臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度重上更㈡字第6號上 訴 人 安泰技術工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林坤賢律師被 上訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會法定代理人 丙○○訴訟代理人 蔡東賢律師
吳文淑律師戴仲懋律師上列當事人間因清償債務等事件，對於民國91年4 月30日臺灣高雄地方法院88年度重訴字第636 號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於98年7 月15日辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴及請求返還假執行所為給付之訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、被上訴人之法定代理人原為丙○○，嗣變更為胡鎮埔，再變更為丙○○，有總統令可稽（本院更二卷㈠第86頁），並為上訴人所不爭，堪信為真正，被上訴人先後聲明承受訴訟，自無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：伊與訴外人建町開發股份有限公司（下稱建町公司）於民國81年6 月15日簽訂技術合作契約（下稱系爭契約），約定以建町公司所持有製造預鑄電纜管之水密性混凝土製作方法及材料配比專利，共同出資合作生產預鑄電纜管及其他水泥製品（下稱系爭產品）。嗣因上訴人承受建町公司原合作契約之權利義務，三方乃於82年12月11日簽立技術合作契約書修正本（下稱系爭契約修正本），並將系爭契約納入其中，進行技術合作之營運（契約修正本與系爭契約合稱系爭合作契約）。伊即以「梓泰專案」名義籌措並支付營運資金共新台幣（下同）24,752,558元，惟因系爭產品銷售不佳致年年虧損，依系爭契約第11條後段約定，上訴人應負攤還半數營運資金予伊之義務。詎屢催未果，伊遂於88年
2 月6 日終止系爭合作契約。爰依系爭合作契約之法律關係，求為命上訴人給付11,062,676元，並願提供擔保請准宣告假執行。另就上訴人之反訴則以：系爭合作契約為無名契約而非隱名合夥契約，上訴人不得依民法第709 條規定請求返還出資額。又系爭合作契約係因上訴人拒不負擔半數營運資金，始經伊合法終止，上訴人再表示終止契約，即不生效力，其依不當得利之規定，反訴請求伊返還出資額，或依系爭契約第12條規定，以伊違約為由請求賠償出資額，均屬無據。上訴人縱可請求，伊亦得依系爭契約第12條規定，將伊建購廠房支出38,192,742元、購買機器支出2,627,207 元，共計40,819,949元，與上訴人請求金額相互抵銷等語，資為抗辯。
三、上訴人則以：被上訴人所提出其支出營運資金之證明即收入傳票59張（下稱系爭59張傳票），係自被上訴人之帳冊中摘錄，非梓泰專案之會計事項，且發生時間分佈於82年7 月2日至85年11月22日間，被上訴人未能提出前開帳簿及報表，可見系爭59張傳票係假帳。又系爭59張傳票非屬專款專用，無法直接鑑定其為營運資金，且不符系爭契約第7 條約定，應按年度產銷計畫定之，自非營運資金。被上訴人係以營業費用混充營運資金，將損益當成資本等語，資為抗辯。惟因被上訴人於第一審勝訴後聲請假執行，自伊受領11,155,378元（含執行費88,502元、鑑價費4,200 元），爰併依民事訴訟法第395 條第2 項規定，追加請求被上訴人如數返還上揭受領金額，及加計法定遲延利息之判決。並以反訴主張：系爭合作契約性質上屬隱名合夥，因被上訴人無故片面終止梓泰專案之營運，經伊於88年5 月6 日及21日限期催告回復營運未果，已終止契約。伊所支出之購買機器設備費51,933,
491 元、行政費用1,550,859 元、技術轉讓金3,000,000 元及其他費用74,593元，合計56,558,943元，即屬無法律上原因，被上訴人均應依法返還或依約賠償等情。爰依民法第
709 條之出資返還請求權、不當得利返還請求權、系爭契約第12條之規定，求為命被上訴人給付伊56,558,943元本息之判決。
四、原審判決上訴人應給付被上訴人11,062,676元，及准供擔保假執行，而駁回被上訴人其餘之請求，另駁回上訴人之反訴。上訴人提起上訴，並於本院更一審追加因假執行所給付之11,155,378元本息，本院更一審仍駁回其上訴及返還假執行所為給付之訴，經最高法院第二次發回更審，上訴人於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人11,155,378元，及自93年11月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣被上訴人應給付上訴人56,558,943元，及自88年5 月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤第三、四項聲明部分，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴及返還假執行給付之訴均駁回。㈡返還假執行之訴部分，如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。（至被上訴人於原審本訴敗訴部分，及上訴人反訴請求超過上開聲明部分，未據聲明不服，已告確定。）
五、兩造不爭執及爭執事項：
甲、不爭執事項：㈠被上訴人與建町公司於81年6 月15日簽訂系爭契約，約定以
建町公司所持有製造預鑄電纜管之水密性混凝土製作方法及材料配比專利，共同出資合作生產系爭產品，即「梓泰專案」。嗣於82年12月7 日由上訴人承受建町公司在系爭契約之當事人地位，經被上訴人同意，三方遂於82年12月11日簽立系爭契約修正本，建町公司因此喪失對系爭契約之一切權利。
㈡被上訴人於88年1 月28日以高雄地方法院郵局第674 號存證
信函向上訴人函催系爭營運資金，及於88年2 月6 日因上訴人未依限給付系爭營運資金，而以高雄地方法院郵局第787號存證信函終止系爭合作契約，上開存證信函均已送達上訴人。
㈢上訴人於88年5 月6 日發函通知被上訴人，表示其依民法第
708 條第3 、6 款規定終止兩造合作契約，並限期被上訴人回復梓泰專案之營運，被上訴人仍未回復營運，而於88年5月21日依民法第227 條、第229 條及第254 條規定以存證信函向被上訴人表示終止系爭合作契約，上開通知函及存證信函均已送達被上訴人。
乙、爭執之事項：㈠被上訴人請求上訴人返還營運資金半數部分：
⒈兩造約定之「營運資金」為何？⒉被上訴人有無支出營運資金？支出金額若干？⒊被上訴人支出營運資金有無必要性？⒋被上訴人得請求之金額為何？㈡上訴人請求被上訴人返還其出資額部分：
⒈上訴人得否依隱名合夥出資返還請求權請求？⒉上訴人得否依不當得利請求？⒊上訴人得否依系爭契約第12條請求？⒋上訴人得請求之金額為何？⒌被上訴人就反訴部分主張抵銷，有無理由？㈢上訴人請求假執行所受之損害，有無理由？
六、被上訴人請求上訴人返還營運資金半數部分：㈠兩造約定之「營運資金」為何？⒈依系爭契約第11條約定：「如營運發生困難，造成虧損時，
甲（指上訴人）乙（指被上訴人）雙方同意平均負擔。乙方籌措之營運資金，甲方應攤還半數金額予乙方」（原審卷㈠第8 、9 頁），其所稱營運資金，被上訴人固主張係指為使梓泰專案能順利營運，為開始生產銷售所需員工薪資、生產原料之採購及經營管理等費用，均屬之。惟為上訴人所否認，抗辯營運資金應依系爭契約第7 條規定，按梓泰專案年度產銷計畫來籌措，為每年度營業成本及營業費用之季度週轉金等語。
⒉按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。又解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意（最高法院19年上字第58號判例參照）。經查，原審曾囑託會計師己○○鑑定本件營運資金若干，鑑定人己○○陳稱：營運資金之金額如何決定，須由兩造對營運資金之定義而定，不是由系爭59張傳票撥入款項減除建購廠房、機器設備之餘額，亦非以支出總額扣除建購廠房設備費用及機械費用之餘額等語（本院更一卷㈠第168 頁），是以營運資金如何認定，固應依兩造之約定而定，惟系爭契約並無直接明確約定營運資金之範圍，兩造對此各執一詞，自應通觀契約全文為文義及論理解釋，以探究兩造真意。依系爭契約第3 條僅約定由被上訴人提供土地建造廠房，及上訴人提供預鑄電纜管之製造技術，雙方共同出資，其中廠房、生產機具設備及一切必要設施，合計投資金額80,000,000元由雙方平均分攤等語，並無約定兩造應提供一筆資金作為梓泰專案營運之用，顯然兩造合計投資80,000,000元後，並無可供梓泰專案營運所需資金。又系爭契約第6 條第4 款及第7 條約定，梓泰專案對外關係上係由被上訴人負責原料採購、生產、銷售及經營，營運資金原則上由被上訴人負責籌措。衡諸企業經營實務，企業資金不外用於支付員工薪資、生產原料採購、企業經營管理費用等，企業若無此等費用之支出，勢將無法營運。且任何企業經營在開始營運前均需籌備，及結束營業後亦需處理善後、了結現務，不可能於正式營運後始支出第一筆費用，亦無法於結束營運後即不再支出任何款項，佐以系爭契約第10條第2 款、第11條前段已分別就利潤如何分配、虧損如何分擔明確約定，而契約全文均未見「開辦費」、「整頓費」應由何人支付之約定，僅設有「營運資金」一詞，究其立約當時之真意，即在於營運資金乃企業營運所需資金之意，並包含開辦費及整頓費在內。上訴人亦自認營運資金支付範圍包括員工薪資、生產原料採購、企業經營管理費用在內（本院更二卷㈠第145 、146 頁），而此等費用支出並不限於開始營運後，自應包括開辦費及整頓費在內。是上訴人所辯營運資金應拘泥於系爭契約第7 條所定「按照年度產銷計畫」之文字，認被上訴人籌措營運資金僅限於年度產銷計畫所需費用云云，尚不足取。
⒊至鑑定人己○○雖陳稱：一般會計上，營運資金通常是指開
始營運之後才有的支出，並不包括開辦費等語（本院更二卷㈡第303 頁），惟其係就一般商業情況所為之意見，並未斟酌系爭契約全文約定而為解釋，尚不足推翻上開認定，遽採為本件認定營運資金之依據。況鑑定人己○○陳稱：本件開辦費有可能只是在會計項目上列為開辦費，實際上是開始營運後之支出，伊並無實質就支出項目來鑑定是否為開辦費或是營運後的支出，本件開辦費是一開始依照支出金額列帳，逐年攤銷，轉列到管理費用，到85年11月30日還剩4,098,89
6 元未攤銷，所以鑑定報告的開辦費4,098,896 元，是85年11月30日剩餘的開辦費，而不是原始支出的開辦費。原始支出的開辦費有一部分是因為攤銷，所以列在管理費用，85年11月30日的開辦費4,098,896 元是因為原始開辦費逐年攤銷後所剩的餘額，就是未攤銷的金額，並不是指在85年11月30日還有該筆款項等語（本院更二卷㈡第303 、306 頁），證人即梓泰專案會計甲○○、戊○○亦證稱：於84年12月30日，有些項目不知該列在何處，所以就列在開辦費，於85年6月30日，已經有項目，所以就轉到其他項目等語（本院更二卷㈠第231 頁），是本件開辦費非必為開始營運前所為之支出，自不能以該會計項目為開辦費，即否定為營運資金，是以鑑定人己○○所云營運資金並不包括開辦費一節，並不足採為本件之證據。
⒋上訴人雖抗辯，營運資金依財團法人台灣金融研訓院函文所
示，應以流動資產減除流動負債公式核算，又依會計學理上對營運資金之定義，應為每年度營業成本及營業費用之季度週轉金，被上訴人以營業費用混充營運資金，將損益當成資本云云。惟兩造既未約定營運資金應以會計學定義，上訴人以會計學之專有名詞引用於系爭契約，據而認系爭契約所約定之營運資金即為上開計算方式，尚無所據。且鑑定人己○○陳稱：「（問：若營運資金定義為每年度營業成本及營業費用的季度週轉金，依本件鑑定資料可否計算營運資金為何？）因為本件鑑定時發現梓泰專案大部分在建廠及投入設備的階段，資金大部分來自兩造的出資，銷貨收入非常少，所以無法以正常營運的週轉方式計算營運資金，因此較無法以每年度或季度的週轉來計算營運資金」；「（問：若營運資金為營運所需資金，包含開始營運前之開辦費，及結束營運後之整頓費，則本件營運資金之計算可否由收入傳票撥入款項減除建購廠房、機器設備之餘額？）如果是這樣定義，這樣計算是可以」等語（本院更二卷㈡第302 頁），準此觀之，上訴人以會計學理上對營運資金之定義，並無法計算本件營運資金，自不符契約締結之真意，且使被上訴人擔負較重之契約責任，有失衡平，是上訴人上開抗辯及依其抗辯進而計算營運資金自不足採。
⒌據上，兩造約定之「營運資金」，應指為使梓泰專案能順利
營運，被上訴人支付員工薪資、生產原料採購、企業經營管理費用等所需費用，且此等費用支出並不限於開始營運後，應包括開辦費及整頓費在內，應堪認定。
㈡被上訴人有無支出營運資金？支出金額若干？⒈被上訴人主張其除依系爭契約第3 條約定提供土地及出資建
廠外，另因梓泰專案之營運而支出22,125,351元等情，業據其提出籌措營運資金資料、楠梓工廠籌措營運資金分析表、梓泰專案楠梓工廠撥款及營運資金明細表、楠梓工廠86年度業務計畫及預算說明書、楠梓工廠87年度業務計畫及預算說明書、系爭59張傳票、簽呈31份、投資梓泰專案帳戶概算表
3 張、梓泰專案撥款單25張等在卷可稽。且原審囑託己○○會計師就被上訴人所提出之收入傳票、支出傳票、轉帳傳票、現轉傳票、原始憑證、明細分類帳、資產負債表、損益表、薪資印領清冊、銀行對帳單等資料，以鑑定系爭59張傳票是否為營運資金，鑑定人己○○會計師審核上開資料，以間接證明之方法推定系爭59張傳票款項用途結果，認系爭59張傳票上蓋有「梓泰專案」專章，意謂上開傳票專供梓泰專案交易事項之用，所謂「收入」並非狹義銷貨收入，尚包括梓泰專案收到撥入款項或其他純現金收入之交易或事項，就系爭59張傳票所紀錄交易意義而言，代表梓泰專案自被上訴人楠梓工廠收到所撥入款項，被上訴人自82年7 月1 日起至85年11月30日止，計撥入59筆款項共62,945,300元入梓泰專案，扣除建購廠房之房屋設備支出38,192,742元及機械設備支出2,627,207 元後，餘款22,125,351元，均用於梓泰專案之管理費用等支出，經鑑定人己○○會計師抽核該段期間管理費用等支出之原始憑證與其入帳金額是否相符結果，並未發現重大須調整項目等情，有己○○會計師之鑑定報告書（下稱系爭鑑定書）可參（原審卷㈡第229 至243 頁），且鑑定人己○○陳稱：入帳金額與憑證上金額係相符合等語（本院更二卷㈡第303 頁）。而上訴人對該59張傳票有入梓泰專案之帳戶未予爭執（本院更二卷㈠第89頁），足認被上訴人確有支付系爭59張傳票上所記載之金額予梓泰專案。
⒉上訴人雖抗辯被上訴人應另提出梓泰專案各年度之財務報表
及商業帳簿，以查明系爭59張傳票金額是否為梓泰專案之帳目，及系爭鑑定書不符合審計準則云云。惟查，上訴人自承於91年11月1 日、5 日、12日，有分3 次到被上訴人處閱覽梓泰專案帳冊，即楠梓工廠與梓泰專案合併編制，及梓泰專案獨立編制之資產負債表、損益計算表、逐日日記帳、系爭59張傳票等資料（本院更一卷㈠第190 頁），且本院再次命兩造會同閱覽帳冊（本院更二卷㈡第329 、330 頁），及被上訴人依本院前審之命，於92年1 月20日以陳報狀提出楠梓工廠與梓泰專案合併編制，及梓泰專案獨立編制之資產負債表及損益計算表到院（本院重上卷㈡第2 至64頁）。再者，被上訴人有提出楠梓工廠與梓泰專案合併編制，及梓泰專案獨立編制之資產負債表及損益計算表，並同時提供收入傳票、支出傳票、轉帳傳票、現轉傳票、原始憑證、明細分類帳、薪資印領清冊、銀行對帳單等資料供己○○會計師鑑定審酌，有系爭鑑定報告書在卷可按（原審卷㈡第229 頁）。至部分年度所以未有獨立之梓泰專案財務報表，乃因會計法第27條規定，本得與被上訴人所屬楠梓工廠之財務報表合併編製，並非皆應編製獨立之報表，故被上訴人乃提出該年度已合併編製之楠梓工廠財務報表。且鑑定人己○○陳稱：伊鑑定的帳冊中楠梓工廠與梓泰專案的帳冊有分開，梓泰專案的帳冊有蓋梓泰專案的印章等語（本院更二卷㈡第306 頁），又證人甲○○、戊○○亦均證稱：楠梓工廠與梓泰專案的帳都是分開的，梓泰專案會蓋梓泰專案的章，雖然報表有合在一起，但是裡面的帳是分開的等語（本院更二卷㈠第230 頁），顯見被上訴人並非未製作梓泰專案之財務報表甚明。另關於業主權益變更表，因被上訴人為政府機構，無股本及盈餘分配等問題，依會計法第23條規定，尚無須編制業主權益變動表。準此，上訴人主張被上訴人未製作獨立報表，亦未提出財務報表及商業帳簿供上訴人審酌，尚有誤會。
⒊又己○○會計師所為之鑑定報告係依據其查核被上訴人主張
之各筆資金流入之憑證及各項支出憑證作成，各項資金流入憑證是就被上訴人所提出之系爭59張傳票，查核銀行對帳單得來，各項支出憑證是查核收據、統一發票，如為薪資就查核薪資清冊。系爭鑑定報告雖未依照一般公認之審計準則，但有引用審計程序與方法，之所以未完全引用一般公認之審計準則，係因兩造請求鑑定之事項並非就兩造之帳冊是否符合一般公認之會計原理原則為鑑定，故不同於一般審計案件，至於一般公認之審計準則最主要是審核公司之財務報表是否符合一般公認之會計原理原則，本件鑑定目的係營運資金主要用途及帳列科目之用途，與一般公認之審計準則查核之目的不同，所以無法完全引用一般公認審計準則來查核，只能部分引用等情，已據鑑定人己○○會計師陳明甚詳（原審卷㈠第371 頁、第376 至377 頁、本院更二卷㈡第304 頁），足認己○○會計師業已確實查核系爭59張傳票之各項資金流入及支出情形，被上訴人所提出之系爭59張傳票所載金額確有撥入梓泰專案使用，是被上訴人主張其為梓泰專案共支付62,945,300元，應認為真實，不因系爭59張傳票上記載之製作人非梓泰專案依約任命之人，即認系爭59張傳票所記載之金額非被上訴人為梓泰專案所支出之事實。上訴人抗辯系爭59張傳票非梓泰專案會計事項，且傳票上簽名之人非依約任命之人，故系爭59張傳票非真正，被上訴人並未為梓泰專案支出62,945,300元云云，尚不可採。基上，系爭59張傳票所記載金額確係被上訴人為梓泰專案支出等情，應堪認定。⒋至被上訴人支出營運資金之金額，據鑑定人己○○稱：系爭
59張傳票撥入59筆款項共62,945,300元撥入梓泰專案，扣除建構廠房之房屋設備支出及機械設備支出後，餘款22,125,
351 元，因上述59筆撥入款項其資金運用並非逐筆專款專用，其撥入時間與資金支出時間難以直接連接，其用途透過財務報表間接證明方式，可知餘款主要用途用於梓泰專案開辦費、管理費、採購原料及生產支出等費用，由於梓泰專案可運用的資金除上述59筆撥入款項外，尚有其他資金流入項目，如銷貨收入、存入保證金與代墊款項等，而專案之支出款項乃匯集撥入款項及其他流入款項統籌運用，並非逐筆專款專用，故無法明確指出該餘款分別用於上開開辦費、管理費、採購原料費等支出各為多少等語，此為兩造不爭執（本院更一卷㈡第131 、169 頁），上訴人雖抗辯83年至86年度之營運資金各多少仍不明，或被上訴人未依約定將營運資金所需利息攤入成本，營運資金應為零云云，惟各該年度營運資金各多少，雖不能列明數額，系爭59張傳票撥入梓泰專案59筆款項共62,945,300元，扣除被上訴人出資建購廠房之房屋設備支出38,192,742元及機械設備支出2,627,207 元後，餘款22,125,351元，即為使梓泰專案順利營運所需費用，自應屬營運資金。況上訴人在本院前審自承若系爭59張收入傳票為真正，且其收入金額確係作為梓泰專案營運資金用，則上訴人應給付如第一審判決認定之11,062,676元沒有錯誤（本院重上卷㈡第142 頁）。查該59張傳票上蓋有「梓泰專案」專章，且上訴人對該59張傳票有入梓泰專案之帳戶未予爭執（本院更二卷㈠第89頁），足認該59張傳票為真正，又系爭59張傳票所記載之金額係被上訴人為梓泰專案支出，其中餘額計22,125,351元為營運資金，均如前述，堪認營運資金額應為22,125,351元。
㈢被上訴人支出營運資金有無必要性？⒈被上訴人主張系爭梓泰專案之帳務處理，業經監察院審計部
審查無誤，足認其支出營運資金均為必要等情，為上訴人所否認，並列舉無必要支出項目云云（本院更二卷㈡第348 至
351 頁）。惟查，證人即梓泰專案會計主任丁○○證稱：伊審核支出一定要有憑證，會計部門才會支付，該憑證要經過廠長核准，合法的憑證會計部門才會核准等語（本院更二卷㈠第211 頁），證人甲○○、戊○○到庭證稱：梓泰專案支出單據憑證必須長官蓋過章認可，會計部門才會支付，如果沒有單據不能報帳，伊無審核支出必要性的權限，都由長官來決定，楠梓工廠與梓泰專案人員雖有兼職，但無給職，沒有兼薪，因伊為會計人員，所以清楚等語（本院更二卷㈠第
230 、233 頁），是梓泰專案之支出須有單據，且經長官核准，乃依一定之程序請款，其人員並無兼薪情事。又經本院向審計部函詢結果，據覆：於梓泰專案存續期間（81年6 月15日至88年2 月6 日）之財務或帳務處理，經抽查結果，相關承辦人並無財務上不法或不忠於職務之行為，而遭報告該管審計機關或監察院處理之情事；梓泰專案並無違背預算或有關法令之不當支出，而遭審計機關或審計人員事前拒簽或事後剔除追繳之情事；就其支出有無必要性為實質審查部分，審計部於抽查該廠分決算時，曾就合作計畫管制、產銷計畫進度落後、資金分攤及保障該廠權益、開辦費用攤提、廠房及水電工程提列折舊、營運虧損之分攤等項，分別函請被上訴人或被上訴人所屬楠梓工廠檢討改善等情，並檢附被上訴人或所屬楠梓工廠函覆審核通知辦理情形，有該部97年7月23日台審部二字第0970001815號、97年8 月19日台審部二字第0970002204號函可憑（本院更二卷㈡第331 、332 、42
9 至516 頁），由是可知，被上訴人就梓泰專案之承辦人員並無違法失職情事，亦無違背預算法令之不當支出等情，其決算雖有經審計部通知檢討改善之處，然均與支出必要性無關，尚難認被上訴人就營運資金之支出並無必要。是以被上訴人主張其支出均有必要性，應堪採取，上訴人空言抗辯支出無必要性云云，委無足取。
⒉上訴人雖抗辯，梓泰專案領薪人員包括齊國強、甯湘蘭、李
憲郎、謝武良、陳可瑞、王醒我、王之賓、袁異之、張勳華、張玉成、尤幸寶、鐵鎮鼎、王之偉、虞金寶、曾國江、曾亞國、盧貴福、謝金玉、王若愚、黃昌偉、劉芳美、陳胤如、潘玉枝、羅秀英、王中軍、陶玉美、劉承保、李士鴻、程功明、張文才、柯志雄、陳春風、陳詩言、彭秀莉、桑保信、鍾承江、莊清源、戴凱敏、林勇年等39人（下稱齊國強等39人）均為兼職兼薪，有違系爭契約第9 條不得兼職兼薪之約定云云。惟為被上訴人所否認，而經本院向財政部高雄市國稅局函查齊國強等39人自82年至88年之綜合所得稅核定資料，因逾資料保存年限，故無資料可提供等情，有該局97年
9 月18日財高國稅資字第0970076669號函可按（本院更二卷㈡第519 頁），尚難遽認齊國強等39人有何兼薪情事。至上訴人提出被上訴人於82年9 月24日內部簽呈1 份（本院更二卷㈠第285 頁），證明甯湘蘭有兼薪云云，惟該簽呈係載：
「查廠員甯湘蘭自協辦『梓町』新建工廠工程有關工程行政事務以來，諸如工程表之逐日記載，監工值日表之編排，以及一般工程行政事項（梓町案工程經費之登錄等），無不稱職專注，終日埋首工作，辛勤備至，月終適逢佳節，為激勵其辛勤，擬以梓町工程管理費項下列支新台幣陸佰元作為慰問，簽結核示」，依此內容乃係嘉勉甯湘蘭協助梓泰專案工作辛勞，簽請以梓泰專案工程管理費項下列支600 元作為慰問而已，與薪資有別，難謂係屬兼職兼薪情形。上訴人又質疑伙食費支出無必要性云云，然梓泰專案因有工人輪班，為解決員工用餐之不便，乃成立伙食團供膳，係依被上訴人85年6 月27日（85）輔計字第05642 號函辦理，函文並規定「伙食費係屬補助性質之福利措施，除應透過預算程序編列交由伙食團核實支用外，未用膳人員不得另發津貼或給予補助」，此有該函文可參（本院更二卷㈢第703 頁），是膳食費僅為員工福利措施，且係透過預算程序核實發給，難認不具必要性。職是，上訴人抗辯被上訴人支出之營運資金無必要性云云，核無足取。
⒊上訴人又抗辯，被上訴人可從應收帳款逆向收回，不需籌措
營運資金云云。惟系爭產品因銷售狀況嚴重不佳，以致梓泰專案於85年度（即84年7 月1 日起至85年6 月30日止）虧損11,465,036元、86年度（即85年7 月1 日起至86年6 月30日止）虧損12,728,553元、87年度（即86年7 月1 日起至87年
6 月30日止）虧損10,181, 633 元、88年度虧損3,864,047元，合計虧損38,239,269元，有被上訴人所提出之損益計算表為證（本院重上卷㈡第52至64頁、第170 頁），參之甲○○、戊○○證稱：因收入很少，但必須支付人事管理、原料費用，所以都由被上訴人之楠梓工廠撥款至梓泰專案等語（本院更二卷㈠第230 頁），且上訴人於原審就梓泰專案係虧損亦表示不爭執等語（原審卷㈠第226 頁），是被上訴人主張梓泰專案有所虧損並非無據，自有籌措營運資金之必要。
上訴人上開抗辯，自不足採。
㈣被上訴人得請求之金額為何？⒈按梓泰專案按照年度產銷計畫，其營運資金原則上由被上訴
人負責籌措；如有必要，上訴人亦應協助提供營運資金，以上營運資金所需利息均應攤入產品成本。如營運發生困難，造成虧損時，兩造同意平均負擔。被上訴人籌措之營運資金，上訴人應攤還半數金額予被上訴人，系爭合作契約第7 條及第11條分別規定明確。依此規定，於梓泰專案發生虧損時，上訴人即有攤還被上訴人墊付之營運資金半數予被上訴人之義務，若營運正常有收益時，被上訴人所籌措之營運資金始由營業之收益逆向收回。查梓泰專案固於85年11月1 日停止生產，但停止生產僅是一客觀事實狀態，梓泰專案係因銷售狀況嚴重不佳，沒有訂單而致停產，其停止生產是被迫，並非楠梓工廠片面主動決定，梓泰專案亦不因停止生產即結束營業，此觀梓泰專案86年度仍銷售132,370 元、87年度銷售1,420,344 元、88年度銷售7,370 元，即可得知停止生產後仍持續銷售已生產之存貨，但因市場接受度低，故銷售狀況仍然嚴重不佳，以致年年虧損，自85年度至88年度合計虧損38,239,269元，業如前述，是上訴人抗辯被上訴人提起本件訴訟時，梓泰專案已結束營業，其無協助籌措營運資金之必要，且被上訴人支出之營運資金可轉化為存貨、應收帳款、應收票據或現金而存在，且每期結算時可從應收帳款逆向收回，被上訴人不需上訴人分攤云云，均無足採。則上訴人攤還系爭營運資金之條件（即梓泰專案已虧損）業已成就，自應依約負攤還半數營運資金予被上訴人。
⒉依上所述，梓泰專案已虧損，而被上訴人先行支出營運資金
22,125,351元，依系爭合作契約第11條後段約定，被上訴人請求上訴人給付上開營運資金之半數即11,062,676元（小數點以下4 捨5 入），自屬有據。又系爭鑑定書已鑑定明確，上訴人請求再為鑑定營運資金為何（本院更二卷㈡第427 頁），尚無必要。
七、上訴人請求被上訴人返還其出資額部分：㈠上訴人得否依隱名合夥出資返還請求權請求？⒈按隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人；又隱名
合夥人，僅於其出資之限度內，負分擔損失之責任，民法第
702 條及第703 條分別定有明文。系爭契約第3 條及第11條前段分別約定：「各項生產機具設備費及一切必要設施費用於製造成本內分10年折舊攤還雙方，攤還完畢後，所有廠房、機器設備及一切必要設施即歸乙方單獨所有」、「如營運發生困難，造成虧損時，甲乙雙方同意平均負擔。」依上開約定，上訴人購買生產機具設備所支出之費用於被上訴人攤還給付完畢前，其所有權仍歸上訴人所有，而非被上訴人所有，且梓泰專案有虧損時，上訴人應與被上訴人平均負擔，而非僅以其出資之限度內負擔，核與首揭民法第702 條及第
703 條關於隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，及隱名合夥人對損失所負之責任規定不同，故系爭契約應非隱名合夥契約，而係無名契約。
⒉系爭契約既係無名契約而非隱名合夥契約，則上訴人於88年
5 月6 日逕依民法第708 條第3 、6 款之規定，以合夥目的事業不能完成，及合夥營業已廢止為由而終止系爭合作契約，即屬無據，自不生上訴人據為終止系爭合作契約之效力。故上訴人以兩造間之隱名合夥關係已終止為由，依民法第
709 條之規定請求被上訴人返還其出資額，即屬無據。㈡上訴人得否依不當得利請求？⒈被上訴人於88年2 月6 日終止系爭合作契約，是否合法？⑴梓泰專案之系爭產品銷售狀況不佳，自85年度起至88年間共
虧損達38,239,269元，已如前述，依系爭合作契約第7 條及第11條規定，上訴人有協助提供營運資金及分擔被上訴人所籌措營運資金半數之義務，以使梓泰專案能繼續營運，是被上訴人於88年1 月28日以高雄地方法院郵局第674 號存證信函向上訴人請求分擔被上訴人所籌措營運資金之半數，上訴人即有給付之義務，其拒絕給付，違反系爭契約第11條之約定，上訴人自得類推適用民法第254 條之規定，終止兩造間之系爭合作契約，故被上訴人於88年2 月6 日因上訴人未依限給付系爭營運資金，而以高雄地方法院郵局第787 號存證信函終止系爭契約，上開催告及終止契約之存證信函均已送達上訴人，為上訴人所不爭執（本院更二卷㈡第529 頁），並有存證信函可稽（原審卷㈠第15至19頁），即屬合法，應生終止系爭契約之效力。
⑵又被上訴人雖於85年11月1 日停止生產，於87年9 月30日結
束營業，均在其催告被上訴人給付營運資金半數之前，此有被上訴人之87年8 月13日存證信函、87年9 月9 日函文載述明確（原審卷㈠第47、49頁），惟系爭契約既仍存續中，自不影響被上訴人因年年虧損而請求上訴人分擔其所籌措營運資金半數之權利，是被上訴人以催請上訴人支付半數營運資金未果為由，終止系爭合作契約自屬有據。至被上訴人之催告函固表示上訴人若不為給付，被上訴人將依系爭契約第12條之規定終止契約云云，惟終止權之行使雖應經當事人以意思表示為之，然其行使時僅應表示其權利義務即可，至法規之解釋及如何適用，並無陳明之必要，是上開催告函既已載明催告之意旨，縱誤載將依系爭契約第12條之規定終止契約（本院更二卷㈠第176 頁），亦不影響該催告及嗣後終止之效力。另被上訴人於本院已主張其終止契約係類推適用民法第254 條之規定（本院更二卷㈠第175 頁），本院據以認定系爭合作契約業已終止，自屬有據。
⒉上訴人於88年5 月21日終止系爭合作契約，是否合法？
被上訴人既已終止系爭合作契約，其即無再回復梓泰專案營運之必要，故上訴人於88年5 月6 日致函被上訴人，要求被上訴人於文到5 日內回復正常營運，即屬無據，因此被上訴人未依上開催告函回復梓泰專案營運，難謂有何不完全給付或給付遲延之可言。故上訴人於88年5 月21日以被上訴人未在上開期限內回復營運，而依民法第227 條、第229 條及類推適用民法第254 條之規定終止系爭合作契約，有律師催告函、存證信函為憑（原審卷㈠第52至56頁），並經上訴人陳明在卷（本院更二卷㈠第209 頁），即屬無據，不生終止系爭合作契約之效力。
⒊上訴人能否以系爭合作契約業已終止為由，而依不當得利返
還請求權請求被上訴人返還其出資額？⑴按終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及
效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務，不受影響。而當事人於契約終止前所受給付，既係本於斯時有效之契約，自有法律上之原因，無不當得利之可言（最高法院96年度台上字第97號裁判參照），且契約終止無溯及效力，在契約終止以前之契約關係，並不發生回復原狀之問題，終止以後則契約消滅，其已發生之權利變動不因之失其效力（最高法院95年度台上字第1604號裁判參照）。是故上訴人交付被上訴人所購置之各項生產機具設備、一切必要設施51,933,491元，及上訴人以3,000,000 元向建町公司所受讓之技術，暨上訴人支出之行政費用1,550,859 元及其他費用74,593元，係本於契約終止前兩造間有效成立之系爭合作契約，難謂被上訴人有何不當得利，亦不生回復原狀問題。
⑵又上訴人主張被上訴人應返還其支出各項生產機具設備費及
一切必要設施費用51,933,491元云云。依系爭契約第3 條約定：「甲（即被上訴人）乙（即上訴人）雙方協議技術合作，由甲方提供預鑄電纜管之製造技術，乙方提供土地供建廠房，雙方共同『出資』以建立日產預鑄電纜管1000公尺之生產線。以上廠房、生產機具設備及一切必要設施，合計『投資金額』80,000,000元由雙方平均分攤。」可知上訴人及被上訴人所負義務者為現金出資40,000,000元之義務，而非現物出資義務。其次，依系爭契約第5 條第1 項規定，上訴人義務為提供完整預鑄電纜管製造技術，其中包括生產線設計等標準作業程序，而非提供機具設備，第5 條第2 項始規定上訴人負有購置技術性之機具設備，惟所購置機具設備仍須以發票當為「投入資金」之依據。換言之，上訴人所負義務僅為「代為」購置機具設備，且為技術性之機具設備，非被上訴人所謂提供機具設備，此從上訴人所購置機具設備最終仍須以購置機具設備之原始憑證及發票當作投入資金之依據可證。再者，系爭契約第6 條被上訴人之責任與義務第2 項規定，其文義亦為：「依建廠進度，繳足所應分擔之『資金』，以利建廠」，相同的文字亦見於第5 條第2 項對上訴人責任義務之規定：「且應依建廠進度繳足所應分攤之『資金』」。是以，系爭合作契約既一再表明出資義務為資金，則上訴人及被上訴人所負義務者為現金出資40,000,000元之義務，而非現物出資義務，應可認定。另系爭契約第3 條後段規定：「各項生產機具設備費及一切必要設施費用於製造成本內分10年折舊攤還雙方」，應解為生產機具設備及一切設施費用，須分10年攤銷折舊，並將此折舊費用計入製造成本內，尚非將出資分10年攤還予出資人之意。蓋固定資產應分年折舊攤銷本屬一般公認會計原則，商業會計法第46條第2項亦明定：「固定資產之折舊，應逐年提列」。另折舊費用若不計入製造成本，於訂定產品價格時，則會因忽視此部分成本造成訂價太低，產生固定資產投入之資金無法回收之情形，故事業計算製造成本時，其製造成本亦應包括固定資產之折舊費用在內。再以事業之經營，如已投入事業之資產，其後數年仍可分年由事業將款項攤還予出資人，豈非是變相退還出資人之出資，而逐年掏空事業，在此情況下，事業如何經營？又此時如事業營運發生虧損，又應由何出資人承擔？如出資人竟可受有此種穩賺不賠之保障，實非事理之平，兩造間應無可能訂立如此違反常理之合作案，足見上訴人主張與事實不符，亦與事理有悖。是上開條文內所定之「攤還」，探求契約之真意及實務上之運作，應係指「攤銷」，而「雙方」則係指上訴人提供機具設備及被上訴人提供土地興建廠房設施，雙方因此所為支出均可按10年攤銷折舊，並將此折舊費用列入製造成本計算之意，契約應如何解釋方符事業經營常態，並合商業會計法第1 條第2 項及第46條之規定。從而上訴人所支出各項生產機具設備費及一切必要設施費用，依系爭合作契約第3 條之約定，屬兩造投資金之一部分，則機器費用既為投資金之一部分，則無須攤還，上訴人反訴請求被上訴人給付機器費用，即屬無據。況依系爭契約第
3 條約定，各項生產機具設備費及一切必要設施費用於製造成本內分10年折舊攤還雙方，攤還完畢後，所有機器設備及一切必要設施始歸被上訴人所有，是系爭契約已就上訴人提供之生產機具設備費及一切必要設施如何攤銷及所有權歸屬有所約定，自應依此規定定之，茲系爭契約尚未達10年即已終止，被上訴人自未攤銷完畢，則上開機器設備及一切必要設施所有權仍屬上訴人所有，上訴人自可取回，被上訴人於本院亦同意上訴人取回（本院重上卷㈡第222 頁、本院更二卷㈠第83頁），上訴人自無請求金錢給付之餘地。
⑶上訴人再主張被上訴人應返還其技術轉讓金3,000,000 元云
云。然此技術轉讓金係上訴人於82年12月2 日向建町公司受讓系爭契約之權利義務，而支付予建町公司之代價，有上訴人與建町公司簽訂之轉讓合約書可證（原審卷㈠第73之1 頁），且依系爭合作契約之約定，上訴人或建町公司並無需支付此費用，何況被上訴人與上訴人簽立系爭契約修正本係在上開轉讓合約書之後即82年12月11日，有該系爭契約修正本在卷可參（原審卷㈠第12、13頁），足見此3,000,000 元係上訴人直接給付予建町公司，其2 人間具有對價關係，與被上訴人無關，難謂被上訴人受有此3,000,000 元之利益。是上訴人以其已依民法第227 條及第229 條之規定終止系爭契約為由，依不當得利之法律關係請求被上訴人返還其出資，為無理由。
⑷上訴人另主張被上訴人應返還其支出行政費用1,550,859 元
云云。惟依系爭契約第3 條約定：「甲乙雙方協議技術合作，由甲方提供預鑄電纜管之製造技術，乙方提供土地供建廠房，雙方共同出資以建立日產預鑄電纜管1000公尺之生產線」，依此約定，上訴人應負責提供預鑄電纜管之製造技術，此包括生產線設計、機具設備購置安裝、試車與建立製程、品管等，而上訴人自承其支出行政費用1,550,859 元係將單元機器變成生產線機器所支出之行政費用（本院更二卷㈠第
208 頁），則此應屬上訴人依上開約定應提供預鑄電纜管製造技術所支出之行政費用，乃上訴人應履行契約之義務，並非支出營運資金甚明，自不得認屬營運資金而請求被上訴人返還。又上訴人雖主張此行政費用經梓泰專案會計主任丁○○簽名云云，並提出該簽名帳單可稽（原審卷㈠第73頁反面），惟丁○○係在上開帳單記載：「上列各項費用明細係依據安泰技術工程股份有限公司影印憑證（發票）編列，尚未經雙方完成認證手續」等語，證人丁○○並證稱：上開文字是伊所寫及蓋章，因有附發票等憑證，伊才蓋章，但不知此費用支出是否屬實等語（本院更二卷㈠第211 頁），而上訴人所提出之上開帳單，金額共計53,420,080元，應係依系爭契約第5 條第2 款約定：「甲方負責購置技術性之機具設備，甲方應同時檢附採購機具設備之原始憑證及發票予乙方審核，當為投入資金之依據」，故提交被上訴人審核，僅為其投資證明而已，此費用既為上訴人依上開約定應提供預鑄電纜管製造技術所應支出之費用，尚難以丁○○之簽名，即認被上訴人應予返還。
⑸至上訴人主張被上訴人應返還其他費用74,593元云云。查上
訴人主張其於82年12月20日匯款5,000,000 元及83年1 月25日匯款800,000 元至梓泰專案銀行帳戶，使用後存款餘額為74,593元一節（本院更二卷㈠第182 頁反面），固提出匯款單2 紙為證（本院更二卷㈡第311 至312 頁），然此費用匯入銀行帳戶後，均使用於機器設備之採購及安裝，此有上訴人所提出國內外機器購料明細表可佐（原審卷㈠第74頁反面、本院更二卷㈡第313 頁），是此費用均屬上訴人依系爭契約第3 條約定應負責購置機器設備之支出甚明，被上訴人抗辯其僅代收代付，而非梓泰專案之營運資金等語（本院更二卷㈡第320 頁），應堪採取。又上訴人上開匯款尚有餘額74,593 元 ，乃屬上訴人出資額之一部分，業經系爭鑑定書載明，並非支付營運資金，難謂被上訴人有何不當得利，自不得請求被上訴人返還。
⑹綜上，系爭契約係屬繼續性之契約關係，兩造之投資乃為合
資事業財產之組成，縱有實際出資超過40,000,000元情事，亦為履行系爭契約第3 條之義務，尚非不當得利，是上訴人主張其終止系爭契約，而依不當得利之法律關係請求返還其支出購置之各項生產機具設備、一切必要設施51,933,491元，及上訴人以3,000,000 元向建町公司所受讓之技術，暨上訴人支出之行政費用1,550,859 元及其他費用74,593元（本院更二卷㈠第182 頁反面至183 頁），難認有據。至兩造出資餘額應屬梓泰專案現存之資產一部，自應依契約所定為損益分配之另一問題，尚非被上訴人無法律上原因而受領給付物，並無上訴人主張之不當得利可言。
㈢上訴人得否依系爭契約第12條請求？
系爭合作契約第12條約定：「本協議除因不可抗拒之因素外，如因可歸責於甲方之事由，致不能履行本契約時，甲方在乙方之一切投資設備，歸乙方所有，乙方並可向甲方請求損害賠償。如因可歸責於乙方之事由，致不能履行本契約時，甲方得向乙方請求損害賠償。」，依此約定，必須有可歸責於被上訴人之事由，致不能履行系爭合作契約時，上訴人始能向被上訴人請求賠償。查上訴人依民法第708 條第3 、6款，第227 條及第229 條之規定主張系爭合作契約因可歸責於被上訴人，致不能履行而終止系爭合作契約，係不合法，不生終止系爭合作契約之效力，已如前述，上訴人主張系爭合作契約不能履行之事由係可歸責於被上訴人云云，不足採信。又被上訴人合法終止系爭合作契約之事由係不可歸責於被上訴人，亦如前述，是上訴人依系爭契約第12條規定請求被上訴人賠償其出資額，難謂有據。
㈣上訴人之請求既無理由，其請求之金額為何及被上訴人得否就反訴部分主張抵銷之爭點，即無審究餘地。
八、上訴人請求假執行所受之損害，有無理由？被上訴人於原審勝訴後依原審判決聲請原法院假執行，並自上訴人受領11,155,378元（含執行費88,502元、鑑價費4,20
0 元），固有被上訴人受領之國庫支票影本可稽，且為被上訴人不爭執（本院更一卷㈡第87頁、190 頁），惟本院已維持第一審之判決，駁回上訴人之上訴，則上訴人請求被上訴人返還因假執行所為之給付計11,155,378元及利息，即屬無據，而不足採。
九、綜上所述，被上訴人本於系爭合作契約第11條後段規定請求上訴人給付營運資金11,062,676元，為有理由，應予准許。
又上訴人本於隱名合夥之出資返還請求權、不當得利返還請求權及系爭合作契約第12條之損害賠償請求權，請求被上訴人給付其出資額56,558,943元，及自88年5 月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。是原審判命上訴人如數給付上開營運資金予被上訴人，並依兩造之聲請，分別為准免假執行之宣告，及駁回上訴人之上開請求，於法均無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。至被上訴人於原審勝訴後依原審判決聲請原法院假執行，自上訴人受領11,155,378元，惟本院已維持第一審之判決，駁回上訴人之上訴，則上訴人請求被上訴人返還因假執行所為之上開給付，及自93年11月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回，其就此部分假執行之聲請，亦應併予駁回。本件事證明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰無贅述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴及請求返還假執行所為給付之訴均無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 12 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 8 月 12 日
書 記 官 林明威附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、3 親等內之血親、2 親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。