臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度重上更㈠字第27號上 訴 人 庚○○訴訟代理人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師被 上訴 人 癸○○
丙○○子○○乙○○己○○余政經（即惠德醫院）共 同訴訟代理人 楊昌禧律師
梁育誠律師上列當事人間請求給付租金等事件，上訴人對於民國96年6 月5日臺灣高雄地方法院90年度重訴字第581 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人於本次更審中為訴之追加（擴張利息請求），被上訴人余政經即惠德醫院聲明請求上訴人返還假執行所為之給付，本院於98年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項至第四項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部份外）之裁判廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣参仟零貳拾貳萬肆仟柒佰捌拾元，及其中新台幣貳仟玖佰參拾萬肆仟柒佰捌拾元自民國九十七年二月一日起、其中新台幣玖拾貳萬元自民國九十七年五月一日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應自九十四年一月一日起至九十四年十二月三十一日止，及自九十六年七月一日起至九十七年一月三十一日止，均按月連帶給付上訴人新台幣柒拾捌萬元暨自每月二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被上訴人癸○○及余政經即惠德醫院應自民國九十四年一月一日起至九十四年十二月三十一日止，及自九十六年七月一日起至九十七年一月三十一日止，均按月連帶給付上訴人新台幣壹拾萬元暨自每月二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
其餘追加之訴駁回。
被上訴人請求返還假執行所為給付之聲明駁回。
第一（除確定部份外）、二審及發回前第三審訴訟費用及追加之訴訴訟費用，由被上訴人負擔十分之四，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新台幣壹仟零捌萬元或同額之台灣省合作金庫可轉讓定期存單為被上訴人供擔保後，得為假執行；但被上訴人以新台幣参仟零貳拾貳萬肆仟柒佰捌拾元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項所命給付，於上訴人以新台幣肆佰玖拾肆萬元或同額之台灣省合作金庫可轉讓定期存單為被上訴人供擔保後，得為假執行；但被上訴人以新台幣壹仟肆佰捌拾貳萬元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項於上訴人以新台幣陸拾肆萬元或同額之台灣省合作金庫可轉讓定期存單為癸○○、余政經即惠德醫院供擔保後，得為假執行；但癸○○、余政經即惠德醫院以新台幣壹佰玖拾萬元為上訴人供擔保後，癸○○、余政經即惠德醫院得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人癸○○於民國88年11月10日即邀同被上訴人子○○、乙○○、己○○及丙○○（下稱丙○○4 人）擔任連帶保證人，向上訴人承租如原判決附表一所示房屋（編號一至四房屋之所有權人為壬○○即庚○○之配偶，編號五房屋之所有權人為庚○○）及附表二所示儀器供經營醫院使用，租期至96年12月31日止，訂有租賃契約書。89年4月間癸○○要求調降租金，雙方復簽訂協議書，約定：㈠自89年5 月1 日起至同年12月31日止，每月租金降為67萬元，90年初起至91年底止，每月租金為77萬元，92年初起至94年底止，每月租金為87萬元，95年初起至96年底止，每月租金為92萬元；㈡依租賃契約第13條聘任由庚○○指定之4 名人員，癸○○於租期內不得以任何理由解聘或不發或少發薪水，違者，癸○○願以該短發薪額加倍轉為各該月之租金給付於上訴人。此顧問費之約定實為租金之一部分。癸○○於89年間起與被上訴人余政經在系爭房屋共同經營惠德醫院，推由余政經擔任惠德醫院之負責醫師，余政經並加入為系爭租約之承租人，而與癸○○就租約所生債務各負全部給付之責任。詎被上訴人自90年2 月1 日起即未支付租金性質之顧問費，至90年5 月止已積欠4 個月顧問費計312 萬元，逾相當二個月租金數額，上訴人遂於同年5 月14日以存證信函限期催告癸○○於5 日內給付，逾期未付，即以該存證信函作為終止租賃契約之意思表示，癸○○仍未置理，系爭租約已終止。丙○○4 人為連帶保證人，應與癸○○、余政經負連帶給付欠租之責。且依協議書之約定，癸○○與加入為承租人之余政經於積欠顧問費期間應給付二倍顧問費作為租金。租約終止後租賃關係業已消滅，癸○○及余政經即惠德醫院繼續占有系爭房屋，即屬無權占有，壬○○已將損害賠償請求權讓與上訴人，並於92年4 月11日通知被上訴人，該債權讓與已生效，上訴人自得依不當得利、侵權行為之法律關係，請求癸○○、余政經即惠德醫院返還不當得利或賠償損害金。丙○○4 人既為連帶保證人，自應與癸○○、余政經負連帶責任。爰求為判決：㈠癸○○應給付上訴人624 萬元（即自90年2 月至90年5 月積欠顧問費312 萬元之二倍）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，丙○○4 人就上開金額中之312 萬元部分及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之遲延利息，與癸○○連帶給付。㈡癸○○、丙○○4 人應自90年6 月1 日起至91年12月31日止，按月連帶給付上訴人155 萬元，而自92年1 月1日止，至遷出返還前開房屋及交付儀器設備之日止，按月連帶給付上訴人165 萬元。㈢余政經即惠德醫院就前項債務與癸○○負連帶給付之責（其餘未繫屬本院部分不予載述）。
二、上訴人癸○○、余政經即惠德醫院、子○○、乙○○、己○○、丙○○等則以：惠德醫院係由余政經與癸○○合夥經營，余政經並未加入癸○○之租約而為承租人。系爭顧問費係給付給莊綉娟等7 人，屬利益第三人契約，莊綉娟等7 人既已受領顧問費，表示享受其利益，上訴人與癸○○不得予以變更或撤銷，協議書第2 條約定違反民法第269 條第2 項之規定，應屬無效，上訴人自不得請求被上訴人給付顧問費。依租約第12條約定，上訴人保證得使用之醫療床數為112 床，即南棟（即389 等號大樓）49床，北棟（即470 號大樓）63床，惟北棟大樓並無廢水處理設備，致伊無法在北棟開設醫院而無合法床數，伊得使用之醫療床數不足112 床，上訴人自應依租約第12條減少租金。系爭房屋係供作醫院使用，包括南棟、北棟房屋均有漏水等瑕疵；南棟大樓地下室雖有污水處理槽，但廢水未進入處理槽，直接排放外洩，違反廢棄物清理法之規定，北棟大樓則完全沒有污水處理設備；系爭房屋消防設備不足，無逃生設備，上訴人未為修繕，被上訴人自得主張租賃物修繕之同時履行抗辯權，而拒付租金，並得以自行修繕所支付之修繕費主張扣抵租金。又系爭房屋因有瑕疵，被上訴人之營運收入減少約5%；且被上訴人已於97年返還租賃物，上訴人卻未交還押金500 萬元，被上訴人均得主張扣抵租金。上訴人於癸○○交還房屋前，經由甲○○、謝澤良、蔡國隆、丑○○、戊○○、丁○○等人出面，要求癸○○將尚未拆除搬遷之物品、設備、器械全部留下並將所有權移轉予上訴人，上訴人願意以免收2 個月租金作為取得該物品、設備、器械之對價，被上訴人自得請求上訴人免收2 個月之租金即340 萬元。縱令余政經係加入癸○○之租約而為承租人，充其量僅係共同承租人，余政經既未明示對相當於租金之損害或租金，願負全部給付之責任，且系爭租約又未約定癸○○及余政經對於相當於租金之損害或租金，應負連帶給付責任，上訴人主張被上訴人所負債務亦應為不真正連帶債務，顯有誤會。縱令89年4 月所訂協議書有效，惟協議書第2 條加倍給付顧問費之約定，應屬違約金之性質，惟上訴人未盡租賃物保持之義務，被上訴人得行使同時履行抗辯權，顯無違約，縱令得請求給付違約金，亦屬過高，請依法核減等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，於本院主張縱依被上訴人所辯得以修繕費扣抵租金，系爭租約至遲於92年
3 月18日發生終止之效力，請求已到期之租金顧問費，及終止後返還相當租金之不當得利或賠償損害，備位主張如認不生終止租約之效力，則依履行契約之法律關係，請求被上訴人給付欠租及請求癸○○及余政經即惠德醫院加倍給付租金，聲明：㈠原判決除壬○○確定部分外廢棄。㈡癸○○、余政經即惠德醫院應連帶給付上訴人3990萬5800元（即自90年
2 月1 日起至92年3 月18日止每月78萬元加倍給付之總金額），及其中624 萬元自90年10月1 日起、其中3366萬5800元自92年9 月26日起，均至清償日止按年息5%計算之利息。被上訴人丙○○4 人應就上開金額其中1995萬2900元之本息負連帶清償責任。㈢癸○○、余政經即惠德醫院應自92年3 月19日起至94年12月31日止暨自96年7 月1 日起至97年1 月31日止按月連帶給付上訴人156 萬元及自每月2 日起至清償日止按年息5%計算之利息。丙○○4 人應就上開金額其中按月給付78萬元之本息負連帶清償責任。㈣癸○○、余政經即惠德醫院、丙○○4 人應連帶給付上訴人92萬元及自97年5 月
1 日起均至清償日止按週年利率5 % 計算之利息。㈤准予宣告預供擔保（臺灣省合作金庫所出具之保證書或可轉讓定期存單或同額現金）得假執行。㈥被上訴人請求返還因假執行所為給付之聲明駁回。㈦前項如為不利上訴人之判決，准予宣告預供擔保（臺灣省合作金庫所出具之保證書或可轉讓定期存單或同額現金）免為假執行。被上訴人聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴人應給付被上訴人余政經即惠德醫院4363萬3994元，及其中2268萬4741元自94年11月16日起，其中624 萬元自95年3 月15日起，其餘1470萬9253元自95年3 月30日起，均至清償日止按年息5%計算之利息。㈢被上訴人如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行（按：上訴人於被上訴人返還房屋後之97年4 月14日在本院就利息部分擴張請求，係屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446 條第1 項準用第255 條第1 項第3 款之規定，應予准許）。
四、兩造不爭執事項：㈠癸○○於86年10月14日向上訴人承租系爭房屋及儀器設備作
醫院使用，而與上訴人簽訂租賃契約書，租期自87年1 月1日起至96年12月31日止計10年。
㈡上訴人於88年11月10日因欲變更連帶保證人，而與癸○○重
新簽訂租賃契約（換約），由丙○○4 人擔任連帶保證人，未變更原租期，除第4 條約定租金外，第13條約定：「乙方（即癸○○）同意聘任甲方（即上訴人）指定之人員4 名為其醫院顧問，會計監督、行政監督、工務監督各一名，以上人員月薪合計每月78萬元」，此顧問費之約定，係為規避租稅負擔，上訴人並未指定任何人擔任顧問，而4 名在惠德醫院掛名顧問、監督，實際上從未至惠德醫院上班，該顧問費實為租金之一部，此真意為租金性質之約定，並無違反公序良俗或強行規定而無效之問題。
㈢上訴人於89年4 月間因癸○○經營不善要求調降租金，而與
癸○○簽訂協議書，約定：自89年5 月1 日起至同年12月
31 日 止，每月租金降為67萬元，90年初起至91年底止，每月租金為77萬元，92年初起至94年底止，每月租金為87萬元，95年初起至96年底止，每月租金為92萬元；癸○○依租賃契約第13條所訂，聘任由庚○○指定之4 名人員，癸○○於租賃期間內不得以任何理由解聘或不發或少發薪水，違者，癸○○願以該等人員之未（或少）發薪額加倍轉為各該月之租金給付於上訴人。此協議書是租賃契約之補充約定，不是重訂取代原契約。
㈣丙○○4 人不因上訴人與癸○○於89年4 月另立協議書，而免負連帶保證人責任。
㈤癸○○自90年2 月起至91年12月底，每月租金僅支付77萬元
，自92年1 月起至94年底每月租金僅支付87萬元，自95年1月至96年底每月租金僅支出92萬元，均未按月支付租金性質之顧問費每月78萬元。本院前審判決上訴人一部勝訴後，癸○○為免被假執行而向上訴人支付自95年1 月1 日起至96年
6 月30日止每月170 萬元，惟自96年7 月1 日起至97年1 月31日止均未按月支付顧問費78萬元，亦未支付97年1 月1 日起97年1 月31日止之租金92萬元。
㈥癸○○承租系爭房屋開設五甲社區綜合醫院，嗣後醫院名稱改為惠德醫院，並由余政經擔任負責醫師。
㈦上訴人與癸○○於88年11月10日所訂租約第12條約定，上訴
人保證得使用之醫療床數為112 床，若因法規之限制，致得列為醫療之床數減少時，上訴人同意租金中之二分之一自法令頒布施行次月起依床數減少之比例減少之。其中112 床係指系爭房屋南棟部分為49床，北棟部分為63床，然惠德醫院申請使用一般病床於89年10月為60床，90年1 月為49床，91年6 月為60床，92年1 月為49床。
㈧系爭高雄縣鳳山市○○○路385 至391 號房屋（即南棟），
於交付癸○○使用時原有廢、污水廢理系統一具；而高雄縣鳳山市○○○路○○○ 號房屋（即北棟），並無廢、污水處理設備。北棟部分係由惠德醫院就1 樓復健科門診，二樓為運動治療室，3 至7 樓作護理之家使用，共65床。
㈨系爭房屋業於97年1月31日遷讓交還。
㈩上訴人迄未將押金500萬元返還被上訴人。
上訴人依台灣高雄地方法院94年10月31日94雄院隆民祿94執
字第56037 號執行命令，於94年11月16日向中央健保局收取屬於余政經即惠德醫院之健保給付2268萬4741元。上訴人於95年3 月3 日依台灣高雄地方法院執行命令領取余
政經即惠德醫院為免為假扣押所提存之擔保金624 萬元（高雄地院90年度存字第4771號），並於95年3 月15日領取完畢。
余政經即惠德醫院於95年3 月30日為免為假執行，而給付上訴人1470萬9253元。
五、程序事項：上訴人於原審起訴請求金錢給付部分，係主張租約已於90年5 月間終止，請求已到期具租金性質之顧問費每月78萬元，及終止後返還相當租金之不當得利或賠償損害，於本院主張租約至遲於92年3 月18日終止，請求已到期具租金性質之顧問費每月78萬元，及終止後返還相當租金之不當得利或賠償損害，並為備位主張如認不生終止租約之效力，則依履行契約之法律關係，請求被上訴人給付欠租及請求癸○○及余政經即惠德醫院加倍給付租金。雖上訴人於本院曾以租期屆滿被上訴人已交還房屋而表示不再主張終止契約，嗣又主張終止契約，惟上訴人既主張如認不生終止租約之效力，則主張履行契約，是其請求審判之對象始終為使用房屋之對價（包括租金及損害金），不因上訴人就終止租約法律效果之攻擊防禦方法主張與否而受影響，合先敘明。
六、兩造爭執事項：㈠惠德醫院係單獨由余政經獨資經營？或合夥？或已加入為承
租人而與原承租人癸○○就同一債務各負全部給付之責任？㈡顧問費78萬元之約定是否屬第三人利益契約？㈢被上訴人得否主張床數不足而減少租金？㈣上訴人終止契約是否合法？被上訴人得否以系爭房屋有瑕疵
未合於醫院使用收益狀態，上訴人負有修繕義務而未為修繕，行時同時履行抗辯權而拒付租金？被上訴人得否以其支付之修繕費扣抵租金？㈤被上訴人以系爭房屋有瑕疵致其營運收入減少約5%，及上訴
人同意免收2 個月租金，及上訴人應返還押租金500 萬元，主張扣抵租金，有無理由？㈥協議書第2 條所約定之加倍給付是否為違約金之約定？如是
，其約定之數額是否過高？㈦被上訴人請求返還假執行所為給付之聲明有無理由？
七、惠德醫院係單獨由余政經獨資經營？或合夥？或已加入為承租人而與原承租人癸○○就同一債務各負全部給付之責任？㈠上訴人主張依卷附執行業務狀況調查紀錄表顯示，惠德醫院
經營方式是獨資，執業名稱是惠德醫院負責人余政經，被上訴人所稱之合夥關係，係指癸○○與惠德醫院之內部關係，余政經即惠德醫院已加入癸○○之租賃契約而為承租人，與癸○○就同一債務各負全部給付之責任。被上訴人則辯以：惠德醫院是由癸○○與余政經合夥經營，余政經即惠德醫院並非加入為承租人。
㈡依國稅局資料表及紀錄表固記載惠德醫院係由余政經獨資經
營，惟查癸○○與余政經均稱渠等為合夥關係（一審卷三第
267 頁、本院更字卷二第17頁），且癸○○與余政經所簽訂合夥契約書，載明由余政經取得經營權，原醫院之債權債物（應係「務」之誤植）由雙方共同承受等情（本院重上字卷三第149 頁），惠德醫院亦依約將顧問費匯款入莊綉娟等7人之銀行帳戶（匯款通知單見一審證物外放），余政經於其致上訴人存證信函中亦自承：「本人向台端承租位於高雄縣鳳山市○○○路○○○ 號等之建築物，長久以來，固有設備有嚴重缺失，．．未獲台端任何改善，．．本院．．已先行雇工阻塞處管線抽換掉，更新局部供水，拆除品留在現場．懇請於文到三日內善盡房東職責速來解決上述事項，更新承租物之正常給水設備，如逾期仍未置理，本院將自行聘請專家鑑定並雇工更新，其費用由台端負責」（本院重上字卷一第
239 頁）、「今日〈94年10月31日〉匯上87萬元．．．作為94年10月份惠德醫院向台端承租房地之租金暫付款。．．」、「本人向台端承租位於高雄縣鳳山市○○○路389 、470號等之建築物，．．」（三審卷第134 、157 頁），顯見余政經係以承租人地位要求出租人即上訴人負履行修繕租賃物之義務。且上訴人主張惠德醫院自95年1 月份起至96年6 月份止，先扣繳10% 租賃所得稅後，每月匯款153 萬元（《92萬+78 》×90%=0000000 ）給上訴人，業據提出上訴人合作金庫銀行活期存款存摺影本為證（本院更㈠字卷一第157 頁以下），被上訴人並無爭執，参以余政經因與癸○○合夥經營惠德醫院並擔任惠德醫院之負責醫師，而實際占用系爭房屋等情，及上訴人亦主張余政經加入租賃契約為當事人，應負連帶責任等語（本院重上字卷一第195 頁、本院更㈠字卷二第17頁、卷三第22、118 頁），足徵惠德醫院對外係以余政經獨資經營申請執業登記，被上訴人所稱之合夥關係，係指癸○○與惠德醫院之內部關係，上訴人與余政經即惠德醫院就余政經即惠德醫院加入癸○○之租賃契約而為承租人乙事已達成合意，否則余政經焉有致函上訴人自承其為承租人之並匯款繳付租金之理。況證人甲○○亦證述：「（你知道癸○○跟庚○○租房屋的事情？）以前是癸○○租的，後來癸○○沒有做，由余政經租的」（本院更㈠字卷二第61頁），其所述「癸○○後來沒有做」，無非因癸○○經營之醫院於89年8 月30日更名為惠德醫院時，負責醫師更名為余政經，證人不知惠德醫院內部由癸○○與余政經合夥經營之故，惟其證述「余政經租的」，既與余政經致上訴人存證信函中自承其為承租人等情相符，自屬可採。是上訴人主張余政經即惠德醫院已加入為承租人，而與原承租人癸○○就同一債務各負全部給付之責任（即學說上稱為重疊的債務承擔，本院23年上字第1377號判例參照），洵屬有據。
八、顧問費78萬元之約定是否屬第三人利益契約？系爭租約第13條固約定庚○○得指定4 人為惠德醫院之顧問等職務，但依癸○○之醫院員工匯款明細報表記載：89年1月份之薪水，惠德醫院將78萬元匯入訴外人莊綉娟、陳淑姬、莊瑋婷、辛○○、莊守、陳黃玉枝、陳麗美（下稱莊綉娟等7 人）之帳戶內，已與系爭租約約定之4 人有異，癸○○亦未異議；系爭租約又約定上訴人得隨時變更顧問等人選，癸○○不得拒絕，故上開約定之目的，僅係為達上訴人避稅之目的，由癸○○配合之而已，則雙方於訂立系爭租約時，並無成立第三人利益契約意思表示之合致，核與利益第三人契約要件有間，被上訴人抗辯：顧問費之性質屬利益第三人契約，莊綉娟等7 人既已受領顧問費，表示享受其利益，系爭協議書第2 條約定違反民法第269 條第2 項之規定，應屬無效云云，委無可採。
九、被上訴人得否主張床數不足而減少租金？依系爭租約第12條約定，上訴人保證得使用之醫療床數為11
2 床，若因法規之限制，致得列為醫療之床數減少時，上訴人同意租金中二分之一自法令頒布施行次月起依床數減少之比例減少之。且其中112 床係指南棟大樓49床，北棟大樓63床；而南棟大樓原有廢、污水處理系統一具，北棟大樓並無廢、污水處理設備，係由惠德醫院申請作護理之家使用等事實，為兩造所不爭執。被上訴人雖以北棟大樓無廢、污水處理系統，致伊無法在北棟大樓開設醫院營業而無合法床數，上訴人所保證得使用之床數由原來112 床減少北棟63床，祇剩下南棟49床，伊得使用之醫療床數不足，上訴人自應依租約第12條按比例減少租金3912萬1879元，並提出行政院衛生署制定之醫療機構設置標準為證。惟查，依該醫療機構設置標準表所示，醫院之設置固有「醫療事業廢水及污水之處理及排放標準，應符合水污染防治法有關規定」之要件，然並未規定醫院之每棟大樓均需設置「廢、污水排放系統」。且原審依職權向環保及衛生主管機關函詢結果，北棟大樓為惠德醫院復建科病患復建場所，非屬水污染防治法所列管，但若有作業廢水時，應依水污染防治法規定提出申請廢水排放許可，惟惠德醫院並未提出經環保單位核備之水污柒防治計劃予衛生局，此有高雄縣環境保護局92年5 月2 日高縣環三字第0920011164號函及高雄縣政府衛生局92年5 月5 日衛局醫字第09200103570 號函可憑（一審卷三第300 至303 頁）。可知被上訴人始終未以該北棟大樓擬作醫院使用，而申請廢水排放許可或提出水污染防治計劃予主管單位，而係自行作為復建科及護理之家使用甚明。參以上開高雄縣衛生局之函文亦提及惠德醫院申請使用一般病床於89年10月為60床，90年1 月為49床，91年6 月為60床，92年1 月為49床，可知被上訴人就其南棟大樓病床之使用原可達60床，若其係因北棟無法提供醫院一般病床使用，而導致營收發展受限，豈有仍於其南棟自動申請減少病床為49床之理，益證被上訴人未就北棟申請供醫院一般病床使用，僅作為復建科及護理之家，實係基於自身業務需要所為考量，自不得以此主張上訴人提供之床數不足，而謂上訴人應減少租金。
十、上訴人終止契約是否合法？被上訴人得否以系爭房屋有瑕疵未合於醫院使用收益狀態，上訴人負有修繕義務而未為修繕，行時同時履行抗辯權而拒付租金，被上訴人得否以其支付之修繕費扣抵租金？㈠按承租人支付租金有遲延者，出租人得定相當期限催告承租
人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約，民法第440 條第1 項固定有明文。惟按租賃關係存續中，租賃物如有修繕之必要，應由出租人負擔者，承租人得定相當期限，催告出租人修繕，如出租人於其期限內不為修繕者，承租人得終止契約或自行修繕而請求出租人償還其費用或於租金中扣除之，民法第430 條定有明文。次按出租人除應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人外，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，此觀民法第423 條規定自明。此項出租人之租賃物保持義務與承租人之給付租金義務，具有對價關係。是如出租人未於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，承租人非不得行使同時履行抗辯權而拒絕租金之給付。又承租人如因此受有損害，亦非不得以出租人債務不履行而請求損害賠償。復按同法430 條所定承租人自行修繕租賃物、終止契約、償還費用或於租金扣除等，係承租人之權利，而非其義務。是承租人於出租人不履行其保持義務或修繕義務時，固得不行使同法430 條所定租賃物自行修繕、租金扣除等權利，而行使其同時履行抗辯權及債務不履行之損害賠償請求權（最高法院86年台上字第1675號判決意旨參照）。惟若承租人已經行使自行修繕、租金扣除之權利，使租賃物回復合於使用、收益之狀態，承租人自不能再行使同時履行抗辯權，拒絕租金之給付。
㈡被上訴人抗辯承租系爭房屋係作為醫院使用，惟因有：⒈南
棟房屋地板、牆面、地下室及各樓層病房，因管線老舊，年久失修，而四處龜裂，嚴重漏水，北棟房屋於92年1 、2 月間整個樓地板、地板磁磚全部崩裂翻揚，牆面磁磚脫落，漏水嚴重。⒉南棟大樓地下室廢水處理槽，廢水未進入處理槽，直接排放外洩，違反廢棄物處理法之規定，高雄縣政府亦於90年9 月21日派員前往稽查採樣檢驗結果，未合流放標準，並限期於91年7 月10日以前改善。⒊北棟大樓則完全沒有廢水處理設備。⒋消防設備不足，無逃生梯設備等瑕疵須修繕，否則不合於醫院使用收益，伊通知上訴人修繕，未獲置理，伊得行使同時履行抗辯權而拒付租金，並得以自行修繕所支付之修繕費主張扣抵應付租金，上訴人則以被上訴人所述瑕疵誇大不實，縱有瑕疵，被上訴人亦不得行使同時履行抗辯權等語。茲析述如下：
⒈房屋漏水瑕疵部分：
被上訴人主張南棟大樓嚴重滲水、漏水，伊要求上訴人修繕，未獲置理，伊先行修繕，共支出113 萬6000元，業據提出修繕前後實景比對照片及馬受人為惠德醫院之統一發票或請款單為證（一審卷一第86至137 頁），包括：①地下室及八樓漏水修繕費21萬6000元（中衛企業有限公司《下稱中衛公司》90年6 月22日統一發票，見一審卷一第87至96頁）。②南棟三、五樓漏水修繕費用50萬元（中衛公司90年8 月29日請款單及91年1 月7 日統一發票，見一審卷一第98頁、卷二第307 頁）。③南棟六樓漏水修繕費用31萬元（中衛公司90年7 月23日26萬元統一發票及90年7 月27日5 萬元統一發票，見一審卷一第115 頁、卷二第308 頁）。④七樓純水室屋頂漏水漏水修繕費10萬元（鈺寰工程行90年7 月30日統一發票，見一審卷一第130 至134 頁）。⑤南棟屋頂裝設鐵門1萬元（鈺寰工程行90年8 月31日統一發票，見一審卷一第13
6 至137 頁）。經核中衛公司出具之統一發票品名分別為「防漏工程」、「漏水、壁癌、外牆全面防水（三樓、五樓），應屬漏水修繕費用，金額合計102 萬6000元；上訴人所提鈺寰工程行90年7 月30日品名「烤漆浪板」統一發票，經比對該製造室屋頂漏水修繕前後照片顯示此烤漆浪板費用10萬元亦屬漏水修繕費用。至於鈺寰工程行新施作之「捲門」1萬元，乃屬租約第11條不影響結構安全下，變更現有設計、隔間之範圍，非屬漏水修繕費用。参以上訴人自承「南棟大樓四棟均於64年7 月31日建築完成，僅其中391 號房屋係於77年11月7 日有部分增建，其建築完成迄今已逾25年，因年久而滲、漏水現象，尚為情理之常」（本院重上字字卷三第
248 頁），及上訴人曾派辛○○進行會勘等情（一審卷㈡20頁），徵諸癸○○於89年12月13日、90年12月30日、90年4月19日、90年5 月29日以存證信函通知上訴人謂南棟大樓內部年久失修而漏水，影響營業至鉅，請求上訴人依約整修，90年4 月初地下室嚴重漏水，且蓄水池裂開導致地下室淹水，八樓辦公室因漏水嚴重無法使用，當日已緊急搶修，催告上訴人履行修繕義務，有上開存證信函可稽（一審卷一第77至85頁），上訴人既未於期限內進行修繕，而此房屋瑕疵未合於醫院使用收益狀態，被上訴人行使同時履行抗辯而拒付租金，並以其自行修繕支出必要費用112 萬6000元主張扣抵租金，洵屬有據。至被上訴人主張南棟、北棟尚有漏水未修繕部分，固具提出照片及本院前審94年2 月21日勘驗筆錄為證，惟被上訴人自承其僅就較為重要之瑕疵修繕，則此部分瑕疵被上訴人未予修繕，即非屬重要，故不影響惠德醫院之使用，即無主張同時履行抗辯權可言。
⒉廢水處理設備有無瑕疵部分：
⑴系爭房屋之南棟原有廢、污水處理系統一具，而北棟並無廢
、污水處理設備，租賃期間係由惠德醫院申請作護理之家使用等情，為兩造所不爭執。被上訴人雖以北棟大樓無廢、污水污水處理設備，主張租賃物有瑕疵未合於使用收益狀態等語。惟查：兩造於88年11月間改訂租約時，維持86年10月原租約所約定得在不影響結構安全及不違背建管法令下，癸○○得變更現有設計、隔間、或裝潢，於租約屆滿時依其使用現況交還建物。而上訴人將系爭房屋出租予癸○○前，台灣省衛生處於79年間准許系爭房屋即鳳山市○○○路○○○ 號曉明綜合醫院（嗣更名為杏和綜合醫院）申請一般病床擴建自87床變更為195 床時，即將系爭房屋北棟即同路470 號大樓納入擴建計劃，准許470 號大樓設置急性一般病床32床、嬰兒床9 床。因79年擴充470 號大樓設立許可係於82年4 月10日水污染防治法公布定義範圍內之列管事業之前，故高雄縣衛生局為兼顧實情仍發給開業執照等情，有高雄縣衛生局94年1 月5 日函可稽。在上訴人出租前，北棟大樓本係經營婦產科，南棟大樓經營內、外科等綜合醫院，均係合於當時之法令規定。癸○○向上訴人承租系爭房屋之目的，亦係經營醫院，其經營之範圍與上訴人出租前經營之科別大致相同。癸○○乃一有經驗之專業醫師，對經營醫院有關之衛生、環保或建築等相關法令，必有相當瞭解。甚至於86年10月間在租賃契約生效前，即依約開始依其經營需要，重新整修、裝潢、設備；其當知上訴人所交付南北二棟大樓之廢水處理設備只有一套，彼此間應有上訴人只須依當時現狀交付之合意，故上訴人交付南棟有廢水處理設備，北棟無廢棄水處理設備之系爭房屋，於租約並無不合，此由癸○○於89年12月13日以存證信函通知上訴人修繕房屋瑕疵就廢水處理設備部分僅稱：「雖有廢水處理設備，但廢水未進入處理槽直接排放外洩，已違反廢棄物處理規定」，並未提及北棟大樓無廢、污水污水處理設備而屬上訴人應負責修繕之瑕疵亦足證明（一審卷一第78頁反面），是被上訴人以北棟大樓無廢水處理設備，主張不符醫療用途而有瑕疵云云，不足採信。
⑵被上訴人主張南棟大樓地下室污水處理槽，廢水未進入處理
槽，直接排放外洩，違反廢棄物處理法之規定，業經癸○○於89年12月13日以存證信函致上訴人表示不符醫療用途標準而違約，將暫緩繳納房租，直到改善為止；高雄縣政府亦於90年9 月21日派員前往稽查採樣檢驗結果，未合流放標準，並限期於91年7 月10日以前改善，上訴人未為修繕，伊於91年4 月請德歡公司完成污水處理設失改善工程，共支出100萬元等語，固據提出90年12月13日存證信函、高雄縣政府函附水質檢驗報告、統一發票2 紙及整修照片1 冊為證。按事業、污水下水道系統或建築物污水處理設施，排放廢（污）水於地面水體者，應符合放流水標準。89年4 月26日修正公布水污染防治法第7 條定有明文。又事業或污水下水道系統排放廢（污）水，違反第7 條第1 項或第8 條規定者，處新台幣六萬元以上六十萬元以下罰鍰，並通知限期改善，屆期仍未完成改善者，按日連續處罰；情節重大者，得命其停工或停業，必要時，並得撤銷其排放許可證或勒令歇業，同法第38條亦有明文。是廢水排放是否合乎標準，廢水處理設備是否合乎法令，固與醫院、醫療事業休戚相關。查，惠德醫院南棟排放廢水，經高雄縣政府環保局於90年9 月21日派員前往稽查採樣檢驗結果，化學需氧量標準值為（100mg/L ）、檢測值為（172 mg/L），未符合污水防治法事業定義放流水標準，有該局91年6 月3 日高縣環三字第00000000000 號函可證（見一審卷二第105 頁）。至於為何排放廢（污）水未能符合放流水標準，高雄縣政府函覆非其稽查之工作項目，需由事業單位自行查察後，針對問題完成改善，有高雄縣政府94年3 月25日府環三字第0940038368號函及所附水質檢驗報告可稽（本院重上字卷三第13至19頁）。而有關排放廢水未能符合放流水標準，係指水質判定不符放流水標準，此由高雄縣政府環保局上開第00000000000 號函附水質檢驗報告記載水質判定未符合放流水標準乙情即明。且高雄縣政府查稽核採樣，僅在放流口採樣，並未言及廢水未入處理槽，直接排放外洩等情，亦有上開第0000000000號函可按（本院重上字卷三第14頁）。上訴人主張此項檢驗不合格與被上訴人所稱「廢水未進入處理槽，直接排放外洩」無關，自屬可採。是上開檢驗結果既未涉及「廢水未進入處理槽，直接排放外洩」之部分，自難執此即謂上訴人之廢水排放設備不合格。再者，依被上訴人於91年10月31日具狀所提「污水處理設施改善工程」整修前及整修後照片顯示，整修前之照片為2002年4 月5 日所拍攝，整修後之照片竟為1998年3 月25日所拍攝，顯違經驗法則。且被上訴人所提統一發票之抬頭為「惠啟股份有限公司」，並非惠德醫院，自不足以證明惠德醫院已施作污水處理修繕工程。被上訴人據而主張其得以修繕費用扣抵租金，核不足取。
⑶至於90年4 月初因地下室漏水，蓄水池裂開地下室淹水，八
樓辦公室漏水等事故，上訴人曾派辛○○會勘，會勘紀錄固記載：地下室廢水處理設備中之蓄水池漏水已修好，「廢水處理管路系統不清楚設備已不堪用」等情。惟辛○○於90年
4 月21日會勘南棟大樓之廢水處理場時，因該廢水處理管路系統與辛○○先前所用不同，曝氣馬達及管路系統均很新，辛○○不清楚設備，因此在會勘紀錄上記載「廢水處理管路系統不清楚」，至此文字後面另有「設備已不堪使用」等字並非辛○○所寫等情，業經證人辛○○於本次更審中到庭證述明確（本院更㈠字卷二第119 頁以下）。觀以該會勘紀錄上「廢水處理管路系統不清楚」與「設備已不堪用」筆跡深淺不同，辛○○係簽名在先，字跡較後簽名字跡深，辛○○所述「設備已不堪用」非其筆跡，洵非無據。且上訴人主張系爭房屋出租於癸○○之前，由其經營醫院杏和綜合醫院，並由其兄辛○○擔任廢水處理場之專責人員，辛○○於系爭租約生效時將運作中之廢水處理槽交予癸○○，癸○○並未異議該廢水處理槽有無法運作及廢污水未進入處理槽而直接排放外洩之情等事實，被上訴人並無爭執，堪信屬實。倘廢水處理設備已不堪用，高雄縣政府環保局於90年9 月21日派員前往稽查時，豈能採取廢水樣品以供檢驗。準此，上開會勘紀錄自不足為上訴人不利之認定。從而，被上訴人抗辯南棟大樓地下室空有污水處理槽，廢污水根本未進入處理槽，直接排放外洩云云，洵非有據。
⒊消防設備不足部分：
⑴查行政院衛生署委託中華民國建築學會辦理之「老舊醫院建
築防火安全調查與評估」成果報告，惠德醫院應改善者多項，包括直通樓梯、避難逃生設備等項；高雄縣政府衛生局曾檢附該成果報告，及有關惠德醫院建築防火安全調查缺失改善明細乙份（附有90年11月現況照片），責令惠德醫院應依限（92年4 月30日前）立即改善陳報列管，逾期將停止使用該部分之處分，有高雄縣政府衛生局91年12月16日衛局醫字第0910033736號函致惠德醫院暨所檢送該院老舊建築防火安全調查缺失改善明細乙份可稽（見一審卷三第280 至283 頁）。此等安全設施與癸○○能否圓滿合於租賃契約目的之使用租賃標的物，所關至切，癸○○於89年12月13日、90年12月30日、90年4 月19日、90年5 月29日以存證信函通知上訴人謂消防設備不足等情，違反消防法令，請求上訴人改善，有上開存證信函可稽（一審卷一第77至85頁），上訴人既未為改善，被上訴人抗辯上訴人於租賃關係存續中未保持系爭房屋合於醫院使用收益之狀態，並據以行使同時履行抗辯權，洵屬有據。上訴人以設置並維護消防安全設備乃惠德醫院之義務，與伊無涉云云，要無可採。被上訴人主張其為系爭房屋消防設備不足而為修繕共支出122 萬9220元，業據提出92年底至93年底建築物公共安全檢查申報改善工程費用表、統一發票及照片為證（本院重上字卷第72頁以下）。且高雄縣政府98年5 月22日府建使字第0980121713號函檢附惠德醫院建築物公共安全申報書於93、94及95年之檢查均合格，亦有該函暨所附資料可稽。上訴人雖於本次更審言詞辯論時否認該統一發票之真正，惟被上訴人於94年4 月25日提出該統一發票後，上訴人並未爭執其形式上真正，即有形式的證據力，核其內容均係為符合上開建築學會安全檢查而施作，而屬必要之修繕費用（本院重上字卷三第72至81頁），被上訴人主張扣抵租金，應屬可採。
⑵上訴人雖主張建築師蘇啟東於90年1 月17日為惠德醫院就系
爭房屋申辦89年度防火避難設施與設備安全檢查申報，業經高雄縣政府工務局准予備查，建築師蘇啟東所提建築物防火避難設施與設備安全檢（複）查報告書，謂諸項檢查皆為合格云云。惟前開就90年11月系爭房屋現況調查評估之建築學會成果報告列載：直通樓梯、防火區劃、避難出入口等項均有待改善等情（見一審卷三第282 頁），而建築師蘇啟東於90年1 月17日為惠德醫院就系爭房屋辦理89年度防火避難設施與設備安全檢查申報，此三項檢查卻均合格，明顯有所出入，自不得以蘇啟東為惠德醫院辦理89年度防火避難設施與設備安全檢查申報業經高雄縣政府准予備查，遽認上訴人提供之系爭房屋合於租賃契約目的。
⑶被上訴人於本次更審中雖提出高雄縣政府97年4 月16日府建
使字第0970083919號函，主張系爭房屋有5 樓安全梯安全門淨高不足，4 樓安全梯階梯不符，3 樓安全梯區劃範圍內未設防火材料，二樓安全梯與安全門間距與簡圖不符。惟該函文係針對負責檢驗建築物安全之公司即第三人承泰建築物公共安全檢查股份有限公司簽證不實所作成科處罰緩之行政處分，並非針對惠德醫院，此從該函正本之受文者為承泰建築物公共安全檢查公司即明。且被上訴人為系爭房屋消防設備不足而於93年12月底前已自行施作修繕，業如前述，縱有少部分設備未改善完竣，惟此部分瑕疵尚非重要，尚難謂系爭房屋經被上訴人修繕後未合於使用收益，被上訴人自不得據此行使同時履行抗辯權而拒付租金。準此，被上訴人於93年12月底前固得行使同時履行抗辯而拒付租金，但94年1 月1日起被上訴人即不得再執系爭房屋有消防設備不足之瑕疵而拒付租金。
⒋上訴人雖主張上開瑕疵係因被上訴人破壞原有管線及硬體結
構，未盡善良管理人之注意義務所致，並提出上證四照片證物（外放）為證，惟被上訴人否認該照片下方有關被上訴人破壞原有管線及硬體結構即未盡善良管理人責任等文字敘述之真正，上訴人未能舉證證明其真正，自不足採。參以兩造租賃契約第11條明定：「乙方（癸○○）於不影響結構安全及不違背建管法令下，得變更現有設計、隔間或裝璜，於本租約屆滿時依乙方之使用現況交還建物」，是以被上訴人縱有因使用需要變更系爭大樓設計、隔間之情形，本為兩造租約所允許，難認其係未盡善良管理人之注意義務。再以上開大樓南棟房屋四棟均於64年7 月31日建築完成，僅其中391號房屋於77年11月7 日有部分增建，亦有上訴人所提該建物所有權狀影本及使用執照各四紙可憑，其建築完成至今已逾25年，因年久而有滲、漏水現象，尚為情理之常，更難認該瑕疵係被上訴人未盡善良管理注意所致。上訴人既未舉證證明被上訴人有何未盡善良管理人之注意破壞系爭大樓之情事，其主張即難採信。上訴人另主張伊已於90年5 月14日發函告知被上訴人迅將修繕所須之費用於函到五日內送予上訴人，俾由上訴人審核明細而支付相關之費用，且對爾後有關租賃物之修繕事宜，被上訴人應事先通知原告到場會勘後再予整修，否則上訴人拒絕支付任何費用云云。惟租賃物之修繕義務應由出租人負擔，為民法第430 條所明定，承租人並無修繕租賃物之義務。上訴人既為出租人竟定期催告承租人提出修繕費用單據供其審核，難認有何法律上效力。而被上訴人已於89年12月13日、90年12月30日、90年4 月19日、90年
5 月29日以存證信函催告上訴人履行修繕義務，已如上述，上訴人接獲被上訴人修繕請求，如有修繕之必要，即應負責（僱工）修繕，其竟定期催告承租人告知修繕費用，交由其審核，於法無據，上訴人既未為修繕，被上訴人自行修繕後，自得請求上訴人償還費用或扣抵租金，上訴人上開所述要無可取。上訴人雖主張其於收受被上訴人通知修繕後，亦已有委請修繕工人至租賃標的物整修云云，惟為被上訴人所否認，上訴人固提出會勘紀錄1 紙及其所稱90年6 月4 日會勘後其派人進行防漏工程施工時所拍照片為證，惟該會勘紀錄僅載明「蓄水池漏水已修好，三至八樓辦公室漏水已修好」，並未載明其修繕者為何人，而被上訴人已辯以上述記載實係被上訴人自行修繕之部分，且該會勘紀錄僅就廢水處理設備、地下室及八樓等三項記載，並無其他部分修繕之記載，不足以證明上訴人確曾僱工修繕。上訴人雖另提出上證四照片證物（外放）為證，惟既經被上訴人否認該照片下方有關上訴人進行防漏工程施工等文字敘述之真正，且查上訴人此部分主張，核與其另稱：90年6 月4 日會堪逐樓逐房的檢查又看不到有任何漏水需修繕的地方等情（本院更字㈠字卷三第27頁反面）不符，難認屬實，上訴人此部分主張，自不足取。
㈢系爭房屋因有漏水及消防設備不足等瑕疵而未合於醫院使用
收益狀態，上訴人負有修繕義務而未為修繕，被上訴人於93年12月底前得行使同時履行抗辯權而拒付租金並得以修繕費扣抵租金，已如前述，上訴人主張被上訴人拒付租金有違誠信原則為不足採。是被上訴人於93年12月底消防設備改善工程完成前，既得行使同時履行抗辯權，而拒絕租金之繳付，即不能令負遲延責任，上訴人自不得以被上訴人遲延給付為由，終止租賃契約。從而，上訴人於90年5 月14日以被上訴人自90年2 月起支付租金遲延達二月租額為由，附解除權發生為停止條件所為終止租約之表示，及上訴人於92年1 月14日本院前審言詞辯論期日當庭催告被上訴人於7 日內依約給付積欠之租金1794萬元，否則以之作為終止租約之表示，均不生終止之效力。
㈣綜上，上訴人終止契約不合法，兩造租賃契約仍存在，上訴
人主張兩造租約至遲於92年3 月18日發生終止之效力為不足採。惟上訴人備位既主張如認上訴人終止契約不合法，兩造間租賃關係仍存在，其依履行契約，亦得請求被上訴人給付欠租等語，是上訴人依履行契約請求給付欠租，自屬有據。又上訴人未為瑕疵修繕及改善，被上訴人為同時履行之抗辯，僅足使被上訴人免其遲延之責任而已，其給付租金之義務依然存在。本件系爭房屋租期至96年12月31日止，依租約第
7 條記載「乙方於租期屆滿未續租或任一方依本約終止租約時，應於一個月時間將租賃物全部返還甲方，如超過一個月始返還，逾期部分，以未營業為限，乙方應依本約所訂條件給付半數之租金於甲方」。是承租人返還租賃物之履行期間為一個月，即97年1 月31日為交還房屋最後期限，承租人於返還租賃物前仍負有給付全部租金義務。查被上訴人於97年
1 月31日已交還房屋，被上訴人自90年2 月1 日起至91年12月底，每月租金僅支付77萬元，自92年1 月起至94年底每月租金僅支付87萬元，自95年1 月至96年底每月租金僅支出92萬元，均未按月支付租金性質之顧問費每月78萬元，嗣於本院前審判決上訴人一部勝訴後，癸○○為免被假執行，已向上訴人支付自95年1 月1 日起至96年6 月30日止每月170 萬元（含顧問費78萬元），而自96年7 月1 日起至97年1 月31日止均未按月支付顧問費78萬元，亦未支付97年1 月1 日起97年1 月31日止之租金92萬元，均為兩造所不爭執。又被上訴人自94年1 月1 日起已不得再行使同時履行抗辯權而拒付租金，已如前述，是被上訴人自90年2 月1 日起至93年12月31日共47個月每月未付租金性質之顧問費合計3666萬元，因被上訴人以其支出房屋漏水修繕費112 萬6000元及消防設備改善工程費122 萬9220元，主張扣抵欠租，經扣抵後，此部分欠繳之租金為3430萬4780元（00000000-0000000-0000020=00000000 ）。且被上訴人自94年1 月1 日起至94年12月31日止，及自96年7 月1 日起至97年1 月31日止每月租金78萬元，暨97年1 月份租金92萬元既均未給付，則被上訴人截至97年1 月31日尚欠租金3522萬4780元（00000000+920000=00000000）及自94年1 月1 日起至94年12月31日止，及自96年7 月1 日起至97年1 月31日止每月租金78萬元未付，洵堪認定。
、被上訴人以系爭房屋有瑕疵致其營運收入減少約5%，及上訴人同意免收2 個月租金，及上訴人應返還押租金500 萬元，主張扣抵租金，有無理由？㈠被上訴人主張系爭房屋有瑕疵，致其營運收入減少約5%，為
上訴人所否認，被上訴人自應舉負舉證之責，惟被上訴人自承並無證據證明其營運收入減少約5%，則以其91、92年及93年1 月至7 月收入按每月減少5%計算每月營運損失，再據以計算91年至97年1 月之營運損失計4896萬2268元，洵屬無據。
㈡被上訴人主張癸○○於97年1 月31日將租賃物交還前，上訴
人透過甲○○、謝澤良、蔡國隆、丑○○、戊○○、丁○○等人出面，要求癸○○將尚未拆除搬遷之物品、設備、器械全部留下，將其所有權移轉予上訴人，上訴人願意免收2 個月之租金，作為取得該物品、設備、器械之對價，被上訴人自得請求上訴人免收2 個月之租金即340 萬元等語，為上訴人所否認，上訴人雖舉甲○○證述97年1 月31日遷讓房屋時，伊代表惠德醫院出面，上訴人委託丁○○出面與伊洽談，丁○○同意免收一個月房租；伊於97年2 月間在丑○○代表家跟丁○○談補貼2 個月房租，庚○○未在現場，丁○○最後講到1 個月租金，丁○○回去問庚○○後有答覆庚○○同意免收1 個月租金等語（本院更㈠字卷二第32頁以下），惟經證人丁○○到庭否認，並稱被上訴人有提出免收1 、2 個月租金，但上訴人並未答應等語（本院更㈠字卷二第68頁）；被上訴人所舉證人丑○○亦證述：（有說到1 個月或2 個月的租金不收？）我沒有在場，我沒有參與等語（本院更㈠字卷二第66頁），均不足證明上訴人有同意免收2 個月租金之事實，被上訴人執而主張抵銷，亦屬無據。至丁○○雖證述最後是以80萬元補貼被上訴人不拆的東西等語，惟依丑○○證述：80萬元何時拿，我有去找庚○○，他說法院還在打官司，等候法院判決結果如何，這筆80萬元看相差如何再扣抵等語，且被上訴人亦僅主張上訴人應補貼余政經即惠德醫院80萬元而未主張抵銷，此部分自無租金扣抵問題。
㈢依系爭租賃合約書第5 條約定：「押金新台幣500 萬元整，
租期屆滿時，甲方應於扣除欠租及乙方應負賠償責任之金額後，無息返還。」，被上訴人已於97年1 月31日返還租賃物，上訴人迄未將押金500 萬元返還被上訴人，為兩造所不爭執，被上訴人以此500 萬元押金扣除欠租，即屬有據。而被上訴人截至97年1 月31日尚欠租金3522萬4780元及自94年1月1 日起至94年12月31日止，及自96年7 月1 日起至97年1月31日止每月租金78萬元未付，既屬事實，經扣除押金500萬元後，上訴人尚得請求被上訴人給付3022萬4780萬元（00000000-0000000=00000000 ），及自94年1 月1 日起至94年12月31日止，及自96年7 月1 日起至97年1 月31日止每月租金78萬元，即堪認定。又余政經即惠德醫院已加入為承租人，而與原承租人癸○○就同一債務各負全部給付之責任，丙○○4 人為被上訴人之連帶保證人，業如前述，從而，上訴人請求被上訴人連帶給付前述欠繳之租金，應屬可採。
、協議書第2條所約定之加倍給付是否為違約金之約定？如是，其約定之數額是否過高？協議書第2 條約定：「乙方依租賃合約第十三條所訂而聘任甲方指定之四名人員，乙方於租賃期間內不得以任何理由解聘或不發或少發薪水，違者願以該等人員之未（或少）發薪資額加倍轉為該月之租金給付於甲方，乙方絕無異議」，而租約第13條約定：「乙方同意聘任甲方指定之人員四名為其醫院顧問，會計監督、行政監督、工務監督各一名，以上人員月薪合計每月78萬元，租賃期間內不調整；如甲方（上訴人）指定之人選有變更時，乙方不得異議，但應於變更前一個月以前通知乙方」，兩造約定被上訴人每月應給付之顧問費78萬元實係租金之一部分，已如前述，該協議書第2 條約定承租人違反約定，願以該等人員之未（或少）發薪資額加倍轉為各該月之租金給付於上訴人，雖名為租金，實係約定違約金之性質。被上訴人主張協議書第2 條係違約金之約定為可採。按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第251 、252 條分別定有明文。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院51年台上字第19號判例參照）。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1915號判例參照）。查本件承租人癸○○及余政經即惠德醫院自92年1 月1 日起即未給付租金性質之顧問費，其中自92年1 月1 日起至93年12月31日止因被上訴人得行使同時履行抗辯權而拒付租金，此期間被上訴人因不負遲延責任而無違約金給付之問題外，自94年1 月1 日起至94年12月31日止暨自96年7 月1 日起至97年1 月31日止，癸○○即余政經即惠德醫院未按月給付78萬元顧問費，自屬違反協議書第2 條之約定。而上訴人指定之4 名員工未至被上訴人醫院服務，只有以蘇綉娟等7 人名義領取醫療顧問費等，此實質租金所以會以此名目給付，目的係方便上訴人避稅，是租金遲延給付所生損害，通常僅係利息之損害，乃竟約定未付之金額或短付之金額加倍轉為該月之租金作為違約金之數額，參諸被上訴人如能依約按月給付顧問費，上訴人每月即能受領78萬元，及被上訴人每月均已給付顧問費以外之一部分租金之具體情形，並審酌上情及上開說明，上訴人依協議書請求癸○○及余政經即惠德醫院遲延給付租金期間，每月給付78萬元違約金，核屬過高，應以10萬元為適當。
從而，上訴人上開協議書之約定，請求癸○○及余政經即惠德醫院應自94年1 月1 日起至94年12月31日止暨自96年7 月
1 日起至97年1 月31日止按月連帶給付10萬元，即屬有據，逾此範圍之請求，不應准許。
、綜上所述，上訴人得請求之租金及違約金已如前述，上訴人於97年4 月14日在本次更審擴張利息請求，本件租金支付方式為每月1 日，從而，上訴人本於租賃契約及連帶保證之法律關係，請求：㈠被上訴人應連帶給付上訴人3022萬4780元，及其中2930萬4780元自押金扣抵租金翌日即97年2 月1 日起算，其中92萬元自上訴人97年4 月14日準備書狀繕本送達後之97年5 月1 日起算，均至清償日止按年息5%計算之利息；㈡被上訴人應自94年1 月1 日起至94年12月31日止，及自96年7 月1 日起至97年1 月31日止，均按月連帶給付上訴人78萬元暨自每月2 日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢被上訴人癸○○及余政經即惠德醫院應自94年1 月1 日起至94年12月31日止及自96年7 月1 日起至97年1 月31日止，均按月連帶給付上訴人10萬元，暨自每月2 日起至清償日止按年息5%計算之利息，即屬正當，應予准許，逾此範圍之請求，不應准許。原審就上開應准許部分（除利息請求外），為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未合，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並連同上訴人擴張利息請求應准許部分，改判如主文第2 項至6項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至不應准許部分（除利息請求外），原判決為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人於本院擴張利息請求超過上開應准許部分，亦無理由，應併予駁回。被上訴人雖依民事訴訟法第395 條第2項規定，聲明請求上訴人返還其因本院前審宣告假執行所為給付並加付利息，惟本件上訴人之上訴及追加利息請求勝訴部分，超過被上訴人因假執行所為給付，被上訴人此項返還假執行給付之聲明，非有理由，應予駁回。又上訴人終止契約既不合法，被上訴人於租賃期滿亦已交還房屋，則上訴人另本於返還不當得利或賠償損害金所為請求，即毋庸審酌。兩造其餘攻防不影響判決結果，爰不逐一論述，併予敘明。
、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條但書、第463 條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 27 日
民事第六庭
審判長法官 張明振法 官 魏式璧法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 99 年 2 月 2 日
書 記 官 梁雅華附註：民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。