臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度重上更㈡字第30號上 訴 人 高雄市政府法定代理人 乙○訴訟代理人 盧世欽律師複 代理人 黃正男律師被 上訴 人 國城建設股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 丙○○
甲○○上列當事人間請求返還保證金等事件，上訴人對於民國93年3 月31日臺灣高雄地方法院92年度重訴字第38號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於97年10月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國89年3 月30日標得上訴人所屬建設局市場管理處「灣市廿八市有市場用地獎勵投資興建市場」工程（下稱系爭工程），兩造乃於89年5 月30日簽訂「市有市場用地獎勵投資興建市場契約書」（下稱系爭契約），約定由上訴人提供基地及工程設計規劃圖，而由伊出資及負責施工。伊並已依約捐贈市府建設費新台幣（下同）10萬元、支出交通衝擊評估費50萬元、給付規劃設計費1084萬9849元予上訴人，並提供面額計2100萬3411元之台灣土地銀行定期存單2 紙予上訴人設定質權，作為履約保證金之用。詎上訴人竟於91年8 月14日發函，以伊未於簽約日起6 個月期限內申請建築執照並開工為由終止契約，繼向台灣土地銀行行使質權，沒收伊提供之履約保證金2100萬3411元。惟系爭工程無法於期限內取得建造執照及開工，係因上訴人所提供之設計規劃圖不符合當時法令規定，又未要求建築師變更設計所致，伊並無可歸責之事由，故上訴人終止系爭契約並不合法。縱認系爭契約業經上訴人終止，上訴人亦應依高雄市獎勵投資興建市場自治條例（下稱市場自治條例）第14條但書之規定，將履約保證金返還伊。而伊已定期催告上訴人依約交付合於法令之設計圖說，上訴人並未履行，伊已依民法第50
7 條之規定解除系爭契約，請求上訴人返還伊給付之履約保證金2100萬3411元、建築設計費1084萬9849元及捐贈之建設費10萬元，並賠償伊支出之交通衝擊評估費50萬元，共3245萬3260元等情，爰依系爭契約之法律關係，及民法第259 條第2 款之規定，求為命上訴人給付伊3245萬3260元，及其中1094萬9849元，自89年6 月2 日起至清償日止；其中2100萬3411元，自91年9 月26日起至清償日止；其中50萬元，自90年10月9 日起至清償日止，均加計法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：依伊與鄭洲楠建築師間之委託規劃設計契約書，兩造簽約後，由被上訴人繳納建築工程設計圖相關費用1084萬9849元時，伊即應將建築師規劃設計權利轉讓予被上訴人。而建築師依約早已知悉並予同意，伊並曾多次通知建築師讓與債權一事，且建築師亦自被上訴人得標之後，即與被上訴人討論變更及修正設計方案，嗣因被上訴人要求變更原設計之範圍過於龐大，已超出原來伊與鄭洲楠建築師間之系爭規劃設計契約，鄭洲楠建築師乃要求與被上訴人另訂契約。依系爭契約第9 條及工程競標須知第10條之約定，修改工程設計圖說，若增加建築師服務費，由得標之被上訴人支付，被上訴人司即應依約以自己之費用，促請建築師提出合於法令規定之工程設計圖以請領建築執照，惟因被上訴人要求大幅度修改原工程設計圖面，變更系爭工程所興建大樓之原使用目的及要求設定地上權，而與鄭洲楠建築師就修改費用無法達成合意，致無法申請建造執照，自不得將未請領建造執照之責任，歸責於伊。伊多次函催被上訴人申請建造執照及儘速開工，並召開相關會議請被上訴人再與建築師洽商，被上訴人仍未履約，伊始於91年8 月14日以被上訴人未於簽約後6 個月內申請建造執照，違反系爭契約及市場自治條例第14條第1 項第1 款之規定，而終止系爭契約並沒收保證金。故被上訴人就系爭契約之終止，自有可歸責之事由。且系爭保證金係違約金性質，不得請求返還或賠償所給付之各該款項等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付3245萬3260元，及其中1094萬9849元，自89年6 月2 日起至清償日止，其中2100萬3411元，自91年9 月26日起至清償日止，其中50萬元，自92年1 月30日起至清償日止，均按年息5%計算之利息，暨以供擔保為條件，為准、免假執行之宣告（其中就請求賠償交通衝擊評估費50萬元，於超出自92年1 月30日起算法定遲延利息範圍，予以駁回部分，因被上訴人未上訴而確定）。上訴人就原判決不利部分聲明不服，經本院93年度重上字第32號判決，將原判決關於命上訴人給付超過600 萬3411元（履約保證金），及自92年1 月30日起至清償日止之法定遲延利息部分予以廢棄，駁回被上訴人該部分在原審之訴，並駁回其餘上訴。被上訴人就其敗訴部分（即超過600 萬3411元本息部分），提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回，上訴人於本次更審中聲明：㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回（本院更審前判決上訴人應給付被上訴人600 萬3411元本息部分，未據上訴人聲明不服而確定）。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於89年3 月30日標得系爭工程，兩造乃於89年5 月
30日簽訂系爭契約，約定由上訴人提供基地及設計規劃圖，由被上訴人出資按圖施工，興建地上13層地下室三層大樓（下稱系爭大樓）；上訴人前於84年5 月16日與鄭洲楠、蔣紹良建築師（下稱建築師）簽訂「高雄市灣市廿八市場用地多目標使用工程委託規劃設計契約」（下稱規劃設計契約），約定由建築師規劃設計系爭工程圖說，各該契約內容卷附契約書所載（一審卷12至16頁、28至37頁）。系爭工程設計規劃圖於兩造簽約時，不完全符合當時之建築設計規則及各類場所消防安全設備設置標準。
㈡被上訴人依系爭契約，已給付建設費10萬元、建築規劃設計
費1084萬9849元予上訴人，支出交通衝擊評估費50萬元，並提供面額2100萬3411元之臺灣土地銀行定期存單2 紙設定質權予上訴人，作為履約保證金之用。
㈢上訴人於91年8 月14日發函，以被上訴人未於簽約日起6 個
月期限內請領建造執照並申報開工為由，依「高雄市獎勵投資興建市場自治條例」第14條第1 項第1 款規定，向被上訴人為終止契約之表示，翌日到達被上訴人。
㈣上訴人於91年9 月25日臺灣土地銀行行使質權，沒收被上訴人提供之履約保證金2100萬3411元。
㈤迄91年8 月14日上訴人終止契約時，系爭工程尚未申請核發建造執照及開工。
㈥被上訴人於91年9 月3 日函催上訴人履行定作人之協力義務，於91年12月27日發函向上訴人為解除契約之表示。
五、兩造爭執之事項：㈠上訴人終止契約是否合法？㈡兩造所約定之履約保證金是否兼具違約金之性質？上訴人得
否沒收被上訴人所繳履約保證金扣抵違約金？金額多少為適當？㈢被上訴人解除契約並請求回復原狀及賠償所受損害，有無理
由？
六、上訴人終止契約是否合法？㈠按市場自治條例第11條規定：「獲准投資興建之申請人，應
於核准通知之日起二個月內與本府簽約，自簽約之日起六個月內申領建造執照，並依約施工興建完成。」投資人未履行本條規定者，上訴人應撤銷投資之核准；已簽訂契約者，終止契約，所繳之保證金歸上訴人所有，不得請求返還。但不可歸責於投資人者，不在此限，此觀同條例第14條第1 項第
1 款規定自明（一審卷44頁）。又依系爭工程競標須知第27條及第28條明定：「本須知為契約之一部分，其效力與契約相同。」「本競標須知如有未盡事宜，悉依照本市獎勵投資興建市場辦法及有關法令規定辦理。」（一審卷23頁），系爭契約第21條亦約明：「本契約簽訂後，如有未盡事宜統依競標須知及有關規定辦理，其競標須知所訂各條款與合約同等效力。」（一審卷16頁）。從而，市場自治條例及系爭工程競標須知之相關規定，均屬系爭契約之一部分。則依市場自治條例第11條之規定，被上訴人依約自負有應自簽約之日起6 個月內申領建造執照之義務。而兩造於89年5 月30日簽訂系爭契約，迄91年8 月14日止，系爭工程尚未申請核發建造執照及開工之事實，既屬事實，則被上訴人未於簽約日起
6 個月內申領建造執照，即堪認定。參照上開市場自治條例第11條及第14條第1 項第1 款之規定，上訴人終止契約是否合法，端視被上訴人未於簽約日起6 個月期限內請領建造執照，是否係可歸責於被上訴人之事由所致而定。
㈡按工程慣例，通常由承攬人自行覓妥建築師設計工程圖，再
據以施工，惟依系爭契約第9 條關於「建築設計」約定：「本工程建築設計圖由甲方（即上訴人）委託建築師辦理，其所需相關費用．．由乙方（即被上訴人）於簽約時全額繳交，其相關建築設計移由乙方及建築師負責。該項圖說需修改部分應會同建築師共同簽證，經甲方核准後請建築主管核發建造執照．其修改若增加建築師服務費由乙方支付。」工程競標須知第10條規定：「本建築工程設計圖由本府委託建築師辦理，其所需相關費用．．，由得標廠商於簽約時全額繳交，其相關建築設計移轉由得標廠商與建築師負責。取得建造執照前，該項圖說需修改部分應會同建築師共同簽證，經本府核准後送請建築主管機關核發建造執照；其修改若增加建築師服務費由得標廠商支付。」（一審卷14、21頁）乃預由上訴人委託建築師設計完成工程圖，再以該設計圖交付得標人，使據以為圖面之變更修改，僅保留核准之權限，實係為兼顧上訴人發包市場多目標大樓工程之行政上目的及被上訴人投資之利益，並使投標人於得標後得立即為圖面修改，儘速取得建照開工，並不在取代工程承攬人就設計圖應有之權利義務。且上訴人與建築師簽訂之規劃設計契約，係雙務契約，依該契約第1 、2 條約定，建築師受委任應處理之業務包括繪製施工詳圖及向建築主管機關請領建照執照等事宜，被上訴人則應給付建築師規劃設計酬金（一審卷29至30頁），互有對待給付之關係。是被上訴人依系爭契約既應支付全部規劃設計酬金，則系爭契約第9 條及工程競標須知第10條所謂「相關建築設計移由得標廠商及建築師負責」，當指被上訴人應取得依設計規劃契約所得對建築師主張之全部權利，始足以達成設計規劃契約完成設計並請領建造執照等一貫之目的。本件被上訴人依約既已給付建築規劃設計費1084萬9849元予上訴人，自應認被上訴人給付規劃酬金之同時，上訴人依規劃設計契約所得對建築師主張之全部權利，即移轉讓與於被上訴人，不容割裂為被上訴人僅須就設計圖之施作與建築師共同負責，而無任何其他規劃設計契約上之權利。
㈢上訴人主張其已將債權讓與之事由通知被上訴人，業據提出
高雄市政府建設局市場管理處89年12月2日89 高市市場㈡字第4760號函致建築師事務所，表示：為本處委託貴事務所擔任「高雄市灣市二十八市場用地多目標使用工程」規劃設計工作，其契約之甲方由本處移轉國城建設股份有限公司，並請依契約第1 條委任之業務內容規定向建築主管請領建築執照等事宜（本院重上字卷㈠89頁），於同日亦函覆被上訴人謂：有關貴公司函請本府通知設計建築師，本案設計已由本府移轉貴公司與建築師負責乙節，本處以本文同文號函知建築師辦理；有關請通知設計建築師修改結構乙節，本處已函知建築師本案相關建築設計移由貴公司與建築師負責，如原設計圖經建築師及結構技師檢核不符合現行規範標準，請貴公司依契約第9 條規定與建築師共同簽證提出說明，報府核准後，儘速向建築主管機關辦理申領建造執照並申辨開工，以利工進（本院重上字卷㈠90至91頁），並各以副本通知被上訴人或建築師，已向建築師及被上訴人明示契約當事人移轉之旨。
㈣被上訴人雖以鄭洲楠嗣後證稱：不同意契約主體變更為上訴
人等語（本院重上字卷㈠72頁），主張：設計契約既未移轉於伊，伊自無立場指示建築師申領建照等語。惟依鄭洲楠建築師事務所於92年9 月26日九二高建鄭宇字第320 號函覆原審法院，已說明：「本所89年12月2 日接獲高雄市政府建設局市場管理處函（即前述高雄市政府建設局市場管理處第4760號函），僅就原審定圖說，依契約內容同意配合國城建設股份有限公司請領執照事宜。」（一審卷356 頁），且鄭洲楠係證述：「高雄市政府有知會我們，但是因為建設公司要求作用途變更，我們沒有同意建設公司之要求。如果單純只是將契約轉讓予廠商，且內容沒有變動，我們沒有意見，但是國城建設公司要求變更用途，我們沒有同意，案子沒有定案，所以我們沒有申請（建造執照）」「（如果只是針對
921 地震之後結構安全係數之修改，是否同意被上訴人提出建造執照之申請？）我們會配合」「因為建商要求太複雜，超過原來契約內容，所以最後回覆不同意變更。」（本院重上字卷㈠71至73頁）「國城公司得標後，他們有提出變更方案，我們有配合作修正，經過一段時間因為變動幅度太大，已經超出市場管理處指示配合另修正作修改範圍，所以提議案件重新報價」「國城公司標到後就有開始聯絡，他們就有提出變更方案，雙方陸陸續續討論變更方案及修正時間，有超過半年時間，才提出這份草稿（指本院重上字卷㈠112 頁所附建築師所擬委任契約書）。所以一開始我們並沒有不同意國城公司承接委託規劃設計契約市場管理處的地位，所以他們找我們討論修正方案我們有配合」「（事務所會提出委任契約草案，是否表示同意由國城公司承受市場管理處在於來委託設計契約的地位？）剛開始沒有反對，站在我們的立場，只要對方付費我們就願意作」（本院重上字卷㈠181 至
183 頁）。參以鄭洲楠證稱：曾於89年12月18日函文兩造，請提供設計原圖準備申請建築執照等語（本院重上字卷㈠90至91頁），及由被上訴人於更審前93年10月5 日民事答辯㈡狀被上證一所附「建築師90年3 月2 日提供並要求被上訴人簽署之委任契約書影本」暨該委任契約書內容明載：「謹委任受任人重新調整規劃設計方案事宜」等情觀之，足認建築師於接獲上訴人89年12月2 日具函通知原委任契約權利義務變更後，即多次與被上訴人協商規劃設計事宜，惟因被上訴人要求大幅度變更原規劃設計，建築師乃要求與被上訴人重新訂立委任契約書並另行計價收取酬金費用甚明。倘建築師不同意規劃設計契約之主體變更，衡情應具函向上訴人表示不同意，乃建築師未此之為，旋即於89年12月18日發函請兩造提供設計原圖準備申請建築執照，並因被上訴人要求變更設計，而與被上訴人陸續討論設計圖說之變更修正事宜，顯見建築師經上訴人通知規劃設計契約主體（委任人）已變更為被上訴人後，已同意由被上訴人承受原來委任人之地位甚明。且由鄭洲楠所為證述情節（本院重上字卷㈠72頁），足認鄭洲楠所述：不同意契約主體變更為被上訴人等語，係指被上訴人要求變更設計太複雜，超出原規劃設計契約內容，且未定案，建築師才證述不同意主體變更為被上訴人，非謂依原規劃設計契約之內容履行，建築師不同意主體變更為被上訴人。而建築師事務所於91年7 月19日函致被上訴人，雖謂：「市場管理處與貴公司訂立工程契約後，在權責不清楚狀況下，逕行將建築設計移由貴公司與本所負責，但貴公司要求本所變更設計，依新建築設計圖說申請建造執照，貴公司又不另支付費用，本所欠難同意配合辦理」（一審卷297頁），僅表明因被上訴人拒不支付費用，乃不同意依變更設計之圖說申請建造執造之旨，尚非拒絕同意原設計規劃契約主體之變更，此亦經鄭洲楠證述：「當時一般情況，發包出去申請建造出來，合約的義務就已經完成，但是本件投資案比較複雜，建商要求超出合約內容，我們認為權責不清，所以才會發函不同意變更」明確（本院重上字卷㈠72頁）。至建築師於92年9 月26日以前述函文答覆原審法院時，固另謂：該市場管理處來函是否對本所之指示權或債權轉讓給國城公司，本所並不清楚（一審卷356 頁），惟該附件之市場管理處函文，實係前揭上訴人通知規劃設計工作「其契約之甲方由本處移轉國城公司」之函文，已明確為契約主體變更之表明，尚不得因建築師事務所表示不清楚是否為債權轉讓，而認其法律上之評價為「不同意」契約主體轉讓。故應認上訴人就設計規劃契約之權利，已轉讓與被上訴人，被上訴人主張：規劃設計契約並未移轉於伊，伊自無立場指示建築師申領建照等語，洵無足採。
㈤被上訴人雖主張：上訴人所提供之工程設計圖並不完全符合
當時之法令規定，縱伊依此申請建造執照，亦無法通過審查，故伊或建築師未能於簽約日起6 個月內請領建造執照及開工，係不可歸責於伊之事由所致；且上訴人未於發包前先要求建築師變更設計，以提供符合法令之設計圖，致伊未能於
6 個月內完成請領建造執照之手續，係可歸責於上訴人之事由所致云云。惟依鄭洲楠證稱：「本件從委託設計到發包，時間拖的很長，期間法令有修改，主要是因為88年921 地震之後，法令有修改，結構鋼筋量應該增加，所以需要作局部修改，這設計圖還是可以用。」「因為得標廠商（即被上訴人）除了要修改合乎法令之外，還要作用途的變更，原來樓上是大商場，樓下是市場，廠商要求樓上隔間，這變化很大，等於整個案子要重新作」「如果只是修改到合乎法令的規定，只是結構的修改，結構要重新跑電腦，要重新輸入結構的安全係數，除來的數據會變更，還是屬於原來的委任關係，但是合約上沒有記載這部分的費用，還是可以請求，費用還需要評估。如果修改（921 地震後之）結構，需要1 個月的時間」「（當時有無申請建照？）沒有，當時有針對變更用途部分要求建商（即被上訴人）付費用，但是建商不同意。」（本院重上字卷㈠70-73 頁）「國城公司得標後，他們有提出變更方案，我們有配合作修正，經過一段時間因為變動幅度太大，已經超出市場管理處指示配合另修正作修改範圍，所以提議案件重新報價」「國城公司標到後就有開始聯絡，他們就有提出變更方案，雙方陸陸續續討論變更方案及修正時間，有超過半年時間」「．．依國城要求的變更設計圖，原來圖就不能用了，．．如果只是修改原圖，費用是14
1 萬元」「一開始修正沒不曉得會修正道何程度，所以沒有考慮費用的問題，後來因為變動的東西太多，所以才提費用問題。」（本院重上字卷㈠181 至183 頁）「（為何本件沒有在六個月內申請建造執照？）國城公司得標後，國城公司將內容修正很大」「我們要求國城公司要給我們設計費，因為國城公司沒有給我們設計費，所以就不了了之。」「國城公司沒有定案，所以案子就停在那邊。」「（921 地震後，法令修改，原來的設計圖如果因應921 地震法令修改，變更設計圖要多久時間？）針對結構需要增加鋼筋量的部份約需要壹個月的時間」「（如果國城公司沒有申請變更，市府僅說符合法令，若是這樣的話，以六個月時間來申請建築執照，是否可以？）這樣就沒有問題」「當初國城公司變更太多，國城公司若有配合就回復原點，就是回復按照原來的圖來處理，但是後來與國城公司討論，變化太大，根據原來的圖，是可以申請建造，只要經過局部修改。」（本院重上更㈠字卷204-1 至206 頁）。參以上訴人於本次更審中亦陳明當時與建築師討論變更設計圖說時，伊當然希望建築師依照伊之意思作目的用途之修改，但建築師提出增加1574萬元之費用，伊因而未與建築師簽約等情（本院重上更㈡字卷182 頁），足認上訴人於簽約時提供之工程設計圖說雖不完全符合當時法令規定，惟並非不能修正，且該設計圖於被上訴人得標後，為因應921 地震後之法令修改需作局部消防、水電設備之修正，費時僅需1 個月，於兩造簽約後6 個月內即可完成請領建造執照之手續，本件純係因被上訴人要求建築師作用途變更之設計，其變更幅度甚大，建築師認為已超出修改為符合法令之修正範圍，要求重新報價並草擬合約書，然因被上訴人拒付建築師就變更設計要求增加之設計費，建築師才未能配合被上訴人於兩造簽約後6 個月內申請建造執造等情，甚為明確。被上訴人前開有關系爭工程設計圖不完全符合當時之法令規定之主張，不足採信。
㈥上訴人另以被上訴人自陳：應該是在確定由上訴人得標以後
，上訴人發現有設計圖說有不符合法令之情形，卻未揭示給投標者知悉，主張被上訴人所提供規劃設計圖不符合法令，而將未能請領建築執照之責任全歸之於伊，顯失公平。何況依上訴人與建築師的契約內容第10條第5 款，建築師也負有修改圖說的義務等語。惟查建築師依與上訴人所簽訂之規劃設計契約第1 條第5 款約定，其受委任之業務固包括向建築主管機關請領建造執照等事宜，然此規劃設計契約委任人之地位已移由被上訴人承受，且上訴人所提供之設計圖說，並非不能修改，經局部修改即可符合法令規定，被上訴人如配合建築師為此修正，得於簽約後6 個月內完成請領建造執照之手續，已如前述，則上訴人於開標前已知悉所提供之設計圖說有不符合法令之情形，卻未揭示給投標者知悉，對於被上訴人得於簽約後6 個月內指示建築師申領建照之事實不生影響，對於被上訴人自無顯失公平可言，被上訴人此部分主張，亦無足取。
㈦又規劃設計契約第5 條固約定：「甲方（即上訴人）在89
年6 月30日前無經費或因故無法興建時即終止本契約。已發之獎金不予扣回。」（一審卷32至33頁）。惟此乃約定於89年6 月30日前，上訴人若未取得營建之經費或有特定事故致無法進行工程之興建時，規劃設計契約即自動發生終止之效力。而系爭工程業於89年3 月30日由被上訴人得標，同年5月30日由兩造簽訂系爭契約，而以投資廠商即被上訴人之資金進行系爭工程興建，即無系爭規劃設計契約第5 條所定之情事發生。況鄭洲楠亦證稱：系爭工程在期限內標出去，所以沒有終止事由，雙方也沒有主張終止等語（本院重上字卷㈠181 頁），足見被上訴人既已標得系爭工程，其復未能舉證證明其無經費或因故無法在89年6 月30日前興建，即難認系爭規劃設計契約終止之條件已成就。是被上訴人主張因系爭工程於89年6 月30日仍未興建，致系爭設計規劃契約已發生終止之效力，故伊已無從要求建築師申領建照云云，亦屬無據。至鄭洲楠建築師事務所固於91年7 月19日以九一高建鄭字第0687號函發函被上訴人，說明：「本工程本所與高雄市政府建設局市場管理處已依雙方契約書內容，將建築、水電、空調圖說經市場管理處審核同意，．．完成本所受任業務，因此雙方僱佣性質之勞務契約，視同休止．．」等語（一審卷297 頁）。惟與鄭洲楠上開所證情節及規劃設計契約第5 條約定之意旨不符，是該函所謂「雙方僱佣性質之勞務契約視同休止」云云，顯不生終止或解除類似之法律效果。從而，被上訴人以上開函文主張上訴人與鄭洲楠建築師間之規劃設計契約既已「休止」，主張被上訴人未能於6 個月內請領建造執照，係不可歸責於被上訴人之事由云云，亦不足採。
㈧綜上，被上訴人簽約給付設計規劃酬金時，設計規劃契約委
任人地位已移由被上訴人承受，契約主體變更為被上訴人，並經建築師同意，上訴人依該設計規劃契約第1 條第5 款之約定，原得要求建築師修改設計圖以符合現行法令，並提出申請建造執照。惟因被上訴人請求修改變更設計之範疇大部分屬於用途變更之內容，即其變更的範圍逾單純符合法令之要求，復不支付增加之費用，建築師乃拒絕配合，致簽約後逾6 個月仍未能請領建照，被上訴人就此為有可歸責之原因。至被上訴人就設計圖說修改為符合法令規定，是否需支付費用，固與建築師所陳不符，然被上訴人非僅要求建築師將設計圖說修改為符合法令規定，而係要求大幅度之變更設計，且拒付因此增加數額非少之設計費，建築師才未能配合被上訴人於兩造簽約後6 個月內申請建造執造，已如前述，其變數乃係因被上訴人之行為所致，自不得以設計圖說修改為符合法令規定，不需再支付費用而主張其無可歸責之事由。從而，被上訴人未於簽約日起6 個月期限內請領建造執照並申報開工，係可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人於91年
8 月14日發函通知被上訴人終止契約，合於市場自治條例第
11 條 、第14條第1 項第1 款之規定，自已發生終止之效力。
七、兩造所約定之履約保證金是否兼具違約金之性質？上訴人得否沒收被上訴人所繳履約保證金扣抵違約金？金額多少為適當？㈠按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之
賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條第2 項定有明文。且一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保，其是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之（最高法院91年度台上字第901 號判決意旨參照）。查系爭契約第5 條約定：乙方（即被上訴人）於簽訂契約時，應繳納基地公告現值10% 保證金；第8 條約定：
每逾竣工期一天違約金定為73萬元（超過90日以90日計），甲方（即上訴人）得由乙方所繳保證金內扣除，保證金不足時，應由保證人負連帶賠償之責。另依系爭工程競標須知第12條第3 項規定：保證金於完工並經正式驗收合格後無息發還，倘因可歸責於得標廠商之事由，經本府解除或終止契約時，得標廠商不得請求發還；第14條規定：得標廠商應於領得建築執照後依該規定辦理開工，並於規定工作天內完工，逾期每日罰款新台幣柒拾參萬元（超過90日以90日計），由保證金扣除，保證金不足時，應由保證人負連帶賠償之責；第18條前段規定：市場興建完工經主辦機關正式驗收合格（含須請領使用執照）後得依程序申請退還保證金。由此足見兩造所約定之履約保證金，係被上訴人於簽約時繳付上訴人，以之作為履行契約之擔保，屬履約保證金性質，且既約定於逾期完工或未依約履行致遭解除或終止契約時，得由保證金抵扣罰款，或不予返還保證金，揆諸上開說明，自兼具違約金之性質。又依系爭契約或系爭工程競標須知之內容，均無任何關於上訴人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，應就履約保證金扣款之約定，即無從依當事人之意思認定履約保證金係屬懲罰性違約金之約定，應視為損害賠償總額預定性質之違約金。本件既因可歸責於被上訴人之事由，致上訴人終止契約，上訴人主張其得由被上訴人所繳保證金扣除罰款充作違約金，自屬有據。又依市場自治條例第14條但書之規定，終止契約之事由係不可歸責於投資者，投資者所繳履約保證金，始得請求返還。本件上訴人終止契約，被上訴人既有可歸責事由，被上訴人主張上訴人亦應依市場自治條例第14條但書之規定，將履約保證金返還伊，要無可取。
㈢按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25
2 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院著有79年台上字第1915號判例）。故不得僅以約定違約金額之多寡作為認定是否過高之唯一憑據，應視債務人若能如期履行，債權人可得享有之一切利益為酌定之標準。本院審酌系爭工程係上訴人為繁榮地方經濟，提供市地予投資者興建多目標使用大樓。被上訴人除於簽約時，依約捐贈上訴人市政建設費10萬元，及給付上訴人1084萬9849元工程建築設計圖費用外，如系爭工程完工後，上訴人尚可依系爭契約第3 條第2 、3 款之約定，取得被上訴人在基地上所興建大樓之地上第1 、2 層及地下1 層之產權，及收取被上訴人應按樓地板面積比例向上訴人承租基地所繳納租金之利益（一審卷13頁所附契約書第3 條第2 、3 款）。是被上訴人未如期請領建造執照，致上訴人終止契約，而未能完成系爭大樓之興建，上訴人自受有未能取得系爭契約第3 條第2 、3 款約定利益之損失。且系爭工程尚未實際施工，被上訴人於91年8 月間終止契約後，雖得另行招標發包施工，惟因兩造就系爭工程糾紛仍在訴訟中，暫未再行招標發包，且系爭工程設計圖因社會經濟及市場形態變遷快速，歷經數年之後，幾無再為利用之價值，被上訴人嗣後如欲再為招標發包，勢必重新委託建築師重為規劃設計，均會導致拖延上訴人利用系爭工程所興建市場大樓及收取租金之時點，且致上訴人因無法依預定施政計畫利用系爭工程之基地，延緩地方經濟發展，亦受有相當之損害；及系爭工程之基地面積共3550平方公尺，上訴人繳納之履約保證金係依基地公告現值10% 計算等一切情狀，認兩造約定之違約金2100萬3411元，前經確定酌減其中600 萬3411元（已如前述），即酌減為1500萬元已屬相當。則上訴人就被上訴人提供之定期存單行使質權，得沒收被上訴人所繳履約保證金扣抵之違約金為1500萬元。被上訴人猶主張此1500萬元違約金過高云云，並以上訴人未受任何損害置辯，均不足採。
八、本件被上訴人於簽約日起6 個月內未能依規定申領建造執照，且有可歸責事由，上訴人於91年8 月14日發函通知被上訴人終止契約，已發生終止之效力，已如前述，則兩造間之契約既經合法終止，被上訴人自不得對已終止之契約再為解除，是其主張契約解除後，上訴人應加計法定遲延利息，返還其所為給付，並賠償所受損害，即屬無據。
九、綜前所述，上訴人抗辯系爭契約業經伊於91年8 月14日發函向被上訴人終止，已生終止效力，被上訴人嗣於91年12月27日向伊解除契約，自不合法等情，即屬可採。從而，被上訴人本於系爭契約之法律關係及民法第259 條第2 款之規定，請求上訴人給付（確定部分除外），為無理由，不應准許，其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第2 項所示。兩造其餘攻防及舉證，於判決結果不生影響，無再逐一論述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條 ，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 22 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 李炫德法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 10 月 22 日
書 記 官 呂素珍附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。