臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上字第106號上 訴 人 乙○○被 上訴 人 甲○○○訴訟代理人 康進益律師上列當事人間請求返還本票等事件，上訴人對於民國97年5 月7日臺灣高雄地方法院97年度訴字第520 號第一審判決提起上訴，本院於97年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、上訴人起訴主張：㈠伊於民國85年3 月28日簽發面額新台幣（下同）30萬元之本
票1 紙向被上訴人借款30萬元，於86年4 月19日簽發面額10
0 萬元之本票1 紙向被上訴人借款100 萬元。87年間，伊已償還被上訴人80萬元，僅欠本金50萬元及利息10萬元，合計60萬元未為清償，伊乃另簽發交付被上訴人面額30萬元之本票，而取回原簽發面額100 萬元之本票，被上訴人因而執有伊簽發面額均各為30萬元之本票共2 紙（下稱系爭本票2 紙）。嗣被上訴人於87年6 月間以其女林鳳鶯名義參加訴外人劉文雄所召集之互助會2 會，每會會款2 萬元，伊應被上訴人之要求，同意繳納其中1 會之會款，以抵償前開所欠借款60萬元。被上訴人於87年11月間標得其中1 會（下稱87年死會），就取得之標金70餘萬元，扣除伊所欠60萬元後，將其餘標金數萬元交予伊，伊則依約繳納87年死會會款，是伊前所積欠被上訴人之130 萬元借款本息已全數清償完畢，被上訴人應將系爭本票2 紙返還予伊。
㈡被上訴人自85年3 月間起，以繳納國泰人壽保險費為由陸續
向伊借用支票，伊乃簽發交付第三信用合作社左營分行支票存款帳戶2136-2號如原判決附表（下稱附表）所示支票11紙，金額合計24萬7000元，供被上訴人支付保險費，惟被上訴人迄未向伊清償，伊自得請求被上訴人返還借款及起訴前5年即自91年8 月1 日起算之法定遲延利息。
㈢被上訴人於91年6 月1 日向某擔任護士之互助會會員借得標
金後，將得標金共50餘萬元出借予伊，兩造約定由伊代繳每期死會會款2 萬2800元（下稱91年死會會款），總計本息為
68 萬4000 元，以為清償，伊並書立互助會週轉金憑證1 紙（下稱系爭憑證）交被上訴人收執。嗣伊自91年7 月1 日起至93 年12 月1 日會期結束止，均按期繳納死會會款，每期
2 萬2800元，共30期，合計68萬4000元。伊已依約繳付死會會款，則伊此部分借款債務即告消滅，被上訴人應將系爭憑證返還予伊。爰依消費借貸之法律關係，求為判決：
㈠被上訴人應將上訴人於85年3 月28日所簽發面額30萬元之本
票1 紙，及上訴人於87年間所簽發面額30萬元之本票1 紙返還予上訴人。
㈡被上訴人應給付上訴人24萬7000元，及自91年8 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢被上訴人應將上訴人於91年6 月間因借貸互助會標金所簽立之系爭憑證1紙返還予上訴人。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明原判決不利於上訴人部分廢棄，准如上述之請求。
二、被上訴人則以：上訴人於85年3 月28日、86年4 月19日及91年6 月1 日向伊各借款30萬元、100 萬元、68萬4000元，分別簽發30萬元、100 萬元本票各1 紙及系爭借憑證予伊收執。嗣上訴人於87年間返還80萬元，清償本金70萬元及利息10萬元，餘額60萬元未為清償，上訴人乃收回上開100 萬元之本票，另簽發交付伊30萬元之本票1 紙以為憑據。嗣91年6月1 日上訴人知悉伊標得會款50餘萬元，再向伊商借該筆款項，並稱願按期代繳死會會款，總計應償還本息68萬4000元，伊始將該筆款項出借予上訴人，然上訴人未依約代繳死會會款，經伊多次催討，上訴人僅陸續返還4 萬元，共積欠伊
124 萬4000元（000000+000000-00000=0000000） 未為清償。另如附表所示大部分支票係上訴人支付自己保險費之支票，伊否認如附表所示支票係伊向上訴人借用支票款項繳付保險費等語，資為抗辯。於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於85年3 月28日及86年4 月19日向被上訴人各借款30
萬元及100 萬元，分別簽發面額30萬元及100 萬元之本票予被上訴人收執。87年間上訴人償還80萬元，僅餘50萬元本金及10萬元利息，合計60萬元未為清償（下稱60萬元債務），上訴人另簽發面額30萬元之本票1 紙予被上訴人收執，而取回原簽發之面額100 萬元之本票1 紙，上訴人因而執有被上訴人分別於85年3 月28日及87年間所簽發面額均各為30萬元之系爭本票2 紙。
㈡被上訴人於91年6 月1 日向某護士借得互助會標金50餘萬元
，被上訴人將此標金借予上訴人，兩造約定由上訴人自91年
7 月1 日起至93年12月1 日止，按月代為繳納每期死會會款
2 萬2800元，總計應償還之本息合計68萬4000元（下稱68萬4000元債務），並由上訴人書立系爭憑證予被上訴人收執（一審卷37至38頁、本院卷57頁）。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人有無以代被上訴人繳納87年及91年死會會款之方式，
分別將上開60萬元債務及68萬4000元債務清償完畢？㈡被上訴人有無向上訴人借用如原判決附表所示各該支票金額
，用以繳納其人壽保險保險費，合計24萬7000元？
五、上訴人有無以代被上訴人繳納87年及91年死會會款之方式，分別將上開60萬元債務及68萬4000元債務清償完畢？㈠上訴人主張其以代被上訴人繳納87年及91年互助會死會會款
之方式，分別將上開60萬元債務及68萬4000元債務清償完畢，為被上訴人所否認，並稱上訴人僅清償4 萬元，上訴人未依約代繳死會會款等語。依舉證責任分配原則，自應由上訴人就其主張利己之事實，負舉證責任。
㈡上訴人固據提出互助會單及其所稱之收據為證（96年雄簡字
第5787號卷6 頁、一審卷64至110 頁），惟查：上訴人提出之互助會單1 紙，僅足證明被上訴人確有以其女林鳳鶯名義參加87年互助會2 會，並不足證明上訴人已代為繳納87年互助會死會會款之事實。另上訴人提出之各紙收據，被上訴人除就其中部分收據即原審卷第94頁所附左上方載有「16000元」且經其簽署「黃彩紅」等字之收據1 紙，及原審卷第97至100 頁載有日期及金額分別為94年7/26入1000元、7/31入1000元、8/7 入1000元、8/11入1000元、8/19入1000 元 、8/28入1000元、9/3 入1 000 元、9/11入1000元、9/18入1000元、9/25入1000元、10/2入1000元、10/9入1000元、10/1
6 入1000元、10/23 入1000元、10/30 入1000元、11/6入1000元、11/13 入1000元、11/20 入1000元、11/29 入1000元、12/4入1000元、12/1 1入1000元、12/12 入1000元、12/2
5 入1000元、12/31 入1000元、1/2 入1000元（總計金額為
2 萬5000元），均有上訴人簽署「彩紅」等字之收據4 紙之真正不為爭執外，餘均否認其真正。而上訴人自承其餘收據即原審卷第64至93頁所附紙條為其個人所書寫，原審卷第10
1 至114 頁所附紙條上之日期及金額亦均為其個人所書寫（一審卷第116 頁反面），其上既無被上訴人之簽名，上訴人主張此部分紙條係被上訴人收受其代繳死會會款所簽之收據，顯無可取。另上訴人主張原審卷第94頁（除左上方有被上訴人簽名之收據外）至96頁紙條上之金額（除下方總金額外）均係被上訴人所書寫，性質上核屬私文書，因被上訴人否認其真正，依民事訴訟法第357 條前段之規定，自應由上訴人證明為真正，上訴人雖聲請將該紙條送請鑑定是否為被上訴人所親簽，惟該紙條上並無被上訴人之簽名，被上訴人亦否認其上所載阿拉伯數字金額為其所寫，經核該數字線條簡單，極易仿造，在實務上並無鑑別度，無送請鑑定筆跡之必要。上訴人所稱以肉眼比對被上訴人所否認之數字筆跡與被上訴人所不爭之收據上之數字筆跡相符，該數字確係被上訴人所書寫等語，應無可取。是上訴人未能舉證證明上開私文書為真正，自不具有形式上之證據力，即無從據以認定上訴人已將系爭128 萬4000元款項全部清償完畢。
㈢又依被上訴人不爭其真正之原審卷第94頁左上方所示收據及
第97至100 頁所附4 紙收據之記載，上訴人已陸續支付被上訴人共計4 萬1000元（16000 +25000=41000），而被上訴人亦自承該收據上所載金額，乃係因上訴人未依約繳納91年互助會死會會款，而由其自行繳納，其遂於上開收據所載日期，陸續向上訴人拿錢買菜等情（本院卷第116 頁反面），足見上訴人係陸續清償4 萬1000元，被上訴人抗辯上訴人僅清償4 萬元云云，顯有誤會。至上訴人雖以上開4 紙收據上之金額係累計，並非單筆計算，且收據上載7/26入1000元彩紅53000 ，7/31入1000彩紅54000 ．．及原審卷第100 頁所附收據上有被上訴人親筆記載彩紅76000 等情，主張被上訴人承認之部分不僅2 萬5000元等語。惟查上開上訴人所稱之4紙收據，被上訴人係簽名於金額「入1000元」之後，惟其餘數字「53000 」「54000 」等則均位在被上訴人簽名下方，原審卷第100 頁所附收據上「76000 」係記載於被上訴人簽名之後，均不能排除係屬事後所填寫之可能性，從而上訴人此部分主張，亦非可採。
㈣綜上，上訴人積欠被上訴人之60萬元債務及68萬4000元債務
，合計128 萬4000元，扣除上訴人僅清償之4 萬1000元，計欠124 萬3000元（0000000-00000 元=0000000）未為清償，應堪認定。上訴人主張其已全數清償完畢云云，自非足採。從而，上訴人請求被上訴人返還系爭本票2 紙及系爭憑證，即屬無據。
六、被上訴人有無向上訴人借用如原判決附表所示各該支票金額，用以繳納其人壽保險保險費，合計24萬7000元？上訴人雖主張被上訴人自85年3 月間起，向伊借用如附表所示支票用以支付保險費，金額合計24萬7000元等語，既為被上訴人所否認，依舉證責任分配原則，自應由上訴人就兩造間有此借貸合意之事實，負舉證責任。上訴人雖據其提出附表所示其中之6 支票影本為證（本院卷29至31頁）。惟查支票為無因證券，執票人持有支票之原因不一而足，自不得因被上訴人執有上訴人簽發之支票，即認與上訴人間有借款之事實。且被上訴人一向以現金繳納保險費，業經證人即承辦被上訴人給付保險費之國泰人壽業務員丙○○到庭證實（本院卷第69頁），參諸上訴人提出之6 紙支票影本，其中5 紙固經被上訴人不爭執係繳交被上訴人及其家屬保險費之支票，惟支票背面同時亦記載收票之日期，即87.2.23 、86.12.
26、87.3.25 、87.8.31 及87.6.30 （第6 紙支票背面無保險單號碼及日期之記載），核與發票日相差約二至三個月，屬遠期支票，提示兌現之日期分別於87年3 月31日至87年10月31日之間，而上訴人於起訴狀自承：「原告．．復於86年
4 月19日又因須款再度向被告借款100 萬元，於87年間返還被告80萬元，另簽發面額30萬元之本票乙紙作為返還20萬元之本金及10萬元利息之憑據．．」，可見上訴人於87年間尚需向被上訴人清償債務，且於還款後，尚有欠款，上訴人竟稱被上訴人向其借用支票款項繳納保險費而未償還，實與常情有悖，被上訴人主張縱有借用支票繳付保險費，亦應包含在上訴人所稱87年間返還被上訴人之80萬元當中等情，應屬實情。否則上訴人焉有不予計算而另開立本票交付被上訴人收執之理。是上訴人既未能舉證證明兩造間就如附表所示支票有其所稱之借貸合意，則上訴人所提出5 紙支票縱係支付被上訴人及其家屬之保險費，亦不足證明兩造有借款關係存在。從而，上訴人此部分主張，洵屬無據。至第6 紙支票，上訴人嗣改稱係被上訴人借用供支付家用，亦未能舉證以實其說，不足採信。
七、綜上，上訴人本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人將系爭本票2 紙及系爭憑證返還予上訴人，並請求被上訴人給付24萬7000元，及自91年8 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。又本件上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、被上訴人起訴主張：上訴人既尚積欠伊124 萬4000元，且屢經催討均未為清償，爰依消費借貸之法律關係提起反訴，求為判決：上訴人應給付被上訴人124 萬4000元，及自反訴狀繕本送達翌日即96年10月9 日起至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息。
二、上訴人則以：被上訴人之主張與事實不符，上訴人係將系爭87年會及91年會之各期死會會款繳交予被上訴人，故其所積欠之全部債務均已清償完畢等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人124 萬3000及自96年10月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明駁回上訴人之上訴。
四、本件上訴人積欠被上訴人128 萬4000元借款，上訴人僅清償
4 萬1000元，尚餘124 萬3000元未為清償，被上訴人主張上訴人僅陸續清償4 萬元云云，不足採信，均如前述。是上訴人既尚積欠被上訴人124 萬3000元未為清償，被上訴人請求上訴人給付124萬3000元及其法定遲延利息，即屬有據。從而，被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人給付12
4 萬3000元，及自反訴狀繕本送達翌日即96年10月9 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此應准許部分為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
參、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 12 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 李炫德法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 11 月 17 日
書 記 官 呂素珍附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。