木工程進度嚴重落後，遲至89年9 月14日始申報竣工，水電工程因此延誤至89年10月24日始完工，系爭空調工程於89年12月5 日始竣工完畢。
五、本件兩造爭執之事項：㈠上訴人得否依給付遲延之規定，請求被上訴人負損害賠償責
任？㈡上訴人得否依情事變更原則，請求增加給付工程款？㈢上訴人如得請求，其金額若干？
六、上訴人得否依給付遲延之規定，請求被上訴人負損害賠償責任？㈠上訴人主張被上訴人應負給付遲延責任，無非以被上訴人有
使各標工程依約定期限相互配合施工之協力義務，即有使各標廠商得以配合進度履約施工之義務，對上訴人而言，他標廠商等同是被上訴人履行協力義務之履行輔助人，他標廠商未依約定進度施作，即應視為可歸責於被上訴人之事由等情為據。
㈡惟按給付遲延之損害賠償請求權發生要件，需有給付遲延之
事實，始足當之。所謂給付遲延，係指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付而言。查被上訴人之給付義務為給付報酬，且依債之相對性，被上訴人與允建公司間之權利義務，不可能拘束上訴人，上訴人亦無法介入被上訴人與允建公司間之工程契約，而允建公司延誤工期，被上訴人只得依約扣以逾期違約金，並無使允建公司依期限進行之義務。復參以兩造工程契約第13條約定，被上訴人就本契約工程有關之其他工程，委託其他承纜廠商辦理時，上訴人應與其他廠商合作，配合施工，而就被上訴人是否負有使其他廠商依期限施工之義務則未予明定等情，有該工程契約在卷可按（一審卷第10至16頁），足認上訴人主張被上訴人負有使各標廠商得以配合進度履約施工之義務等語，及依衡平原則解釋兩造工程契約，主張被上訴人對各承包商負有督促其他廠商依約履行之義務等語，均非可採。
㈢又按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行
為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約。」修正前民法第507 條定有明文。此所謂定作人之行為，主要指積極的作為而言，屬於定作人之一種協力，不具定作人給付義務之性質，原則上係不真正義務，屬附隨義務不具獨立的意義，僅具補助主給付義務之功能。又定作人之主給付義務係給付報酬，與「給付報酬義務」相關連且必要而具補助功能之義務，始為附隨義務。是民法第507 條所謂定作人之協力行為，既與給付報酬無關，自非定作人之附隨義務。復參照民法第
511 條明定「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」乃於承攬人利益之保護下，規定定作人得隨時終止契約，則民法第507 條規定完成工作所需之協力行為，定作人得不為之。是承攬人於定作人遲延為其協力行為，除另有約定外，僅生上開民法第507條規定之承攬人得否解除契約並求償因契約解除而生損害之問題，要無令定作人負給付遲延之債務不履行損害賠償責任。查系爭空調工程款及履約保證金等款項，被上訴人既已依約支付完畢，被上訴人給付報酬之義務，即無遲延情事。上訴人主張被上訴人違反其業主應盡之協力義務致其受損，依民法第231 條給付遲延之規定，請求被上訴人賠償如前述之各項損失，自屬無據。
㈣又按民法第224 條前段規定債務人之代理人或使用人關於債
之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，係就債之履行，其代理人或使用人有故意或過失之情形，應視同債務人自己之故意或過失而言。本件允建公司係向被上訴人承攬土木工程之廠商，並非被上訴人履行債務之代理人或使用人，且被上訴人對於上訴人所負債務係給付報酬，而依上訴人所稱被上訴人負有使其得按預定進度於工地施作之協力行為，亦非給付義務，已如前述，則允建公司顯非被上訴人之履行輔助人，上訴人執此主張被上訴人應對允建公司之故意或過失，負債務不履行責任，亦非有理。㈤上訴人雖以民法債編第二章各種之債未規定者，應適用民法
債編第一章通則及民法總則編之規定，又當事人間契約未約定之事項，除非渠間有明定排除某些民法規定之適用（未違背公秩良俗者），遇有爭議時，當然亦應適用民法及相關法令之相關規定，並引學者著述及最高法院84年度台上字第2378號判決，認若定作人違反協力義務之效果，承攬人未解除契約之情形下，應類推適用民法第231條第1項規定，由定作人賠償因遲延而生之損害等語。惟查系爭工程，被上訴人並無使各標工程依期限進行，使上訴人得以依約定期限進行施工」之協力義務，已如前述，而最高法院84年度台上字第2378號判決所認定之事實與本件並非類同，且該判決主要在論述承攬人解除契約之依據，與本件上訴人主張依民法第231條規定之請求權基礎無涉，上訴人上開主張委無可採。
七、上訴人得否依情事變更原則，請求增加給付工程款？㈠按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效
果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227 條之2 第1 項定有明文；又依民法債編施行法第15條規定，於民法債編修正施行前發生之債，亦適用之。查上訴人所承攬之系爭空調工程既係配合土木工程之進度始得施作，而負責土木工程之允建公司因施工進度落後及停工而延遲竣工，以致上訴人無法於87年10月之預定完工日前完成全部工程，遲至89年12月5 日始竣工完畢，既為兩造所不爭，則系爭空調工程乃因允建公司施工延滯而不得不延長履約期間，於此情形，要非上訴人於訂約時所得預期，而工期延長將導致成本增加及資金運用之積壓而造成財務損失，如仍依正常工期所簽訂之契約給付工程款，對上訴人顯非公平，上訴人自得依情事變更原則，請求增加給付工程款。
㈡至兩造工程契約第13條係約定「配合施工：與本契約工程有
關之其他工程及臨時裝置，經甲方（被上訴人）委託其他承攬廠商辦理時，乙方（上訴人）應與其他承攬廠商合作，如因可歸責於乙方之事由工作不能協議，致生錯誤或延誤工期，或發生其他意外事故，其一切損失，均由乙方依甲方之裁量賠償之」，並非約定上訴人須承擔其他廠商延誤工期之不利益，此由該約定後段以可歸責於上訴人之事由為限，上訴人始負賠償之責自明。又第22條第3 項係約定「甲方如有左列情事之一時，乙方除同意放棄任何加價或補償損失之要求外，得於情事發生之日起30日內以書面通知甲方要求終止或解除本契約，並就已完成工程及進場材料辦理驗收結算，逾期不提出，除原契約繼續執行外，乙方並不得以同情事再提出終止或解除本契約及要求甲方賠償損失之要求：㈠契約簽訂後逾1 年，因甲方原因並經甲方認定確實不能開工者。㈡甲方要求減少工程金額達原契約總價30% 以上者。㈢工程施工期中因甲方原因並經甲方認定確無法部分施工而需全面停工，而一次連續30天以上，累積達6 個月以上者。」係就延誤工期至如何程度始得終止或解除契約另作約定，即須符合上開約定之情形，上訴人始得終止或解除契約，自屬民法第
507 條所定承攬人得解除契約之特別約定，應從其特別約定，而無民法第507 條得由上訴人解除契約規定之適用。查系爭空調工程係因允建公司施工進度嚴重緩慢導致上訴人延長履約期間，並非被上訴人延誤工期，上訴人亦未經被上訴人認定確無法部分施工而需「全面停工」，且累積達6 個月以上，自與上開得終止或解除契約之約定不符，上訴人無從依上開約定請求終止或解除契約。被上訴人執此主張上訴人係自行選擇繼續依契約條款履約，故不得依情事變更原則請求增加給付云云，即無足採。
八、上訴人得請求之金額若干？㈠因工期延長致工程估驗款資金積壓之利息損失235 萬9927元
，及因工期延長致履約保證金資金積壓之利息損失34萬1829元部分：
⒈就上訴人因允建公司工程延宕，致增加工期之日數若干，被
上訴人主張應以559.5 天計算，上訴人則抗辯工期至少增加
82 4天。查允建公司施工期間自開工日84年5 月11日起至完工日89年9 月14日止，共計1954日曆天，扣除合約期限850日曆天、國定假日400 天、展延工期天數40.5天、奉准停工天數100 天、因故不計日曆天數4 天後，工作天數為559.5天，此有被上訴人所提出形式上為上訴人所不爭之高雄市工商展覽中心及音樂館地下層建築工程工期明細表附卷可稽（本院卷㈠第84頁）。經查，其中奉准停工天數100 天（87年
8 月12日至87年12月16日）係因高雄市政府所核發之建照過期，而重新申請建造，此事由非當事人所能預見，且不能歸責於上訴人，則計算上訴人因允建公司工程延宕，致增加工期之日數，若不加計此停工天數，對上訴人顯失公平。又被上訴人所主張之559.5 天，係已扣除國定假日之遲延天數，僅就遲延之工作天計算，然遲延期間不論是否為國定假日，均屬上訴人因允建公司延宕而增加工期之日數，從而遲延期間之國定假日亦應加計。而允建公司合約期限850 日曆天內之國定假日為224 天，則以400 天扣除224 天，得出遲延期間之國定假日天數為176 天。是上訴人因允建公司延宕所增加之工期天數為835.5 天（559.5+100+176=835.5） 。
⒉上訴人依契約預定施工進度，以各期工程估驗款所應請領之
金額為計算標準，扣除各期實際領取之工程估驗款，得出請領不足之工程款，再以年利率5%計算利息，共計235 萬9927元；及以應領回履約保證金之金額為計算標準，扣除實際領回履約保證金，得出預期未領回履約保證金之金額，再以年利率5%計算利息，共計34萬1829元，主張其因工期延長而受有工程估驗款資金積壓之利息損失為235 萬9927元，及履約保證金資金積壓之利息損失為34萬1829元。被上訴人對此部分計算式及計算金額並無爭執，雖其另辯以上訴人依預定進度計算，與實際進度不盡相同，上訴人何以依年利率5%計算，亦未說明依據，且履約保證金依約應待工程驗收合格後無息返還予上訴人，上訴人此部分之請求，於法無據等語。惟查，上訴人所提出之預定進度表係由允建公司提交被上訴人之進度表，其上有建築師及市政府科員蓋章於上，形式上真正亦為被上訴人所不爭，且上訴人因允建公司延宕而增加工期824 天，已如前述，是上訴人依契約預定之工程進度，計算其資金積壓之利息損失，即非無據。又此部分既係計算上訴人因允建公司延宕而增加工期導致資金運用之積壓所造成之利息損失，且利率未經約定，上訴人主張依法定遲延利息為計算，亦非無據。又所謂約定無息返還，係指工程於預定進度驗收合格後，始無息返還。然上訴人因允建公司之工程延宕而未能如期完工，致無法如期領回履約保證金，致受有資金積壓之利息損失，既屬事實，上訴人此部分利息損失之主張，自屬可採。被上訴人上開所辯要非可採。
㈡因工期延長而增加繼續僱用人員而支出工資之損失780 萬元部分：
上訴人主張依契約預定進度，空調工程原預定於87年10月完工，惟因允建公司工程延宕，致延長工期至90年5 月，故其得請求自87年11月起至90年5 月間因延長工期而必須繼續僱用工人之工資合計780 萬元，惟經被上訴人否認。上訴人雖以其延長工期而增加繼續僱用丑○○、壬○○、戊○○、庚○○、己○○、丁○○、寅○○、丙○○、子○○、辰○○、巳○○、甲○○、乙○○、辛○○、許秋觀等15名人員，並提出渠等出具之薪資所得切結書為證。惟查，除甲○○與乙○○2 人並非固定員工而係擔任空調配管、冷氣水管之臨時工外，其餘13名人員均為上訴人之固定員工，分別負責行政管理、勞工衛生管理、工程電機機械測試、配電工程、冷凍冷媒、配管、開關箱電板自動控制、低壓配電、冷氣風管、空調風管冷氣保溫、配管配電、電銲及配管等工作，均按月領有固定薪資，並非須至工地工作才領薪，且除丙○○、子○○、辰○○、巳○○等人已離職外，其餘固定員工目前均仍受雇予上訴人等情，業經證人丑○○、壬○○、戊○○、庚○○、己○○、丁○○、寅○○、丙○○、子○○、辰○○、巳○○、甲○○、乙○○等人到庭分別證實（本院卷二251 至284 頁）。参以87年底至90年5 月間昌緯公司除系爭工程外，還有承攬其他工程施作等情，亦經戊○○及辰○○證述明確；及證人丑○○另證述：「公司及工地都有工作，我兩邊都會跑」「（12位證人每天都會到工地去？）87年到90年5 月間有時工地停工時候他們就做做停停」，壬○○另證述：「（其他12位證人每天都會到工地工作？）不一定」，寅○○另證述：「（工地如果停工不能做，你還要去工地？）公司如果聯絡我去，我才去」「我們去的時間都不一樣，公司叫我去我就去，去的時間不一定，我們配電的會邀集一起去，每個人的工作不一樣，有可能會幾個會一起去，但不是10幾個人都一起去」，乙○○另證述：「（工程工地如果停工，你需要去工地工作？）工地停工就不需要去做」「（87年11月至89年8 月間在本件空調工地工作的時候是否每天都有去？）不一定」，甲○○另證述：「（你每天都去工地，如果放假或公司停工期間就沒有去工地？）我不是每天都去工地，有工作才去。」「（停工就沒有去工地做？）是的」，可見上訴人於延長工期內，除系爭工程外，仍有其他工程施作，除甲○○與乙○○2 人係因工期延長而增加僱用之人員外，其餘按月領取固定薪資之員工均非因工期延長而增加僱用之人員甚明。又甲○○與乙○○於延長工期內臨時受雇於上訴人，每月薪資各為2 萬元、1 萬8000元，業經甲○○與乙○○到庭證實。渠等雖出具自87年11月起至89年
8 月止，由上訴人支付薪資各44萬元及39萬6000元之薪資所得切結書為證，惟甲○○與乙○○係臨時工，自87年8 月12日起至87年12月16日止之停工期間4 個月既未至工地工作，則其2 人所出具之切結書記載此期間按月領有薪資，即非事實，應予扣除。是上訴人因延長工期而增加僱用人員而支出工資之損失合計為68萬4000元｛ (000000-00000)+(000000-00000) =684000｝。
㈢因匯率變動而增加支出貨款之損失513萬元部分：
上訴人雖主張系爭空調工程約定使用之冰水機、進口器材出風口、電腦監控等設備均從國外進口，而其計價亦以交貨時為準，因工程延宕致實際付款交貨日期遠超過原預定付款交貨日期，其因此受有新台幣貶值之匯差損失，合計增加支出成本513 萬元等語，惟經被上訴人否認。經查，匯率變動本為世界各國外匯市場常見之事實，並為進口廠商所得預見，自與情事變更原則無涉。且上訴人於得標後，本應備妥工程所需之機器設備，故應迅速進行該機器設備之進口，上訴人未此之為，而於展延期日經過後始辦理進口事宜，縱發生匯率變動之情事，此項不利益乃上訴人未迅速辦理機器進口所致，應由上訴人承擔不利益之結果，自不得轉嫁由被上訴人承擔。上訴人主張此部分有情事變更原則之適用，得請求增加給付工程款，核不足取。
㈣從而，系爭空調工程因允建公司之延宕而延長工期，造成上
訴人資金運用之積壓及成本增加所受之損失合計338 萬5756元（0000000 +341829+684000=0000000），如仍依原訂工程契約給付工程款，對上訴人自非公平，本院因此酌定被上訴人增加給付之適當數額為338 萬5756元。又當事人依民法第
227 條之2 規定，請求法院增加給付者，為形成之訴。是依情事變更原則增命給付部分，該金額必於形成判決時始發生效力，在法院尚未以形成判決，認定情事變更而改變合約原有之效果前，並無情事變更增加給付之債務，亦無支付該遲延利息之責任（最高法院97年度台上字第360 號、98年度台上字第765 號判決意旨參照）。故上訴人就增加之給付，請求自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，即屬無據。
九、綜上所述，上訴人民法第227條之2情事變更原則之規定，請求命被上訴人增加給付，其請求之金額，在338 萬5756元及自本判決確定之翌日起至清償日止按年息5%計算利息範圍內，即屬正當，應予准許，逾此部分之請求，即非正當，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示，並為附條件准、免假執行之宣告。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。至兩造其餘攻防及舉證，於判決結果不生影響，無再逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第39
0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
民事第六庭
審判長法官 李炫德法 官 謝靜雯法 官 徐文詳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 7 月 2 日
書 記 官 呂素珍附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。