臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度重上更㈠字第28號上 訴 人 戊○○
丁○○丙○○○乙○○上列四人共同訴訟代理人 李文禎律師
黃如流律師黃小舫律師被上訴人 高雄市政府建設局市場管理處
設高雄市○○區○○○路○○號法定代理人 甲○○ 住同上訴訟代理人 盧世欽律師上列當事人間請求給付租金事件，上訴人對於民國95年6 月12日台灣高雄地方法院94年度重訴字第101 號第一審判決提起上訴，經最高法院第1 次發回更審，本院於96年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：訴外人蕭佛助（現已故）於民國41年8 月14日出資在坐落於高雄市鹽埕區第208、209、209之1、209之2 、210 、210 之1 、210 之2 、211 、212 、213 、21
9 、220 、2 20之1 、223 、223 之1 、224 、225 等地號土地（下合稱系爭土地）興建建國公有零售市場（下稱系爭市場，原名高雄市鹽埕區第三公有零售市場），並將系爭市場贈與高雄市政府，由被上訴人向攤商收取攤舖位使用費，繳納系爭市場房屋稅及系爭土地之地價稅，取得系爭市場之事實上處分權。嗣蕭佛助於65年1 月26日向訴外人陳振基之繼承人買受系爭土地，成為系爭土地及系爭市場之所有權人，復於69年4 月22日，將系爭土地賣予上訴人、原審共同原告陳盈灼、林乾源及訴外人余曉蓉、黃惠明。被上訴人為系爭市場之事實上處分權人，使用系爭土地，與伊等成立租賃關係，自應給付伊等租金等情，爰依民法第425 條之1 規定，求為命被上訴人給付起訴前5 年租金即上訴人戊○○新台幣（下同）156 萬5283元、上訴人丁○○332 萬5453元、上訴人丙○○○11萬8739元、上訴人乙○○34萬7484元，及均自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年百分之5 計算之利息，及自起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按月給付戊○○2 萬6087元、丁○○5 萬5422元、丙0000000元、乙○○7088元之判決（原審及本院前審為上訴人及第一審共同原告陳盈灼、林乾源全部敗訴之判決，上訴人就敗訴部分提起第三審上訴，第一審共同原告陳盈灼、林乾源未提起第三審上訴而告確定）。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應分別給付上訴人戊○○156萬5283元、丁○○332 萬5453元、丙○○○11萬8739元、乙○○34萬7484元，及均自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年百分之5 計算之利息及自起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按月給付戊○○2 萬6087元、丁○○5萬5422元、丙0000000元、乙○○7088元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：依台灣省公有市場管理規則（下稱市場管理規則）第24條第1 項規定，私人不得經營市場，蕭佛助承諾系爭市場興建後，贈與高雄市政府，惟蕭佛助並未履行贈與。其後系爭市場攤位對外招商、出售等事宜，均由蕭佛助決定及收取權利金，而攤商交付權利金後，除使用攤位外，亦可將攤位轉讓他人，蕭佛助將招商名冊送高雄市政府備查，僅使伊取得對系爭市場之管理權，得據以收取清潔費及管理費而已，與取得攤位事實上處分權之對價無關。縱令伊於42年間已取得系爭市場事實上處分權，然蕭佛助係於65年1 月以後才取得系爭土地所有權，彼時蕭佛助已無事實上處分權，顯與民法第425 條之1 規定「土地及土地上之房屋同屬一人所有」之要件不符。況該條文規定之「讓與」係指「所有權」之讓與，被上訴人既未受讓系爭市場之所有權，亦與該條規定之要件不符。此外，上訴人以年息10% 計算租金亦屬過高等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、兩造所不爭執之事項：㈠系爭市場建物迄未辦理保存登記，系爭市場於92年1 月1 日公告廢止。
㈡蕭佛助於申請建築系爭市場時，經被上訴人核准之條件，包括將系爭土地贈與被上訴人。
㈢被上訴人自76年至91年止，以系爭土地之管理人名義，繳納
系爭土地之地價稅，該市場自92年1 月1 日公告廢止設置，系爭土地之地價稅自公告廢止日起即由稅捐機關改向土地所有權人徵收，市場之房屋稅自同年2 月起免予徵收。
㈣蕭佛助於65年1 月26日買受系爭土地，取得所有權。
㈤系爭市場建物係蕭佛助出資興建，約定捐贈被上訴人，蕭佛
助興建後，將系爭市場所需費用及每攤位所收取之成本費用等，列冊報請高雄市政府財政科核備（其中興建市場建築成本費為38萬5563元、土地代款部分為10萬135 元、水道設計費為5500元、電燈外線裝設費、給水裝置費共4030元），並由蕭佛助辦理有關攤商之出售或出租，於42年7 月15日，辦理系爭市場攤位抽籤分配。
五、本件兩造爭執事項：㈠被上訴人就系爭市場有無事實上處分權？㈡上訴人主張依最高法院48年台上字第1457號判例意旨或類推適用民法第425 條之1 請求被上訴人給付租金，有無理由？上訴人得請求之金額若干？經查：
㈠被上訴人就系爭市場有無事實上處分權？⒈上訴人主張被上訴人為系爭市場之事實上處分權人，業經台
灣高雄地方法院（下稱高雄地院）93年度簡上字第256 號判決確認無誤云云，惟按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，固應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。又關於爭點效之理論，乃指前後兩案當事人相同，法院就前案當事人重要爭點所為之判斷，不得於後案作相反之判斷，當事人亦不得再為不同之主張（最高法院93年度台上字第2471號、第1796號判決意旨參照）。查上訴人乙○○與被上訴人間因返還不當得利事件，雖經高雄地院以93年度簡上字第256 號事件（下稱前案訴訟）受理，並於判決理由中，認定被上訴人就系爭市場有事實上處分權，惟查，上訴人戊○○、丁○○、丙○○○及原審共同原告陳盈灼、林乾源並非前案訴訟之當事人，自無爭點效理論之適用。次查，前案訴訟認定被上訴人就系爭市場有事實上處分權，係以蕭佛助同意系爭市場興建後，將之贈與高雄市政府，且於興建後，即將系爭市場贈與高雄市政府為據。惟前案訴訟認定蕭佛助「已履行贈與」系爭建物予高雄市政府乙節，並未說明其依據，則於本件列為重要爭點時，已難資為有利之認定。故前案訴訟認定被上訴人取得系爭市場事實上處分權乙節，核與爭點效理論之要件不符，本院自不受其拘束。
⒉次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又，所謂事實上處分權，係指對建物所有權而對之有事實上處分權能而言（最高法院89年度台上字第284 號判決意旨參照）。上訴人主張蕭佛助同意系爭市場興建後捐贈與被上訴人，被上訴人已取得系爭市場事實上處分權云云。查蕭佛助（已死亡）於41年
8 月14日向高雄市政府申請興建系爭市場，為符合36年3 月21日公布之市場管理規則第3 條、第24 條 規定之「各縣市區鄉鎮轄境內之商販，除開設店舖者外，應一律集中公有市場營業，不得沿街設攤售賣，但為設有公有市場，或雖有設置而不敷用之地區，不在此限。」、「本辦法施行後，各地私有市場，應由該管市政府或鄉鎮市公所計畫分期與市場所有人洽議併購或承租統一管理，如須增設，應由各縣市政府或鄉鎮公所籌設，私人不得營建」等規定，於興建前，向高雄市政府提出申請，並同意高雄市政府所提出之「一、建築基地現有違章建築物，由申請人與地主自行設法採取圓滿方法遷移，由申請人收購及使用之。……三、建築物仍應援例由商人出資建築後，將產權無條件獻納政府做為公有零售市場管理，建築資金由申請人負責籌款辦理，但建築人得依照本府所估定金額（由建設局核定）向參加商人收回成本費。」核准條件，而獲得核准興建，並承諾將系爭市場捐贈高雄市政府，以作為公有零售市場之管理等事實，為兩造所不爭執。是蕭佛助興建系爭市場，取得系爭市場之所有權，且其承諾將其出資興建之系爭市場捐贈高雄市政府，乃係為符合當時市場管理之規定。惟依前揭所述，高雄市政府究竟有無取得系爭市場之事實上處分權，仍應視其對系爭市場有無事實上處分權能而定，尚難以蕭佛助同意捐贈系爭市場，即謂被上訴人已取得系爭市場事實上處分權。
⒊上訴人又主張被上訴人向攤商收取使用系爭市場之租金，足
見被上訴人已取得事實上處分權云云，被上訴人否認收取租金，辯稱其僅取得對系爭市場之管理權，得據以收取清潔費及管理費，與取得攤位事實上處分權之對價無關等語。查市場管理規則第16條固規定公有市場攤位，按其位置優劣、面積大小分等招租，租金標準由市政府或市場所在地鄉鎮公所擬呈該管縣政府核定列表或呈報台灣省行政長官公署備查。惟查本件蕭佛助興建系爭市場後，將系爭市場出售予攤商，並由攤商私下轉讓攤位之事實，為上訴人所自承（原審卷第
191 頁）。顯見系爭市場之事實上處分權已歸攤商所有。縱上訴人所指被上訴人向攤商收取之使用費係租金，充其量僅能證明被上訴人係出租人，惟出租人並不以所有人為限，是上訴人執此主張被上訴人為系爭市場事實上處分權人，亦無可採。是被上訴人所辯其僅取得對系爭市場之管理權，得據以收取清潔費及管理費，與取得攤位事實上處分權之對價無關，應屬可信。至於上訴人主張蕭佛助係代理被上訴人出售系爭市場云云，既為被上訴人所否認，而上訴人復未提出證據以實其說，自難遽信。蕭佛助興建系爭市場後，既得自行出售系爭市場攤位予攤商，並收取權利金，衡情自無須先將系爭市場事實上處分權先贈與被上訴人，再代理被上訴人出售系爭市場事實上處分權，益徵上訴人主張蕭佛助代理被上訴人出售系爭市場之事實上處分權云云，難予遽採。上訴人雖提出高雄市政府稿及切結書，主張系爭市場之工本費、使用對象及費用多寡，均由被上訴人指示，更見蕭佛助僅係代理被上訴人處理系爭市場云云，然查系爭市場之招租、出售，既均由蕭佛助辦理，並由其向攤商回收興建費用，被上訴人核准系爭市場之使用，亦僅係高雄市政府基於對公有市場之行政管理，尚難以此逕認被上訴人有事實上之處分權。
⒋上訴人又主張高雄市政府向認系爭市場建物已經蕭佛助捐贈
而為未辦所有權登記之市有房屋云云，並據提出系爭市場改建商業大樓興建前協調會議會議紀錄及研商系爭市場存廢相關事宜會議紀錄、高雄地院79年度執字第2998號拍賣不動產附表附註為證。經查，67年8 月4 日系爭市場改建商業大樓興建前協調會議會議紀錄，高雄市政府代表雖陳稱：「建國市場土地目前係私有，建築物則為本府所有……當時承辦單位疏忽只有將地上物捐納……」、89年4 月14日研商系爭市場存廢相關事宜會議紀錄，被上訴人陳稱：「建物為稅捐由本府繳納無所有權之市有房屋」、高雄地院79年度執字第2998號拍賣不動產附表附註「本件拍賣土地係市場用地，地上設有攤位……攤位係民國43年私人興建後，捐獻由高雄市政府接管……房屋稅及地價稅則由高雄市政府負擔繳納」云云。惟查蕭佛助興建系爭市場後，將系爭市場出售予攤商，並由攤商私下轉讓攤位，顯見系爭市場之事實上處分權已歸攤商所有，被上訴人並未取得事實上處分權已如前述，再依89年9 月5 日研商系爭市場存廢相關事宜第三次會議紀錄，攤商意見：「建國市場土地為當初攤商購買捐獻政府的，是政府未辦理所有權過戶而造成攤商之損失；且因當初即為我們攤商所購買，所以所謂的土地所有權人，應係我們攤商，而非現權狀上所登記之所有權人」等語觀之（原審卷第130 頁），足見攤商亦主張買受攤位具有所有權，復參之蕭佛助於申請建築系爭市場時，經被上訴人核准之條件，包括系爭土地贈與被上訴人，惟蕭佛助於65年1 月26日買受系爭土地取得所有權後，復於69年4 月22日，將系爭土地賣予上訴人、原審共同原告陳盈灼、林乾源及訴外人余曉蓉、黃惠明，亦未將系爭土地贈與被上訴人，是被上訴人辯稱：蕭佛助承諾系爭市場興建後，贈與高雄市政府，惟蕭佛助並未履行贈與等語，應堪採信，從而，上訴人所提出系爭市場改建商業大樓興建前協調會議會議紀錄及研商系爭市場存廢相關事宜會議紀錄、高雄地院79年度執字第2998號拍賣不動產附表附註，尚不足為上訴人有利之認定。至被上訴人自76年起至91年止，以系爭土地之管理人名義，繳納系爭土地之地價稅，並繳納系爭市場房屋稅至91年2 月間等情，固為被告所不爭執，然尚難以此逕認被上訴人已取得系爭市場之事實上處分權。
㈡上訴人主張依最高法院48年台上字第1457號判例意旨或類推
適用民法第425 條之1 請求被上訴人給付租金，有無理由？上訴人得請求之金額若干？經查：
⒈按，最高法院48年度台上字第1457號判例意旨謂：土地與房
屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。而民法第425條之1 第1 項規定：土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449 條第1 項規定之限制。
⒉本件被上訴人並未取得系爭市場之事實上處分權，已認定如
前，則上訴人主張依民法第425 條之1 、最高法院48年台上字第1457號判例意旨，請求被上訴人給付租金，洵屬無據。
六、綜上所述，上訴人請求被上訴人分別給付上訴人戊○○156萬5283元、丁○○332 萬5453元、丙○○○11萬8739元、乙○○34萬7484元，並加計法定遲延利息及自起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按月給付戊○○2 萬6087元、丁○○5 萬5422元、丙0000000元、乙○○7088元，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 2 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 魏式璧法 官 曾錦昌以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 1 月 2 日
書 記 官 郭蘭蕙附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。