臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度重上更㈡字第26號上 訴 人即被上訴人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術
勞務中心法定代理人 甲○○訴訟代理人 李昌明律師被 上 訴人即 上 訴人 濟謚企業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 王家鈺律師複 代 理人 柯尊仁律師被 上 訴人即 上 訴人 壹山營造工程股份有限公司法定代理人 丙○○被 上 訴人 上濱營造股份有限公司法定代理人 丁○○上二人共同訴訟代理人 黃勇雄律師複 代 理人 柯尊仁律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年6 月
6 日臺灣高雄地方法院90年度重訴字第163 號第一審判決，各自提起上訴，經最高法院第2 次發回更審，本院於民國97年4 月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於㈠駁回行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心後開第二項之訴。㈡命濟謚企業有限公司、壹山營造工程股份有限公司連帶給付之金額超過新台幣貳佰拾壹萬壹仟零貳拾伍元及自民國八十七年一月一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上濱營造股份有限公司應與濟謚企業有限公司、壹山營造工程股份有限公司連帶給付行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心新台幣貳佰拾壹萬壹仟零貳拾伍元，及自民國八十七年一月一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一項廢棄㈡部分，行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心、濟謚企業有限公司、壹山營造工程股份有限公司之其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心負擔五分之二，餘由濟謚企業有限公司、上濱營造股份有限公司、壹山營造工程股份有限公司連帶負擔。
本判決第二項命上濱營造股份有限公司連帶給付部分，並第一審判決准行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心供擔保為假執行及准濟謚企業有限公司、壹山營造工程股份有限公司供擔保免為假執行之金額部分，均於行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心以新台幣柒拾萬元為濟謚企業有限公司、壹山營造工程股份有限公司、上濱營造股份有限公司供擔保後，得為假執行。但濟謚企業有限公司、壹山營造工程股份有限公司、上濱營造股份有限公司以新台幣貳佰拾壹萬元壹仟零貳拾伍元為行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心（下稱高勞中心）之法定代理人原為賴曉萍，於訴訟中經變更為張新麟，嗣再變更為楊郁湜，後再變更為甲○○，並均經聲明承受訴訟，核與法律規定相符，應予准許，先予說明。
二、上訴人即被上訴人高勞中心起訴主張：伊於民國（下同）82年10月14日與中國石油股份有限公司（下稱中油公司）簽訂「烏材林儲運站廢土棄置掩埋工程」後，於同年月26日將該工程轉由被上訴人濟謚企業有限公司（下稱濟謚公司）承包，經其以被上訴人壹山營造工程有限公司（下稱壹山公司）及被上訴人上濱營造股份有限公司（下稱上濱公司）為連帶保證人與伊簽立「烏材林儲運站廢土棄置掩埋工程」契約（下稱系爭工程契約），約定工程總價為新台幣（下同）812萬5000元，施工期限為60個工作天。濟謚公司雖於83年5 月13日申報完工，但因未通過中油公司同年9 月2 日之初驗，經通知其修繕未獲理會，伊乃自行修繕，於85年11月18日始通過中油公司之複驗，致工程逾期297.5 日，應由濟謚公司、上濱公司、壹山公司連帶給付逾期完工之違約金725 萬15
62.5元及賠償修繕費用136 萬8418元，合計861 萬9981元。爰依系爭工程契約及民法第227 條、第231 條等規定，提起本訴。並聲明求為命濟謚公司、上濱公司、壹山公司連帶給付861 萬9981元及加計自85年5 月1 日起算法定遲延利息，並願供擔保為假執行之判決。
三、被上訴人即上訴人濟謚公司則以：伊於83年5 月13日完成系爭工程，並未逾期，高勞中心請求伊給付違約金，即無所據。縱得請求，其金額仍屬過高，應予核減或免除。又高勞中心於83年9 月間已知有未通過中油公司之初驗，卻遲至86年12月19日始通知伊給付修繕費用，迄其於90年3 月1 日提起本件訴訟時，其修繕費用請求權已罹於1 年之時效期間，伊自得拒絕給付。縱認伊尚應有給付義務，亦得以高勞中心所積欠之工程尾款88萬2393元為抵銷等語，資為抗辯。
四、被上訴人即上訴人壹山公司及被上訴人上濱公司則以：系爭契約上之印章，皆非渠等之印鑑章，渠等並未擔任系爭工程契約之連帶保證人，高勞中心自不得請求渠等負連帶清償責任。況高勞中心請求之違約金顯屬過高，且其自行遲延修繕致逾期完工，亦不得請求賠償等語，資為抗辯。
五、原審經審理結果，命濟謚公司、壹山公司應連帶給付違約金
230 萬元及自86年12月20日起算之法定遲延利息，並駁回其餘違約金、修繕費及對上濱公司之請求。濟謚公司、壹山公司就其不利部分，高勞中心就遭駁回請求修繕費及上濱公司應連帶給付部分均提起上訴。本院前審審理後，將違約金部分核減為203 萬1250元，而命濟謚公司、壹山公司連帶給付
203 萬1250元之本息，另再命上濱公司、濟謚公司、壹山公司連帶給付203 萬1250元之本息，並駁回兩造其餘之上訴。
兩造就其敗訴部分均再提起上訴，經最高法院將本院前審判決全部廢棄發回。
高勞中心上訴聲明：㈠原判決關於駁回高勞中心後開第二項之訴部分廢棄。㈡濟謚公司、壹山公司應再連帶給付高勞中心136 萬8418元；上濱公司應與濟謚公司、壹山公司連帶給付高勞中心366萬8418元及均自87年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由濟謚公司、壹山公司、上濱公司連帶負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。
答辯聲明：㈠濟謚公司、壹山公司之上訴駁回。㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用由濟謚公司、壹山公司、上濱公司連帶負擔。
濟謚公司、壹山公司聲明：㈠原判決不利於濟謚公司、壹山公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，高勞中心在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由高勞中心負擔。
答辯聲明：㈠高勞中心上訴駁回。㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用由高勞中心負擔。㈢如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
上濱公司答辯聲明：㈠高勞中心之上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由高勞中心負擔。㈢如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
六、兩造不爭執事項：㈠高勞中心與中油公司於82年10月14日簽訂「烏材林儲運站廢
土棄置掩埋工程」契約後（工程款總價為901 萬6430元），於同年月26日將之轉由濟謚公司承包而與濟謚公司訂立系爭工程契約（工程款總價為812 萬5000元）。有各該工程契約在卷可稽（見一審卷㈠第9 ～16頁及外放之一審88年度訴字第718 號影印卷）。
㈡系爭工程契約上所蓋用之壹山公司法定代理人丙○○之印文
，經鑑定結果，與丙○○留存在經濟部之印鑑章印文相同。另壹山公司之公司章印文、上濱公司之公司章及其法定代理人丁○○之印文，經鑑定結果，則均與留存於經濟部之印鑑章印文不相符合。有刑事警察局刑鑑字第180485號鑑驗通知書在卷可憑（見原一卷㈠第168 ～177 頁）。
㈢壹山公司及上濱公司之章程皆明載「得為同業間對外保證」
。有壹山公司、上濱公司之章程在卷可稽（見一審卷㈡第37～43頁）。
㈣系爭工程於82年11月8 日開工，約定施工期限為60個工作天
，濟謚公司於83年5 月13日交付系爭工程與高勞中心，由高勞中心於83年9 月10日向中油公司聲請初驗，經中油公司於84年11月11日日初驗後表示有：「1.伸縮縫未依合約規定施工，以切割式工法為之，並將防水布割破。2.水泥表層有部份未達合約要求之厚度。3.水泥表層多處龜裂。」等語。有中油公司烏材儲運站增建油槽區棄土置掩埋工作初驗不合格修繕方式檢討會紀錄及附件在卷可憑（見本院上字卷第268、338 頁）。
㈤濟謚公司經高勞中心於84年12月15日、85年1 月16日及85年
4 月15日通知後並未就上開缺失為修繕，高勞中心乃自行修繕，並於85年11月14日完成，且經中油公司於85年11月18日複驗合格。有中油公司高雄煉油總廠工程竣工∕驗收報告及修繕催告函在卷可稽（見一審卷㈠第24～31頁、本院上字卷第266 、267 頁）。
七、兩造爭執之事項：㈠高勞中心與濟謚公司間之承攬契約是否有效？㈡濟謚公司有無逾期完工之情事？若濟謚公司有逾期完工，其
逾期日數為若干？㈢系爭工程契約第22條所約定之違約金性質為何？高勞中心得
否除系爭工程契約第22條所約定之違約金外再請求濟溢公司給付修繕費用（含該請求權是否罹於於時效），高勞中心得請求之金額為多少？㈣濟謚公司得否向高勞中心請求工程尾款及其得請求之金額為
多少？㈤壹山公司、上濱公司應否負連帶保證責任？㈥高勞中心是否有與有過失規定之適用？
八、高勞中心與濟謚公司間之承攬契約是否有效？⒈按依兩造系爭工程合約所附之投標、比價、議價須知第4
條規定：「廠商資格：政府登記有案之丙級營造廠或相關營業項目之廠商．．．」之內容觀之，投標廠商資格並不以「丙級營造廠」為限，凡與「相關營業項目之廠商」均符合投標廠商資格要件。而被告濟謚公司登記之營業項目有：「一、五金、機械、工具、建材、鐵材、砂石等買賣業務。二、重機械、吊車等出租出售業務。．．．四、前各項有關業務之經營及轉投資」，此有公司變更登記事項卡在卷可稽（一審卷㈠第7、8頁），據此可知，濟溢公司雖非丙級營造廠，但依其公司之營業項目，確符合「相關營業項目之廠商」之投標資格要件，是濟謚公司所辯，濟溢公司不具投標廠商資格，高勞中心與濟謚公司所訂系爭工程合約無效等語，尚無足採。
⒉復按於招標之承攬契約中，有關「投標、比價、議價須知
」規定，依通說見解，其法律性質為屬「要約之引誘」，僅為契約之準備行為，本身不具有拘束當事人之效力，為意思通知。是機關於提出招標文件後，仍可以修改其內容，甚至具有正當理由，亦可以決定不招標或開標。而廠商依據招標文件所投遞之投標書，則是對於機關的一種「要約」。本件高勞中心對濟謚公司之投標「要約」，既予以「承諾」，依上開說明，濟謚公司自不得再以伊未具備投標廠商資格，而主張兩造之工程合約書無效。
⒊濟溢公司雖引用建築法第14條、第15條第2 項及各機關辦
理公有建築物作業要點第21條第1 項規定，主張系爭工程合約違法無效。惟查：上開行政法規係針對該行業所為之行政規範，違反該規範者，僅係應受建築法及相關法律之處罰而已，並非違反該行政規範，即可謂其法律行為無效，是濟溢公司所辯系爭工程合約違反上開行政法規定無效等語，亦無足取。
九、濟謚公司有無逾期完工之情事？若濟謚公司有逾期完工，其逾期日數為若干部分？㈠高勞中心主張濟謚公司有逾期完工，且其逾期日數為297. 5日，而濟謚公司則否認有逾期完工之情事。
經查：
⒈依系爭工程契約第5 條約定施工期限為60工作天，而第21條
則約定工程全部完竣，須經業主（中油公司）及高勞中心驗收合格，為兩造所不爭執。又系爭工程於82年11月8 日開工，濟謚公司於83年5 月13日即向高勞中心申報業已完工（此時因施工日期僅有51.5日，尚未逾期），高勞中心並據以向中油公司為主張，但因中油公司對是否已竣工有意見，且認濟謚公司於83年9 月1 日及2 日尚有就伸縮縫工程為施工，高勞中心乃於83年9 月10日提出竣工報告向中油公司申請初驗，並以83年9 月2 日為竣工日期，此時，因已涉及有逾期完工之爭議（逾期61.5日），故中油公司於84年11月1 日始進行初驗，而於初驗時則發現有：「1.伸縮縫未依合約規定施工，以切割式工法為之，並將防水布割破。2.水泥表層有部份未達合約要求之厚度。3.水泥表層多處龜裂。」之缺失，而認初驗不合格。此亦有兩造所不爭執之中油公司烏材儲運站增建油槽區棄土置掩埋工作初驗不合格修繕方式檢討會紀錄，及附件並高勞中心與中油公司就逾期完工核減違約金事件之判決在卷可憑（見一審卷㈡第57～61頁、本院上字卷第268 、338 頁及外放之另案影印卷）。
⒉依上開中油公司之初驗結果，濟謚公司所施作之工程，因有
上述缺失而未能經初驗合格，可見濟謚公司並未能依系爭工程契約之約定，完成其依約所應履行及預期達到之結果，則就承攬契約係以工作之完成為目的而言，濟謚公司顯尚未達已完工之程度，故縱其於83年5 月13日有向高勞中心申報完工，仍屬其主觀上之認定而已，與系爭工程契約所稱之完工定義並不相符，自難以5 月13日為完工日而謂無逾期完工之情事，濟謚公司此部分抗辯，並不足採。又經中油公司於84年11月1 日為初驗時，既仍有驗出上開缺失，可見原所稱之83年9 月2 日為竣工日期，亦與事實不符，自亦無從採為認定已完工之依據。另高勞中心雖曾於初驗後要求濟謚公司就上開缺失為修補，並因濟謚公司未為修補而自行僱工修補，而於85年11月14日完成，且經中油公司於85年11月18日複驗合格，故遭中油公司認定其逾期完工之日期應計至85年11月14日，而遭認定為297.5 日（即82年11月8 日計至83年9 月
2 日之逾期61.5日，再加計自84年12月1 日計至85年11月14日之逾期236 日，見上開另案影印卷之資料）。
⒊惟上開日數中自84年12月1 日起算部分，為高勞中心經中油
公司通知修補並轉知濟謚公司修補，因濟謚公司未能修補後所自行僱工修補所發生之期間，此期間因涉及其在濟謚公司未能修補後自行僱工修補時，可能因其再發包之程序有無不必要之拖延及承包廠商有無遲延施工等非可歸責於濟謚公司之因素，故尚難完全採為認定濟謚公司逾期日數之依據。且中油公司於初驗不合格後係命高勞中心應於84年11月30日前修補完成，並自84年12月1 日起始計算逾期日數（自在此之前部分則不計入工期），而高勞中心於受初驗不合格之定期修補通知後，除曾先行以電話要求濟謚公司修補外，並曾於84年12月15日書面通知濟謚公司前往修補，因濟謚公司未為修補，再於85年1 月16日、4 月15日再以書面為催告，亦有各該函文在卷可稽（見原審卷㈠第25～28頁，本院上字卷第
266 ～267 頁）。而其中於85年1 月16日之函文中已具體表明如濟謚公司未於85年1 月22日前修補，高勞中心即將依系爭工程契約第21條約定逕行辦理修繕及結案，並於工程款內逕行扣除此部分之修繕費用，則自85年1 月23日後，高勞中心既已明確表示將自行修繕及結案，且於嗣後亦主張應由濟謚公司負擔此部分工程費用而為請求（即本件之1,368,418元部分），自應已發生結案之效力，濟謚公司就系爭工程契約之完工義務即因而歸於消滅，則其所定應由濟謚公司修補而濟謚公司未能修補之期間，應僅有自84年12月1 日起至85年1 月22日之期間而已。亦即濟謚公司就本件工程所應負之逾期完工期限，應僅能計至85年1 月22日，在此之後之修補期間，既屬高勞中心在向濟謚公司表示依約結案後為自行修繕所使用之期間，而非應可歸責於濟謚公司致逾期完工之期間，自不應計入。至高勞中心雖曾再於85年4 月15日為催告，但並不影響濟謚公司因上開1 月16日函文所已取得之結案利益，故高勞中心以85年11月14日為逾期完工之期間末日，亦不足採。
⒋次查，系爭工程自82年11月8 日開工至83年9 月2 日止共29
9 天，扣除其中例假日57日、因雨停工35.5日及申報停工日期85日，實際工作天為121.5 日，已逾約定60日之施工期限達61.5日；又自84年12月1 日起計至85年1 月22日，合計為53日，其中例假日有11日、因雨停工有2 日（見上開另案影印卷之資料）。經扣除後，逾期日數為40日。故兩階段合計逾期日數為101.5 日。
㈡濟謚公司雖抗辯其確已於83年5 月13日即已完工，嗣後經初
驗不合格者為工程瑕疪擔保問題，不得指為尚未完工而計入逾期日數，且工程完工與工程驗收為不同概念，自不得以驗收完畢為工作完成之論據等語。然如前所述，系爭工程契約屬承攬性質，而承攬係以工作之完成為其目的之契約，於未依當事人之約定，發生預期之結果前，尚難謂承攬之工作業已完成。本件濟謚公司所稱已完工之部分，經中油公司初驗結果，既尚有如上述之缺失，可見其實際上並未依約完成應履行之內容，自非已完工後之瑕疪問題。至工程完工與工程驗收之概念固非完全一致，但本件在所謂工程驗收期間或爭議期間並未計入施工期限（如前所述，83年9 月3 日起至84年11月30日止之爭議期間並未計入施工期限），且濟謚公司就應施作之工程確有未依約履行之情事，則在其應履行之施工義務消滅前，自難認已完工而為瑕疪擔保事宜，此亦不因系爭工程契約對工程完工與工程驗收有不同之約定，或本件契約並無如高勞中心與中油公司間之工程合約第21條有特別約定驗收不合格時工期應照計之約定而有差異，故濟謚公司上開抗辯，並不足採。
㈢濟謚公司雖又抗辯依中油公司與高勞中心間之工程合約第21
條約定之竣工驗收程序，應提出竣工報告方得提出申請。而高勞中心因提出本件之竣工報告須配合另一儲運站配管工程之竣工報告一併提出，因高勞中心之遲延完成該配管工程，致中油公司延至83年9 月初始核發，故系爭工程之遲延逾期純因可歸責於高勞中心之事由所致等語。惟濟謚公司就此部分並未能舉證以實其說，而高勞中心雖曾於與中油公司之另案訴訟中為此主張，但亦因未能舉證而為法院所不採，已為兩造所不爭執（見本院上字卷第296 頁）, 況濟謚公司於83年9 月2 日仍有就系爭工程為施工中，且其未能依約完工，業如前述，則上開抗辯，亦不足採。
㈣依上所述，本件濟謚公司因經中油公司初驗後，有「伸縮縫未依合約規定施工，以切割式工法為之，並將防水布割破。
水泥表層有部份未達合約要求之厚度。水泥表層多處龜裂。」之缺失，而認初驗不合格，故其並未依系爭工程契約之承攬目的完成工作，而非完工後之瑕疪擔保問題，自不得謂已完工。又高勞中心於初驗不合格後，雖經通知及催告濟謚公司修補，但其於85年1 月16日之函文中既已明白表示將於1月23日起逕行修繕及結案，並扣除工程款及請求損害賠償，則濟謚公司之完工義務應自85年1 月22日歸於消滅。濟謚公司就本件工程之施工期間應自82年11月8 日開工起計至85年
1 月22日止。而其中經扣除停工、例假日、雨天及爭議期間後，確有逾期完工之情事，逾期日數則為82年11月8 日至83年9 月2 日間之61.5日，及自84年12月1 日至85年1 月22日間之40日，合計逾期日數為101.5 日。
十、系爭工程契約第22條所約定之違約金性質為何？高勞中心得否除系爭工程第22條所約定之違約金外，再依同契約第21條之規定請求濟溢公司給付修繕費用（含該請求權是否罹於時效？）高勞中心得請求之金額為多少？㈠按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。民法第250 條第1 項及第2 項前段定有明文。又系爭工程契約第22條約定：乙方（濟謚公司）倘不依照合約規定期限完工，應按逾期日數，每逾1 日償付甲方（高勞中心）合約總價3/1000違約金。而兩造就此違約金之性質則均認屬損害賠償總額預定性質（見本院上更㈠卷第103、108頁）。
㈡就上開違約金所規範之違約情事，高勞中心主張係僅就逾期
完工之違約事由為約定，並不包括其他違約情事，而被上訴人濟謚公司則表示係就全部違約情事為約定等語。經查，系爭工程契約第21條係規範「工程驗收」之處理，該條規定「．．．．如發現工程與設計圖樣、說明書規範等規定不符時，乙方（指濟溢公司）應在甲方（指高勞中心）指定期限內修改完善，並報請複驗，逾期甲方得動用乙方未領之工款或保證金自行改善，如有不敷，仍由乙方或其連帶保證人補足之」第22條係規範「逾期賠償」，該條規定：「乙方倘不依照合約規定期限完工，應按逾期日數，每逾一日償付甲方合約總價千分之三違約金．．．」兩者約定之內容並不相同，後者之違約形態為濟溢公司單純逾期完工，前者則因濟溢公司未依債務本旨履行，由高勞中心介入代為履行，法律上之評價並不相同，故高勞中心此二者之權利可併存，亦即濟溢公司如有逾期完工之情事，及未依債務本旨履行致高勞中心依約自行修繕之情事時，高勞中心可依合約第22條規定請求給付逾期違約金，亦可依合約第21條規定請求賠償其自行修繕之損害。
㈢高勞中心得請求逾期之違約金為多少？
⒈查，濟謚公司有上述逾期完工101.5 日之情事，則高勞中
心原得依系爭合約書第22條之規定請求給付逾期違約金，其金額為247 萬4063元（計算式：0000000 元3/100010 1.5=0000000元，約占合約總價之30%）⒉次按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行
所受之利益，減少違約金。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第251 條、第252 條分別定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。亦有最高法院49年台上字第807 號及51年台上字第19號判例意旨可供參酌。本件濟謚公司等均抗辯縱有違約，因濟謚公司已完成大部分工程，且高勞中心因本件逾期完工事宜僅遭中油公司沒收901, 643元之違約金，上開依約計算之違約金顯過高等語。經查：
⑴本件濟謚公司若依約履行時，高勞中心所可取得之履約
利益為891,430 元（以9,016,430 元向中油公司承包，再以8,12 5,000元交由濟謚公司承包，兩者價差891,43
0 元），有各該契約在卷可稽（見原審卷㈠第10頁及外放影印卷）。
⑵高勞中心因系爭工程逾期完工，經中油公司扣減工程款
中之901,643 元作為違約金，為兩造所不爭執，且有原審88年度訴字第718 號判決在卷可稽，並經原審依職權調取該案全卷查明屬實（見原審卷㈡第57～61頁及外放影印卷）。
⑶另高勞中心並因此逾期情事而遭中油公司停權1 年，有
中油公司之函文在卷可憑（見本院上字卷第317 頁），且為兩造所不爭執。而依高勞中心84年度承攬中油公司工程及勞務統計表所示（見本院上字卷第345 、357 ～
360 頁），高勞中心每年可自中油公司承攬工程獲有相當之利益（84年度承攬之總工程款為20億2 千元左右）。
⑷另高勞中心原已可請領之其餘工程款1,803,286 元，因
此逾期遲至88年12月10日方才領取（但包括自88年5 月
7 日起算之法定遲延利息），致受有自85年11月18日驗收後得請領款項至88年5 月7 日前約2.5 年之利息損失約22.5萬元。
⑸又中油公司所沒收之違約金901,643 元，依上述判決所
載，雖係以逾期完工297.5 日計算，但因該違約金有不得逾合約總價30% 之上限（本件則無上限之約定），故該案經斟酌後以內政部營建署所訂立之工程合約範本上所載之上限即合約總價10% 應可拘束國營事業之中油公司為據，而核減為901, 643元（見一審卷㈠第60頁背面）。
⒊本院經斟酌濟謚公司就系爭工程已完工大部分（僅有上開
初驗時之3 項缺失），高勞中心因此違約情事所受之主要損害為遭中油公司扣抵之違約金901,643 元（即高勞中心之整體履約利益為由中油公司取得全部工程款以賺取891,430元，但現反從全部工程款中被扣901,643元致無取得全部工程款，故應以901,643 元為計算依據）遲延領取工程款之利息損失22萬5,000 元、並停權1 年無法承作中油公司之損失等情，認上開依約所計算之違約金2,474,063 元尚屬過高，應予核減至合約總價之20% 即162萬5,000元（計算式：8,125,000 元×20/100＝0000000）。在此範圍內之請求，應予准許；逾此部分之請求，不應准許。
⒋至濟謚公司等雖均抗辯該違約金過高而應以內政部營建署
所訂立之工程合約範本，以每日按工程總價1/1000，最高不得超過總價1/10為依據云云。但本件高勞中心所受損害已逾上開範本之上限，而系爭工程契約並無同上限制之約款，若謂本件在實質損害上明顯高於上開範本限制之情形，仍應適用上開範本為斟酌之依據，無異將濟謚公司違約所造成之損害歸由高勞中心承擔，顯不合理，故仍應以本院上開酌減之範圍為適當。
⒌濟謚公司雖另辯稱，有關違約金之約定，係高勞中心所自
訂，為定型化契約，其條文加重濟謚公司等之負擔，如高勞中心得請求工程總價一倍之違約金，並能另外請求修補費用，應認無效云云，惟查，本件兩造系爭合約書第22條違約金條款固屬加重濟謚公司等之履約責任，惟違約金條款之約定，係屬民法第250 條之規定，為法律所承認之契約當事人得自行約束、規範之機制，且依民法第252 條規定，違約金過高者，賦予法院酌減違約金之權利，是尚難以違約金之約款有過高之情事，即謂該條款或契約無效，是濟謚公司此部分抗辯，並不足採。
⒍壹山公司、上濱公司雖另辯稱，系爭工程合約第22條逾期
賠償之約定，屬民法第514 條第1 項所定之損害賠償之約定，而高勞中心自認該工程於85年11月18日經業主中油公司複驗合格，顯然最遲自斯時起，高勞中心就已發現濟謚公司有逾期完工之瑕疵，卻迄90年2 月27日始具狀起訴向壹山公司及上濱公司請求連帶賠償，顯已逾上開民法第
514 條第1 項所定之1 年期間，故高勞中心之該損害賠償請求權已逾時效而消滅云云，惟查，民法第514 條第1 項所規定之定作人之權利，均指定作人因工作物發生瑕疵所生之權利，此觀該條項規定均因「瑕疵」發見後，一年間不行使而消滅自明，而本件逾期違約金之損害係有關遲延給付之損害，並非屬工作物瑕疵之損害，其時效期間自應適用一般之時效規定為15年。
㈣高勞中心得請求之修繕費用為多少？
⒈查高勞中心因濟謚公司經催告後仍未續行施工，故自行僱
工修補而支出修繕費136 萬8418元，此為濟謚公司等所不否認（見本院上更㈠卷第114頁）⒉濟謚公司等雖辯稱，高勞中心於83年9 月間已知未通過中
油公司之初驗，卻遲至86年12月19日始通知濟謚公司給付修繕費，迄其於90年3 月1 日提起本件訴訟時，其修繕費用請求權已罹於民法第514 條第1 項所規定之1 年之時效期間云云，惟查，民法第514 條第1 項所謂「修補請求權」「修補費用償還請求權」及「減少報酬請求權」，當指同法第493 條及第494 條所規定之權利，均屬有關承攬人物之瑕疵擔保責任之規範，則該條款所定之權利行使之要件，及其相關條款所定有關該權利行使之限制，自均應從承攬人之物之瑕疵擔保責任之內涵，予以詳加斟酌，方不致於逾越原法律所定之規範，而依民法第492 條有關承攬人之物之瑕疵擔保責任，乃規定「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵」，足徵承攬人所應負擔物之瑕疵責任，始於其完成工作物之時，易言之，當承攬人「完成其工作物」時，始生瑕疵擔保責任，而當承攬工作物尚未達完成及交付階段時，承攬人固有依債之本旨，繼續履行契約義務之責任，但其義務之本質，仍基於契約所賦予之履行契約義務，與物之瑕疵擔保責任，乃法律規範所賦予之義務，兩者於法律要件及效力上，自截然不同，因此，民法第514 條所為時效之規定，自應限於承攬人之物之瑕疵擔保責任，始能適用，再者，有關工程承攬合約，如何界定承攬人「完成工作物」之時點，攸關承攬人應於何時負擔物之瑕疵擔保責任之認定，惟按承攬工作物之瑕疵擔保責任，與實務上所俗稱之「保固責任」，均係為使完成之工作物具備約定品質等規範，所賦予承攬人之擔保責任，其意義及本質上均無二致，查，本件系爭工程合約第23條工程保固款，其前段即約定：「本工程自驗收合格日起，應由乙方出具保固切結書，保固期限貳年……」。換言之，依本件系爭工程合約之約定，承攬人之保固責任，乃自本工程「驗收合格日起」，則本件承攬人之物之瑕疵擔保責任，亦應自本工程驗收合格日起（即工作完成日），始負瑕疵擔保之責（最高法院84年台上字第2249號判決參照），基此，本件系爭工程雖於85年11月26日，始經業主中油公司高雄煉油總廠驗收合格，而本件因濟謚公司所未完成，並由高勞中心自行僱工完成之工程部份，亦均為本件工程驗收前，所生未符合債之本旨之事由，其所生之損害賠償，本質上仍屬債務不履行之損害賠償，並非民法第49 3條或第494 條所定物之瑕疵擔保權利，則高勞中心主張之修繕費用請求權自屬一般之債務不履行損害賠償請求權，自無民法第514 條短期時效規定之適用，濟謚公司等所為之時效抗辯，並不足採。
⒊又高勞中心雖因自行僱工修補而支出136 萬8418元但亦可
因濟謚公司未續行施工而不得請求尾款882,393 元致受有免支付該部分款項之利益，自應從上開損害中予以扣抵，經扣抵後，高勞中心此部分修補費用之損害額僅為486,02
5 元。㈤以上合計高勞中心得請求之金額為211 萬1025元（0000000+486025=0000000）。
十一、濟謚公司得否向高勞中心請求工程尾款及其得請求之金額為多少？㈠經查，兩造就濟謚公司在系爭工程扣除已領款項後，尚有尾
款882,393 元之事實並不爭執，但高勞中心主張此部分係因濟謚公司未能完工而無從領取，濟謚公司等則抗辯應可領取並主張為抵銷。
㈡本件濟謚公司所施作之工程有初驗時所發現之上開缺失，為
兩造所不爭執，且濟謚公司因而被認定有經通知修補而逾期未修補之情事，亦如前述，濟謚公司既無完成全部工程，此部分工程款顯尚未符合得請領之要件，濟謚公司所為之抵銷抗辯，自屬無據。又因高勞中心已自僱工修補，並據以主張受有1,368,418 元之損害，而此項損害之數額，經本院前，已認定為高勞中心就此部分因濟謚公司已不可能再為履行致不須再為給付，並在損害額中予以扣除，而認高勞中心就修補費用之損害額僅為486,025 元，實質上與得抵銷之效果已屬相同（論據不同），亦併說明。
十二、壹山公司、上濱公司應否負連帶保證責任部分：㈠經查，系爭工程契約上除載明壹山公司、上濱公司為連帶保
證人並蓋有各該公司及法定代理人之印章外，並有高勞中心原承辦人員陳衍泩（已死亡）於辦理對保時所蓋用之對保章，且壹山公司、上濱公司於上開在契約上亦另蓋有對保章，亦即壹山公司及上濱公司在系爭工程契約上係蓋有兩次印章，一次為簽約章，一次為對保章，且兩次所蓋用之印章均屬相同，有系爭工程契約在卷可稽，並為兩造所不爭執，可見高勞中心主張本件連帶保證部分，係經壹山公司及上濱公司之同意且有經辦理對保程序，即非無據。又上開契約書上所蓋用之印章，經與調取之經濟部公司登記資料上之印章，併同各該公司所提出之實物印鑑章，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中壹山公司法定代理人丙○○所提出之實物印鑑章所蓋之印文與系爭工程契約上所蓋之丙○○印文相符，有該局第40144 號鑑驗通知書在卷可稽（見一審卷㈠第
168 頁），亦可見高勞中心主張壹山公司之法定代理人丙○○有同意代表該公司為濟謚公司擔任系爭工程契約之連帶保證人，應屬可採。又壹山公司、上濱公司在本件招標過程中，曾以同上印章蓋用於投標專用信封及標單封上，用以提出參與本件投標，有各該信封及標單封在卷可稽（見本院上更㈠卷第170 ～173 頁），當日投標（比價）紀錄上亦均蓋用相同之印章，且在因參與投標之3 家公司於開標後均未能得標而須減價競標時，仍在該減價競標之標單上蓋用相同之印章，亦有該開標紀錄及減價競標之標單在卷可憑（見本院上更㈠卷第140 、147 、154 頁），並為壹山公司及上濱公司所不爭執，則壹山公司及上濱公司有參與本件投標及開標程序，應屬實情。
㈡至壹山公司及上濱公司雖均否認上開印章之真正，並抗辯其
中有印章與經濟部公司登記之印鑑章經鑑定結果並不相符，而相符部分係遭偽造等語。然參與投標、減價競標及為連帶保證時所使用之印章，並不以使用公司登記之印鑑章為必要，且壹山公司及上濱公司於參與本件投標時，除曾於相關文書上蓋用上開印章外，均再提出公司執照、營利事業登記證及「高雄市營業人銷售額與稅額申報書」為附件，上濱公司甚且另行提出「營業稅繳款書」，有各該資料在卷可稽（見本院上更㈠卷第148 ～153 、155 ～160 頁）。而其中壹山公司及上濱公司所提出之「高雄市營業人銷售額與稅額申報書」，係分別於82年9 月14日（上濱公司）、82年9 月15日（壹山公司）向高雄市稅捐稽徵處申報營業稅時所提出（見各該資料上之稅捐處所蓋用之戳章），上濱公司所另提出之「營業稅繳款書」則係翌日即82年9 月15日繳款時所取得，均係在本件投標日即82年10月23日前1 個月之始能取得之資料，且各該稅捐申報資料均屬公司營業上極為機密之商業資訊，若非係壹山公司及上濱公司同意提出，衡情當不可能由第三人任意取得並據為參與本件投標之文件，故上開印章之鑑定結果有所不符部分，本院經與上開參與投標之相關事證為斟酌結果，認尚不足為壹山公司及上濱公司有利之認定。至壹山公司雖另抗辯丙○○之印章相符係因遭偽造所致，但並未能舉證以實其說，自不足採。
㈢另壹山公司及上濱公司雖均抗辯其等確未與投標，且縱有參
與投標，在未能得標後已無獲利之可能，豈有再為濟謚公司之連帶保證人以增加自己負擔之理等語。然查，依壹山公司及上濱公司於上開投標程序中所提出之相關文件，應可佐證並認定其等確有參與投標之意思，壹山公司及上濱公司抗辯未參與本件投標一節，已難採信。而壹山公司及上濱公司雖因無法得標而無因承作系爭工程而獲利，但其章程既訂有為同業之保證（見一審卷㈡第37～43頁），而在商場上公司間互為保證以符合得標承包工程之訂約要件，亦屬常情，則壹山公司及上濱公司縱未得標而無法承作系爭工程，並不當然表示其無為濟謚公司擔任連帶保證人之意思，況依系爭契約所載，訂約日為82年10月26日，對保日為82年10月27日，兩者日期並不相同，而契約上亦蓋有對保時再次蓋用之印章，該印章復與投標時所使用之印章相同，則壹山公司及上濱公司上開無保證必要之抗辯，本院經斟酌結果，認仍難為其有利之認定。
㈣至壹山公司及上濱公司認本件契約上之書寫文字均屬同一人
之筆跡，顯非法定代理人所親簽。然查，契約上之文字書寫部分先由同一人書寫後，再交由當事人確認並蓋章，係屬常情，且依民法第3 條規定，文字不以本人自寫為必要，且使用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，則壹山公司及上濱公司上開抗辯，亦不足採。又壹山公司、上濱公司及濟謚公司之人員雖均無在開標紀錄或減價競標之標單上簽名，然各該資料上既均蓋有壹山公司及上濱公司之印章，且從上述論證亦可確定其等有參與投標，自足認定其等均有人員在場參與，未為簽名部分應僅為程序上之疏失，則其等此部分抗辯，仍不足採。
十三、高勞中心是否有與有過失規定之適用？㈠壹山公司及上濱公司認本件高勞中心既因承包及轉包而獲有
相當之利益，自應盡其相當之管理、監督責任，則其就本件逾期完工之結果應與有過失，濟謚公司更表示其係依高勞中心之指示而施作，初驗之缺失應由高勞中心自行負責等語。㈡然查，本件逾期完工之事由係因濟謚公司之施工所致，而高
勞中心既與濟謚公司約定應由濟謚公司依照相關圖說及施工說明書規範為辦理（系爭工程契約第9 條參照），則濟謚公司自應就上述之初驗缺失負責，且高勞中心既將工程轉包，就常情及經驗法則而言，自係以施工符合中油公司之要求以期能依限完工而及時領取工程款，亦無故為監督不周致其本身權益受損之必要，況濟謚公司如能依約施作，自無發生上述缺失之可能，且其就此所謂係可歸責高勞中心之指示疏失一節，亦未能舉證以實其說，故其抗辯應由高勞中心自行負責，自不足採。又高勞中心於向中油公司承包後再轉由濟謚公司施作而取得相當之利潤，係基於契約上所約定之結果，而其欲向中油公司承包工程本即應付出相當之作業成本並承擔一定之風險（就本件而言，高勞中心除遭沒收部分工程款外，尚有遭停權處分），故尚難以其因而獲有利潤，又未盡管理監督責任（此部分同上所述，並無證據可資證明），即遽指為高勞中心就損害之發生與有過失，其等上開抗辯，並不足採。
十四、綜上所述，本件高勞中心主張濟謚公司有逾期完工之情事，應可採信，而濟謚公司之逾期日數應為101.5 日，其依約得請求之逾期違約金應以162 萬5000元為相當。又其得請求之修繕費用為48萬6028元，二者合計為211 萬1025元，又其主張壹山公司及上濱公司均有為本件工程契約之連帶保證人，應與濟謚公司連帶負責，亦屬可採。另濟謚公司抗辯並無逾期完工，壹山公司及上濱公司抗辯並無為連帶保證人之情事，及其他如時效消滅、得以工程尾為抵銷並與有過失之抗辯，均不足採。從而，高勞中心本於系爭工程契約第22條、第21條之約定，請求濟謚公司、壹山公司及上濱公司連帶給付之違約金，在211 萬1025元及自87年1 月1 日起至清償日止，按年息5%計算利息之範圍內，為有理由，應予准許；至逾此部分之請求則無理由，不予准許。原審就上開應命上濱公司連帶給付211 萬1025元本息部分，為高勞中心敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請；另命濟謚公司及壹山公司連帶給付超過211 萬1025元本息部分並為假執行及免為假執行之宣告部分，均有未洽。高勞中心、濟謚公司及壹山公司各自上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄，並改判如主文第二、三項所示，並就高勞中心勝訴部分，分別酌定擔保金額為准、免假執行之宣告。至原審就高勞中心之請求不應准許部分，為其敗訴之判決及駁回該分假執行之聲請；另命濟謚公司及壹山公司連帶給付21 1萬1025元本息部分，並無違誤。高勞中心、濟謚公司及壹山公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十五、據上論結，本件高勞中心、濟謚公司及壹山公司之上訴，均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第
449 條第1 項、第79條、第85條第2 項、第463 條、第390條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 24 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 陳真真法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 4 月 25 日
書 記 官 邱麗莉附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
WF