臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度金上更㈠字第1號上 訴 人 黃坤源訴訟 代 理人 林伯祥律師複 代 理 人 王銘鈺律師被 上 訴 人即 上 訴 人 安聯投資顧問有限公司兼法定代理人 張祐華被 上 訴 人即 上 訴 人 元富期貨股份有限公司法定 代 理人 李 青被 上 訴 人即 上 訴 人 吳育奇上四 人 共同訴訟 代 理人 黃錫耀律師
周中臣律師被 上 訴 人 許陳淑雲上 一 人訴訟 代 理人 林伯祥律師
王銘鈺律師上列當事人間因損害賠償等事件，對於民國93年12月31日臺灣高雄地方法院93年度金字第6 號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於99年8月4日辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人安聯投資顧問有限公司、張祐華、元富期貨股份有限公司、吳育奇給付部分，及該部分假執行之宣告，暨命負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人許陳淑雲在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人黃坤源上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人黃坤源負擔二十五分之十三、餘由被上訴人許陳淑雲負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人元富期貨股份有限公司（下稱元富公司）之法定代理人原為吳珮君，嗣先後變更為高國彬、李青，有股份有限公司變更登記表可稽（本院更審卷一第247 頁、卷三第631 頁），高國彬、李青分別聲明承受訴訟（本院更審卷一第220頁、卷三第630 頁），自應准許。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，此於第二審程序亦有適用，民事訴訟法第463 條、第256 條定有明文。又法院就當事人主張之事實所為法律之判斷，本不受當事人陳述之法律上意見之拘束；依上訴人所表明之債務不履行之損害賠償，其態樣仍有多種型態，亦得主張數項法律關係，上訴人之主張如有不明瞭或不完足，原審審判長自應曉諭其敍明或補充之（最高法院91年度台上字第2143號裁判意旨參照）。本件被上訴人許陳淑雲、上訴人黃坤源請求上訴人安聯投資顧問有限公司（下稱安聯公司）負賠償責任，於原審起訴時即主張「被告安聯公司及張祐華明知並未得原告（即許陳淑雲、黃坤源）之授權代理為委託被告元富公司從事期貨交易行為，竟與被告元富公司互為勾串，偽以原告名義下單，並進行盤後拆單及場外沖銷，使原告受有損害，應依民法第184 條等規定負損害賠償責任。……被告吳育奇、張祐華應連帶賠償原告之損害，而被告元富公司、安聯公司則分別應與吳育奇、張祐華負連帶賠償責任」等語（原審卷第7 、10頁），依此內容觀之，許陳淑雲、黃坤源對安聯公司請求賠償，係基於張祐華之行為而生，其雖主張係依據民法第184 條之規定，惟侵權行為之型態本即不一，則其真意為何並不明確，經本院闡明後，遂主張係依據民法第28條規定請求，是在形式上雖有訴之變更或追加之外觀，但在實質上均在為訴訟標的法律關係之範圍內為主張而已，揆諸上開說明，並非訴之變更或追加，自無須他造之同意。
貳、實體方面：
一、許陳淑雲、黃坤源主張：安聯公司負責人即上訴人張祐華於民國91年4 月18日及同年7 月20日，向伊自稱該公司係元富公司之高雄辦事處，並交付元富公司之開戶文件由伊簽署而分別開設期貨交易帳戶，且由許陳淑雲委任訴外人林傳峻，黃坤源委任訴外人葛開雲、張麗貞，分別代理伊向元富公司為委託期貨買賣及交割等事宜，伊並分別於同年10月、7 月間各匯入新台幣（下同）500 萬元至所開設帳戶供買賣。詎元富公司之營業員即上訴人吳育奇明知安聯公司或張祐華並非伊所授權之代理人，竟與張祐華勾結而接受其下單操作，且違反期貨買賣相關規定，於成交後或收盤前始商議如何拆單，而利用伊等帳戶為沖銷其個人交易損失，甚且於明知保證金不足時仍為交易，及未保留交易電話錄音紀錄。嗣各該帳戶在伊於92年3 月4 日、同年2 月25日終止授權時，僅各餘106 萬0,232 元、72萬8,230 元，致許陳淑雲損失393 萬9,768 元，黃坤源損失427 萬1,770 元等情。爰依侵權行為及債務不履行、寄託物返還請求權、民法第28條規定之法律關係，擇一求為命吳育奇、張祐華連帶給付許陳淑雲393 萬9,768 元、黃坤源427 萬1,770 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之之利息，暨元富公司就吳育奇、安聯公司就張祐華應給付之上開本息，分別與吳育奇、張祐華負連帶給付之責，如其中一人給付時，在給付範圍內，其他人即免為給付義務，並聲請宣告附條件假執行之判決（至被上訴人原請求安聯公司、張祐華、元富公司、吳育奇連帶給付，經本院前審駁回超過上開請求之敗訴部分，未據上訴，已告確定，不予載述）。
二、元富公司、吳育奇則以：許陳淑雲、黃坤源固僅分別授權林傳峻、葛開雲及張麗貞為其代理人，惟張麗貞當時係任職於安聯公司，而林傳峻、葛開雲操作之地點則與張祐華相同，其等擔任黃坤源及許陳淑雲之代理人，均係安聯公司所指定之操作人員，且未就操作事宜與各該委任人有任何聯繫，則許陳淑雲、黃坤源授權對象應係安聯公司及張祐華，且張祐華代理交易期間，元富公司均有將買賣報告書及對帳單寄交許陳淑雲、黃坤源或其指定人知悉，張祐華自非無權代理，伊等依張祐華之下單為交易，自屬有據。縱認張祐華並無代理權，許陳淑雲、黃坤源於收受買賣報告書及對帳單後，並未為任何反對之表示，亦有表見代理適用。另許陳淑雲、黃坤源就吳育奇與張祐華間如何勾串「盤後拆單、場外沖銷」之事實並未舉證以實其說，其所稱損失係正常交易中應負擔之盈虧，尚難認有因果關係存在等語。上訴人安聯公司、張祐華則以：伊等對外從未聲稱為元富公司之高雄辦事處，開戶文件係因業務上之便利而由元富公司提供置放，許陳淑雲係經由訴外人陳淑芬介紹而同意委由伊代為操作；而黃坤源係經伊公司業務人員即其外甥女陳宛郁完成開戶，且已告知由伊代為操作，均非無權代理，自不得指因正常交易之虧損為侵權行為或債務不履行，其等之請求，並無理由。另許陳淑雲、黃坤源於96年始依民法第28條規定請求安聯公司給付部分，其請求權已逾2 年時效而告消滅等語，資為抗辯。
三、原審就許陳淑雲請求部分，為安聯公司、張祐華、元富公司、吳育奇（下合稱安聯公司等4 人）全部敗訴之判決，就黃坤源部分，則駁回其請求。兩造就其敗部分均提起上訴，本院前審判決後，經安聯公司等4 人提起上訴，經最高法院發回更審，兩造分別聲明：
㈠黃坤源部分：⒈原判決不利於黃坤源部分廢棄。⒉上開廢棄
部分，吳育奇、張祐華應連帶給付黃坤源427 萬1,770 元，及自93年7 月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊元富公司就前項金額應與吳育奇負連帶給付之責；安聯公司就前項金額應與張祐華負連帶給付之責。如其中一人為給付時，在該給付範圍內，其他人即免為給付義務。⒋黃坤源願提供現金或等值之金融機構不記名可轉讓之定存單供擔保宣告假執行。
㈡安聯公司、張祐華、元富公司、吳育奇部分：⒈原判決除確
定部分外，關於上訴人敗訴部分廢棄。⒉上開廢棄部分，許陳淑雲在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⒊黃坤源之上訴駁回。⒋如受不利判決願供擔保免為假執行。
㈢許陳淑雲部分：上訴駁回。
四、兩造不爭執及爭執事項
甲、不爭執事項㈠許陳淑雲、黃坤源分別經陳淑芬、陳宛郁介紹，於91年4 月
18日、7 月20日填具元富公司之開戶文件，而各開設期貨交易帳號第380682號、406951號帳戶，許陳淑雲、黃坤源並書立授權書為進行買賣期貨、期貨選擇權、選擇權契約及辦理交割等事宜，許陳淑雲授權書上之受任人為林傳峻，黃坤源授權書之受任人為葛開雲、張麗貞。嗣許陳淑雲於同年10月11日匯入500 萬元、黃坤源於同年7 月23日、25日分別匯入
300 萬元、200 萬元至所開帳戶。嗣後許陳淑雲、黃坤源分別由陳淑芬、陳宛郁向元富公司表示要終止授權，當時二帳戶餘額僅各為106萬0,232 元、72萬8,230 元。
㈡葛開雲代黃坤源操作期間，並無虧損情事，而林傳竣並未曾
代許陳淑雲為下單操作，且林傳峻、葛開雲、張麗貞於系爭期間均未再另以書面授權安聯公司或張祐華操作。又許陳淑雲、黃坤源請求之損害即交易虧損期間，均係由張祐華向吳育奇下單操作，故兩造均同意若黃坤源、許陳淑雲之主張為有理由時，其所受損害之金額以上開差額為據，即陳淑雲部分為393萬9,768 元，黃坤源部分為427萬1,770 元。
㈢元富公司、吳育奇曾經財政部證券暨期貨管理委員會以「明
知下單人員非為具期貨交易人委任書之代理人仍接受其委託交易；接受委託下單未於委託當下即填寫交易人記號，而於成交後或收盤前才依下單人員指示補填前委託之帳號鍵入系統；未收足保證金即受託從事期貨交易；92年1 月間更有4筆期貨交易人電話委託交易未留錄音紀錄等情事，核有違反期貨管理法令」等事由，對元富公司處以罰鍰及警告之處分，並令元富公司停止吳育奇6 個月業務之執行。
㈣黃坤源於92年3 月7 日委託陳崇善律師至元富公司請求調閱
相關文件，元富公司乃於當日交付92年1 、2 月份之交易錄音帶、期貨買賣委託書及91年7 月至92年2 月份之買賣報告書，雙方並確認元富公司就黃坤源自開戶時起依規定應保管之相關交易資料，需妥為保存以協助其就交易事項衍生之爭議進行調查與司法程序。
㈤許陳淑雲於系爭授權書上簽名時，張祐華係任安聯公司及訴
外人祐銀投資顧問有限公司（下稱祐銀公司）之負責人，而當時林傳峻乃為祐銀公司之職員。
乙、爭執之事項㈠許陳淑雲、黃坤源是否授權安聯公司或張祐華代為期貨買賣
？若張祐華無權代理許陳淑雲、黃坤源為期貨買賣時，是否有表見代理之適用？㈡張祐華、吳育奇之行為是否構成侵權行為？安聯公司及元富
公司是否應就張祐華及吳育奇之行為負連帶賠償責任？㈢安聯公司、元富公司是否應負債務不履行之責任？元富公司
應否負寄託物返還之責任？
五、許陳淑雲、黃坤源是否授權安聯公司或張祐華代為期貨買賣？若張祐華無權代理許陳淑雲、黃坤源為期貨買賣時，是否有表見代理之適用？㈠按期貨商負責人及業務員管理規則第16條第2 項第6 款雖規
定：「期貨商負責人及業務員不得有受託未具期貨交易人委任書之代理人委託從事期貨交易行為」，惟上開規定係依期貨交易法第61條「期貨商負責人、業務員或其他業務輔助人之資格條件及其管理事項，由主管機關定之。」所授權頒布，足見該管理規則相關規定之目的，係規範期貨商及其內部業務員，另期貨交易法中除第74條第2 款有「期貨商不得有未經期貨交易人授權而擅自為其進行期貨交易之行為。」之規定外，並無期貨交易自然人委任他人代為從事期貨委託買賣等事宜應以書面之相關規定，則依民法第531 條規定之反面解釋，上開管理規則第16條第2 項第6 款規定，即非屬強制規定，縱有違反，所代為之操作行為，非概屬無效（最高法院95年度台上字第2428號裁判意旨可參）。是以，如期貨商負責人或業務員與其客戶已約定得由第三人於其帳戶買賣期貨，則該客戶縱未出具委任書，因允由第三人買賣期貨，係基於雙方約定所為，對於該客戶不能謂有違約情事，其業務人員所為亦難謂係不法之加害行為。
㈡許陳淑雲、黃坤源固主張，許陳淑雲係委任林傳峻，黃坤源
則委任葛開雲、張麗貞，分別代理其向元富公司為委託期貨買賣及交割等事宜，詎元富公司之營業員吳育奇明知安聯公司或張祐華未經授權，竟與張祐華勾結而接受其下單操作，而違反期貨買賣相關規定云云，惟為安聯公司等4 人所否認。經查，依許陳淑雲、黃坤源提出之授權書所載，許陳淑雲係授權林傳峻，黃坤源則授權葛開雲及張麗貞，辦理買賣期貨、期貨選擇權、選擇權契約及辦理交割事宜（原審卷第21、31頁），惟許陳淑雲、黃坤源於起訴狀載稱：「……安聯公司……交付元富公司之開戶文件……（伊）並『依言』開設期貨交易帳號……且委任訴外人林傳峻（葛開雲、張麗貞）代理與元富公司為『委託買賣期貨、期貨選擇權、選擇權契約』及『辦理交割事宜』等……」等語（原審卷第2 、3頁），且經本院調取台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）95年度訴字第179 號張祐華違反期貨交易法刑事案件卷，許陳淑雲於93年2 月3 日在高雄市調查處稱：「在91年4 月由我出資400 萬元，陳淑芬投資100 萬元辦理期貨交易開戶，但因我對於期貨投資完全不了解，因此全權委託陳淑芬處理下單買賣事宜。……惟張祐華及陳淑芬曾告知我安聯投顧係從事基金及期貨的投資買賣。……由於我係採委任方式，因此下單買賣事宜，全權委由陳淑芬透過『安聯投顧』處理」等語；黃坤源於同日在高雄市調查處亦稱：「91年7 月間陳宛郁曾推薦我在『安聯投顧』投資新台幣500 萬元操作國外期貨保證金交易。……我外甥女陳宛郁本身是『安聯投顧』的職員，她向我介紹說明時，表示就是要在『安聯投顧』操作，我從未與元富期貨經紀公司人員接洽，所以我認為是與『安聯投顧』進行期貨交易」等語，足見許陳淑雲、黃坤源確有授權安聯公司代為期貨買賣，並分別全權委託陳淑芬、陳宛郁授權安聯公司處理下單事宜。
㈢其次，證人陳淑芬於原審證稱：「……他（指張祐華）一直
跟我推薦並且說他有5 個專業經理人……許陳淑雲後來入金後有向張祐華要求先作3 個月試試看，並且要求不能賠……元富的小姐說我們有虧損，要停止授權一定要找張祐華拿停止授權書……錢匯進去前後都有跟張祐華說操作3 個月」等語（原審卷第216 至217 頁），且證人陳宛郁於93年2 月3日在高雄市調查處證稱：「我於91年1 月至92年2 月間任職於安聯投顧，擔任基金部門職員，91年7 月間我推薦黃坤源投資期貨交易，由我代我舅舅與安聯投顧經理張麗貞及葛開雲簽立授權書代為操作期貨交易，黃坤源並未見過張麗貞、葛開雲、張祐華及林傳峻，於91年7 月至10月間黃坤源投資的期貨交易均由張麗貞及葛開雲代為操作，91年10月間張麗貞及葛開雲離開安聯投顧以後，葛開雲曾告訴我由安聯投顧的張祐華接手代為操作」等語，參之證人張麗貞於原審證稱：「……黃坤源向元富公司開戶的同時簽立該份授權書，他是授權安聯（公司）操作，由公司指定我當被授權人……我只是出名而已」等語（原審卷第192 頁），證人張麗貞作證時雖與張祐華為男女朋友關係，惟所證與上述各情相符，堪予採信。準此，證人陳淑芬於期貨買賣期間均係與張祐華接觸談論操作事宜，未曾與林傳峻見面，顯係基於授權安聯公司代其操作期貨買賣，則其對於安聯公司指定之張祐華操作，自應認概括同意。又證人陳宛郁為安聯公司員工，應知悉安聯公司從事代客操作業務，且對於91年10月間張麗貞及葛開雲自安聯公司離職後，黃坤源部分係由張祐華接手操作，衡情亦應知之甚詳，自應同意由安聯公司指定之張祐華操作，甚為明確。
㈣至證人陳淑芬雖證稱：張祐華有向伊表示，像伊這麼保守的
人，可以給林傳峻操作，伊要求與林傳峻見面，但張祐華說不方便與經理人見面，透過其傳話即可等語（原審卷第216、217 頁），且證人林傳峻亦證稱：伊受僱於祐銀公司，伊與許陳淑雲不認識，授權書係張祐華交予伊簽名，許陳淑雲應該算伊之客戶，係張祐華介紹客戶給伊，但伊不記得授權書係何人先簽名，伊未幫許陳淑雲下單買賣過，若授權人要伊操作，應該會主動與伊聯絡等語（原審卷第198 、199 頁、本院前審卷一第150 、151 頁）。惟授權他人操作並不以
1 人為限，此觀之黃坤源以書面同時授權葛開雲、張麗貞為其操作自明，是許陳淑雲縱有以書面授權林傳峻操作一情，亦與其曾口頭授權安聯公司指定之人操作不生影響，是仍無礙於安聯公司所指定之張祐華為有權代理之事實。另許陳淑雲雖主張其曾與吳育奇於92年3 月3 日電話連絡，其稱：伊授權人不是張先生（即張祐華），你們KEY 張先生單等語，吳育奇乃答稱：他不是要賠償你們嗎等語，可見伊並無授權張祐華操作云云。然張祐華未經許可而擅自經營期貨經理事業，乃違反期貨交易法第82條，應依同法第112 條負刑事責任（詳前述高雄地院95年度訴字第179 號刑事判決），又其未經書面授權而操作，係違反期貨商負責人及業務員管理規則第16條第2 項第6 款規定，應負行政責任，則吳育奇之上開反應或基於張祐華之刑事或行政責任而然，尚難證明張祐華即屬無權代理，自無從採為有利許陳淑雲之證明。
㈤又證人陳宛郁嗣雖改稱：伊並非黃坤源之代理人，亦未受僱
於安聯公司，而係受僱於訴外人邱思甥，張祐華告訴伊委託葛開雲操作，伊有與葛開雲碰過面，但不知葛開雲離開，伊在調查處所述係因調查處說其調查之對象係安聯公司，希望伊配合去調查安聯公司，只要安聯公司有事，張祐華即應負連帶關係，伊可以請求民事賠償等語（本院前審卷一第192至196 頁、本院更審卷一第173 頁）。然證人陳宛郁於原審仍證稱曾為安聯公司員工（原審卷第200 頁），並有安聯公司出具陳宛郁91年度扣繳憑單、中央健康保險局投保單位保費計算明細表可稽（原審卷第255 、256 頁），證人葛開雲並證稱：陳宛郁有到過操作的地方，應該是偶而會來，一個星期來1 次，不是每天來等語（本院前審卷一第200 頁），顯見陳宛郁於91年間確係受僱於安聯公司，且每星期均至葛開雲操作地方，其自應知悉葛開雲何時離職及葛開雲離職後改由張祐華接手操作之事實。再者，證人至調查局製作筆錄時，調查局之人員理應請證人就所知據實供述，應不致要求證人故為不實陳述，陳宛郁既不否認該93年2 月3 日調查筆錄係依其所述而記載，則其事後表示該調查筆錄內容係配合調查局而為陳述云云，當無可採。是陳宛郁上開證詞，顯係迴護黃坤源所述，尚無足取。
㈥基上，許陳淑雲、黃坤源應有授權安聯公司所指定之張祐華
代為期貨買賣，是許陳淑雲、黃坤源主張張祐華無權代理而侵害其權利云云，即不足取。又張祐華既為有權代理，則其是否有表見代理之適用之爭點，即無審酌之必要。
六、張祐華、吳育奇之行為是否構成侵權行為？安聯公司及元富公司是否應就張祐華及吳育奇之行為負連帶賠償責任？㈠許陳淑雲、黃坤源固主張，張祐華、吳育奇有盤末拆單、場
外沖銷、配合交易等違反期貨買賣相關規定行為，即於成交後或收盤前始商議如何拆單，而利用其等帳戶為沖銷其個人交易損失，甚且於明知保證金不足時仍為交易，及未保留交易電話錄音紀錄云云，然為安聯公司等4 人所否認，並抗辯：吳育奇、張祐華之下單過程雖有受委託下單未於委託當下即填寫交易人帳號，而於成交後或收盤前才依下單人員指示補填前委託之帳號入後檯系統之事實，惟上情因與張祐華實際為許陳淑雲、黃坤源下單交易之結果並無不一致，自不會對其2 人造成損害等語。
㈡經查：
⒈財政部證券暨期貨管理委員會於92年11月28日台財證七字第
0920004825號處分書，雖記載元富公司、吳育奇有違規事實為：受僱人吳育奇明知下單人員張祐華非為具期貨交易人委任書之代理人，仍接受其委託交易；元富公司接受張祐華委託下單，未於委託當下即由受僱人吳育奇填寫交易人帳號，而於成交後或收盤前才依張祐華指示補填前委託之帳號，始鍵入後檯系統；元富公司於黃坤源帳戶（92年1 月10日）及許陳淑雲帳戶（92年1 月7 日、9 日、21日）有4 筆電話委託交易未留錄音紀錄；元富公司於黃坤源帳戶（92年2 月25日、26日）及許陳淑雲帳戶（92年2 月25日、27日、3 月3日）未收足保證金即受託從事期貨交易計5 件等情（原審卷第225 、226 頁）。
⒉惟經本院將本件自92年1 月起至停止委託日止之交易錄音帶
及錄音譯文、期貨買賣委託書、期貨交易人買賣報告書、成交資料表送請行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局），鑑定有無盤末拆單、場外沖銷、配合交易情事，據覆：有關「場外沖銷」依期貨交易法施行細則第6 條第
1 項規定，係指期貨商接受期貨交易人委託後，未至期貨交易所從事期貨交易，而直接或間接私自承受或居間與其他期貨交易人為交易之行為；有關「配合交易」依同細則同條第
4 項規定，係指期貨商或其他任何人，未依公開競價方式，而以直接或間接方式相互配合所為期貨交易之行為；至「盤末拆單」，則未見期貨交易相關法規有相同之名詞，合先敘明。本案交易人黃坤源及許陳淑雲前曾於92年間向前財政部證券暨期貨管理委員會檢舉下單人之人（安聯投顧）與元富期貨營業員間，有盤後拆單行為；交易人似有配合交易（配合安聯投顧人員要求），進行場外沖銷之行為。台灣期貨交易所股份有限公司（下稱期交所）依檢舉資料於92年間進行查核時，曾訪談交易人黃君及許君，請其舉例說明，以瞭解該等交易人對「盤末拆單」、「配合交易及場外沖銷」所指之情事。依當時訪談紀錄，交易人對「盤末拆單」及「配合交易及場外沖銷」之認知，表示係來自於交易人聽到安聯投顧下單人員張祐華與業務員間之電話錄音，一直只聽到下單人喊買賣口數，始終未聽到帳戶、於盤後給帳號、有2 人討論交易口數分拆至不同客戶帳號相關事宜，及已經成交之口數指定分配予黃坤源或許陳淑雲之相關內容；又期交所於92年間查核時，針對檢舉事項，就交易流程進行查核，發現當時之交易流程為：業務員吳育奇接受張祐華委託下單，未於委託當下即填寫交易人帳號，而於成交後或收盤前才依張祐華指示補填前委託之帳號，始鍵入後檯系統。綜合期交所訪談及交易流程之查核等資料，本案檢舉人檢舉之「盤末拆單」、「配合交易」及「場外沖銷」之情事，與期貨交易法施行細則第6 條所定義「場外沖銷」及「配合交易」之要件有別，且「盤末拆單」無法明文，故尚難論斷下單之人與業務員間有上開行為。惟依期貨商管理規則第33條第1 項及第34條，期貨商受託從事期貨交易，委託人以電話委託者，應由受託買賣之業務員依委託內容填寫買賣委託書，且買賣委託書應載明帳號及戶名、委託方式、期貨交易種類等資料，因元富期貨交易員吳育奇接受張祐華委託下單，未於委託當下即填寫交易帳戶，係於成交後或收盤後始補帳號，違反上開有關委託書製作之規定，爰經本會於92年11月28日處分在案，此有該局98年9 月29日證期（期）字第0980045055號函可參（本院更審卷三第533 、534 頁）。
⒊又證期局鑑定人陳志新到庭陳稱：元富公司接受張祐華委託
下單，未於委託當下即由受僱人吳育奇填寫交易人帳號，而於成交後或收盤前才依張祐華指示補填前委託之帳號，始鍵入後檯系統，此種行為尚難論斷為場外沖銷、配合交易，至盤末拆單非期貨交易法之名詞，故無法認定，亦無法定義上開行為為盤末拆單；又保證金係期貨交易制度履約之擔保，係屆期履約交割無法付款，即以保證金作為擔保用，保證金不足而交易，與客戶損失較無直接相關，因客戶屆期不履約，該損失會由期貨商承擔，所以對期貨商風險影響較大，至於客戶只要有下單，行情波動就會有損失；另元富公司於黃坤源及許陳淑雲有4 筆電話委託交易未留錄音紀錄，則不清楚賺賠為何等語（本院更審卷三第549 至550 頁）。許陳淑雲、黃坤源嗣又主張盤末拆單即為配合交易行為等語（本院上移調卷第15頁、更審卷三第530 頁）。
⒋依上開證期局公函及鑑定人陳志新所述觀之，安聯公司等4
人就元富公司、吳育奇經財政部證券暨期貨管理委員會處分之違規事實，及許陳淑雲、黃坤源所提出之錄音紀錄，均不能證明有其所主張之盤末拆單、場外沖銷、配合交易等違反期貨買賣相關規定行為，又明知保證金不足時仍為交易，並未損害客戶權利，及未保留交易電話錄音紀錄4 筆部分，未證明此4 筆為其交易及損益為何，自難認張祐華、吳育奇有何侵害行為致生損害之結果。
㈢許陳淑雲、黃坤源又主張92年3 月3 日張祐華下單交易之價
位、口數與實際成交之價位、口數有不一致，應有場外沖銷情事云云。惟按下單交易而如數成交者，成交之價位應會以有利客戶之情形而為成交（不高於欲買進之價位或不低於欲賣出之價位），倘價位較不利客戶下單之條件時（高於欲買進之價位或低於欲賣出之價位），即不會依客戶下單口數而成交，故實際成交之口數應會小於或等於客戶下單之口數；同理，實際成交之價位，於買進時，其價位乃低於或等於下單之價位，於賣出時，其價位乃高於或等於下單之價位，因此，買賣委託書係填載原買賣口數或價位，而買賣報告書乃係依買賣委託書之實際成交情形所登載，自不能因兩者記載不一致，即謂係場外沖銷情形。是張祐華口頭下單交易之口數、價位與買賣報告書上所登載者雖有不一致，乃係期貨交易之正常現象，而與場外沖銷行為無涉，況92年3 月3 日之交易情形經證期會鑑定結果並無場外沖銷情形，業如前述，是陳淑雲、黃坤源上開主張自不足取。
㈣許陳淑雲、黃坤源復主張，其等與元富公司曾簽立確認協義
書，約定元富公司應就許陳淑雲、黃坤源自開戶時起之相關交易資料需妥為保存，惟元富公司僅提供92年1 月起至終止授權之錄音帶，而未提供91年12月以前部分，依民事訴訟法第345 條第1 項之規定，應認其主張為真實云云（本院更審卷二第324 、440 頁），並提出確認協議書2 份為據（原審卷第274 頁、本院更審卷二第524 頁）。惟元富公司則以上開91年12月以前之錄音帶因逾保存期限2 個月，而已銷毀等語。查：
⒈按期貨商受理及執行期貨交易委託時，以電話進行者，必須
同步錄音存證；前項之錄音及傳輸內容至少應保存2 個月，但期貨交易委託有爭議者，應保存至該爭議消除為止，期貨商管理規則第36條第1 、3 項定有明文。上開確認協議書2份均係於92年3 月7 日所簽立，當時就92年1 月7 日以前之交易錄音帶即已逾上開規定保存期限2 個月。
⒉又依許陳淑雲、黃坤源於92年3 月7 日與元富公司簽立之確
認協議書，固約定：「雙方確認，乙方（即元富公司）就甲方（即許陳淑雲、黃坤源）自開戶時起之相關交易資料需妥為保存，以協助甲方就其交易事項所衍生之爭議，進行調查與司法程序」等情（原審卷第274 頁、本院更審卷二第524頁），而代理許陳淑雲、黃坤源與元富公司簽立確認協議書之律師黃崇善於原審到庭證稱：伊等突然去元富公司，起先元富公司不願意配合，後來才願意給伊等2 個月內之交易紀錄，但對2 個月前之交易紀錄則以法律規定保留期限外而拒絕，要伊等於司法程序時，由法院調閱，確認協議書第3 項即指該2 個月前之交易紀錄，當時元富公司並無告知2 個月前之錄音紀錄已經銷毀，伊等也沒有問元富公司2 個月前之紀錄是否已經銷毀，以公司運作，不可能隨時去銷毀滿2 個月之物，當時在找錄音帶，是由2 個月起點開始找起，之前的還有等語（原審卷第298 、299 頁）。則證人黃崇善對於簽立協議書時，該92年1 月7 日以前之交易錄音帶是否已銷毀，乃出於其判斷「以公司運作，不可能隨時去銷毀滿2 個月之物」，並非確知尚屬存在，自難認確認協議書之交易資料包括已逾保存期限之錄音帶在內。
⒊職此，確認協議書所指元富公司應保存之許陳淑雲、黃坤源
自開戶時起之相關交易資料，應係指當時尚存在之買賣委託書、買賣報告書、錄音帶而言，此部分元富公司均已於訴訟前或訴訟中提出（本院更審卷二第437 、451 頁），至元富公司於92年3 月7 日既無保存2 個月前交易錄音帶之義務，則許陳淑雲、黃坤源依民事訴訟法第345 條第1 項之規定命其提供91年12月以前部分錄音帶，即屬無據，自不得認許陳淑雲、黃坤源已證明元富公司有對其侵權行為，更不能證明安聯公司、張祐華、吳育奇亦有侵權行為存在。
㈤據上，許陳淑雲、黃坤源未能證明張祐華、吳育奇有盤末拆
單、場外沖銷、配合交易等侵權行為，且明知保證金不足時仍為交易，及未保留交易電話錄音紀錄，亦不能證明有造成其損害。至吳育奇雖有接受張祐華委託下單，未於委託當下即由吳育奇填寫交易人帳號，而於成交後或收盤前才依張祐華指示補填前委託之帳號，始鍵入後檯系統之行為，惟此並非即為許陳淑雲、黃坤源所主張之盤末拆單、場外沖銷、配合交易之侵權行為，亦未能遽認張祐華實際為許陳淑雲、黃坤源下單交易之結果有何不一致而造成其損害。從而，許陳淑雲、黃坤源請求張祐華、吳育奇應負共同侵權行為責任，安聯公司應依民法第28條規定與張祐華負連帶責任，元富公司應依民法第188 條規定與吳育奇負連帶責任，均無可取。
又許陳淑雲、黃坤源上開請求既無足採，則安聯公司抗辯其依民法第28條規定請求罹於時效一節，尚無斟酌之必要。
七、安聯公司、元富公司是否應負債務不履行之責任？元富公司應否負寄託物返還之責任？㈠許陳淑雲、黃坤源雖主張，若認安聯公司或張祐華得代理許
陳淑雲、黃坤源為期貨交易之行為，則與許陳淑雲、黃坤源間有委任關係，惟竟與元富公司共同為盤末拆單，場外沖銷、配合交易之行為，自屬未依債之本旨履行契約，有違民法第535 條規定，應負債務不履行損害賠償責任；又元富公司依系爭受託契約第1 條及第2 條第1 項之規定，與許陳淑雲、黃坤源間成立行紀契約，元富公司為許陳淑雲、黃坤源之經紀人，其受託執行職務時，應依期貨交易法、期貨商管理規則、證券商經營期貨交易輔助業務管理規則、其他相關法令之規定，各期貨交易所和當地法令之規定，然元富公司既有違反期貨交易法等諸多行為，並經財政部依期貨交易法第
119 條第1 項第1 款、第2 款及第100 條第1 項第1 款等規定分別處分在案，其違反契約義務，自亦應負債務不履行損害賠償責任云云。
㈡惟查，本件許陳淑雲、黃坤源既有授權安聯公司代為期貨買
賣行為，而張祐華因屬安聯公司之負責人，則由張祐華代該
2 人為期貨買賣，自屬有權代理。又張祐華既有權代理許陳淑雲、黃坤源為期貨買賣，則元富公司接受張祐華之下單交易，自無債務不履行之情形。且張祐華、吳育奇並無故盤末拆單，場外沖銷行為，不因保證金不足而交易、有4 筆交易未錄音情事而造成許陳淑雲、黃坤源損害，業如前述，是安聯公司、元富公司均不負債務不履行之損害賠償責任，許陳淑雲、黃坤源之上開主張自難採取。
㈢許陳淑雲、黃坤源又主張，元富公司應負寄託物返還之責任
云云。然依許陳淑雲、黃坤源與元富公司間所簽訂系爭受託契約之內容觀之，其等間係成立民法上之行紀契約，且就期貨交易之受託方式、執行委託方式、保證金等其他款項之收付方式、客戶維持保證金之義務及現金交割等事項，亦均有明定，足見許陳淑雲、黃坤源2 人係依行紀契約而開立帳戶並存入保證金，則與元富公司即非成立寄託契約，元富公司自無負寄託物返還義務。縱有成立寄託契約，惟關於該帳戶內保證金款項之收付等事項，業於系爭受託契約內已有明定，則許陳淑雲、黃坤源就期貨交易所虧損之金額，即應自負其責，尚不得由元富公司負返還之責，故元富公司不負寄託物之返還責任。
八、綜上所述，許陳淑雲、黃坤源基於侵權行為、債務不履行、寄託物返還請求權、民法第28條規定之法律關係，請求吳育奇、張祐華應連帶給付許陳淑雲393 萬9,768 元、連帶給付黃坤源427 萬1,770 元，及均自93年7 月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息；元富公司就前項金額應與吳育奇負連帶給付之責；安聯公司就前項金額應與張祐華負連帶給付之責；如其中一人為給付時，在該給付範圍內，其他人即免為給付義務，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命安聯公司、張祐華、元富公司、吳育奇給付許陳淑雲部分（除確定部分外），並為假執行之宣告，自有未洽，安聯公司、張祐華、元富公司、吳育奇上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第2 項所示。至原審為黃坤源敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合，黃坤源上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
據上論結：本件安聯公司、張祐華、元富公司、吳育奇上訴為有理由，黃坤源上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第
450 條、第79條、第85條第1 項，判決如主文。中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
書 記 官 林佳蓉附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。