臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上字第10號上 訴 人 屏東縣潮州鎮農會法定代理人 甲○○訴訟代理人 張賜龍律師
陳靜娟律師被上訴人 台灣金聯資產管理股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁玉雯律師
參 加 人 萬大禾鋼鐵股份有限公司法定代理人 丁○○上列當事人間因確認質權不存在等事件，對於民國96年8 月3 日臺灣屏東地方法院95年度訴字第140 號第一審判決提起上訴，本院於98年9月29日辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於：㈠確認上訴人就奇育營造工程股份有限公司對臺灣土地銀行股份有限公司潮榮分公司所簽發編號AA九八一四九號定期存款存單債權，於新台幣伍拾玖萬元範圍內之質權法律關係不存在；㈡上訴人應將臺灣土地銀行股份有限公司潮榮分公司所簽發編號AA九八一四九號定期存款存單返還予奇育營造工程股份有限公司，並由被上訴人代為受領部分，及關於㈡部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、中華商業銀行股份有限公司（下稱中華銀行）於91年9 月30日與台灣金聯資產管理股份有限公司（下稱台灣金聯公司）簽立不良債權讓與契約書，將對於債務人奇育營造工程股份有限公司（下稱奇育公司）之債權讓與台灣金聯公司，有債權讓與證明書及公告可稽。台灣金聯公司於本院審理中，聲請代中華銀行承當對上訴人之訴訟，經中華銀行與上訴人同意，合於民事訴訟法第254 條第1 項之規定。又台灣金聯公公司之法定代理人於97年7 月31日變更為乙○○，經乙○○聲明承受訴訟，核無不合，均先予敘明。
二、被上訴人主張：緣原審被告奇育公司積欠中華銀行新台幣（下同）950 萬元及自民國90年3 月7 日起至清償日止按週年利率百分之9.25計算之利息，暨自90年3 月7 日起至清償日止，逾期在6 個月以內者，按上開利率百分之10；逾期超過
6 個月者，按上開利率百分之20計付之違約金，及執行費用
6 萬6602元。而奇育公司前因承攬上訴人「屏東縣農民教育休閒活動中心」土木工程，提供其在原審被告臺灣土地銀行股份有限公司潮榮分公司（下稱土地銀行，原存款機構為上訴人信用部，嗣經土地銀行接管，下同））之定期存款312萬6506元債權（存單編號AA98149 號），設定權利質權予上訴人，作為保固金債權之擔保。惟上訴人與奇育公司間之質權設定契約書及質權設定通知書，均無質權人即上訴人之大小章印文，無從認定上訴人有設定質權之真意，故無雙方意思表示合致之書面，依民法第904 條第1 項規定，應認質權設定不發生效力。再者，上開工程業已完工且經上訴人驗收合格，上訴人未曾主張有瑕疵發生，或上訴人主張之瑕疵未能證明存在，且保固期限於90年4 月8 日屆滿，上訴人對奇育公司之保固金債權即未發生，上訴人無從要求奇育公司修補瑕疵或請求修復費用，換言之，系爭質權因所擔保之債權並不存在，亦不存在。又縱認上訴人所稱保固期間發現工程瑕疵屬實，然奇育公司經上訴人於87年9 月15日、88年7 月
6 日通知限期修復後，迄未進行修復，上訴人卻未於6 個月內起訴，依民法第514 條第1 項規定，已罹於1 年之請求權時效，及奇育公司於89年6 月12日與上訴人訂定質權契約，不能認有以契約承認瑕疵修補債務存在之真意，上訴人亦未能舉證當時已有瑕疵存在，且縱認有民法第145 條之適用，亦應類推適用民法第880 條之規定，因上訴人未於罹於時效後5 年內行使質權，其質權已歸於消滅。另上訴人既未曾自行修補系爭瑕疵，其費用償還請求權尚未發生，應認質權擔保之債權亦未發生，不得行使質權。而奇育公司怠於請求上訴人返還系爭定存單，上訴人復爭執對奇育公司之系爭定期存款債權有權利質權存在，爰請求：㈠確認上訴人對系爭編號AA98149 號定存單312 萬6506元定期存款債權，其權利質權所擔保債權及權利質權均不存在，㈡上訴人應將系爭編號AA98149 號定存單正本返還奇育公司，並由伊代為受領，暨陳明願供擔保聲請准予宣告假執行（原審判決關於駁回被上訴人請求確認系爭權利質權所擔保債權不存在部分，未經被上訴人上訴而確定）。
三、上訴人則以：㈠系爭權利質權擔保之範圍，包括奇育公司依上開工程合約對伊所生之一切債務。系爭工程於87年4 月9日完成驗收，伊於87年9 月15日即發現系爭工程存在瑕疵，於同日及88年7 月6 日通知奇育公司修繕，雙方並於88年7月20日作成會勘保固缺失紀錄，而奇育公司迄未修復。依伊與奇育公司系爭工程合約第22條之約定，奇育公司自工程驗收合格之日起保固3 年，就保固期間發現之瑕疵應負責修復，如延不修復，伊得動用保固金代為修復，故伊對奇育公司已取得瑕疵修補請求權及不完全給付之債務不履行損害賠償請求權，其時效各有不同之規定，後者應適用15年之時效期間，尚未罹於時效；㈡伊對奇育公司之瑕疵修補請求權縱已罹於1 年之時效期間，然奇育公司業於89年5 月25日發函承認瑕疵未修復，及於89年6 月12日與伊訂定質權設定契約，即有以契約承認該債務之真意，並提出擔保，依民法第144條第2 項規定，不得再拒絕給付；㈢又依民法第145 條第1項規定，縱使伊之瑕疵修補請求權已罹於時效，仍得就質權標的之定期存款債權行使權利等語，資為抗辯。
四、原審判決確認上訴人就奇育公司對土地銀行系爭定期存款債權無質權關係存在；上訴人應將系爭編號AA98149 號定存單正本返還奇育公司，由被上訴人代為受領，及就命上訴人給付部分，為附條件准、免假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就原審判決敗訴部分聲明不服，求為判決：㈠原審判決不利部分廢棄，㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；被上訴人則求為判決：上訴駁回。
五、兩造就下列事項並不爭執，並有執行法院通知、潮州農會函、債權憑證、工程合約、定期存款存單、質權設定通知書、質權設定契約書、營繕工程結算驗收証明書等附卷可稽（原審卷㈠第7 、8 、28至29、91至97頁、142 頁，卷㈡第30至33頁、45至48頁），堪認為真實：
㈠奇育公司積欠被上訴人950 萬元及自90年3 月7 日起至清償
日止按週年利率百分之9.25計算之利息，暨自90年3 月7 日起至清償日止，逾期在6 個月以內者，按上開利率百分之10；逾期超過6 個月者，按上開利率百分之20計付之違約金，及執行費用6 萬6602元。
㈡奇育公司承攬上訴人發包之系爭工程，業於87年3 月8 日完
工，於87年4 月9 日驗收合格，約定保固期限自87年4 月9日起至90年4 月8 日止共3 年。
㈢奇育公司對土地銀行有定期存款312 萬6506元債權（存單編號AA98149 號），於89年6 月12日設定權利質權予上訴人。
六、兩造爭執事項為：㈠奇育公司與上訴人間質權設定契約是否成立生效？該質權設
定是否附有「修繕完成」之解除條件？㈡上訴人與奇育公司是否有約定系爭瑕疵延到系爭工作物發包
經營確定時再行修繕？上訴人何時得行使該請求權？上訴人於本院始提出此部分抗辯，是否合於民事訴訟法第447 條之規定？㈢上訴人對於奇育公司之瑕疵修補請求權或費用償還請求權，
是否罹於請求權時效？上訴人主張依民法第144 條第2 項或同法第145 條規定，仍得就系爭設定權利質權之定期存款債權取償，是否有理由？㈣上訴人迄未發包經營，是否影響系爭瑕疵修補請求權之行使
？㈤系爭工程於保固期間是否發現奇育公司應負責修補之瑕疵？
是否已經修補？如瑕疵仍然存在，其項目及修補瑕疵之費用為何？㈥被上訴人請求上訴人將土地銀行所簽發編號AA98149 號定期
存款存單返還奇育公司，由被上訴人代為受領，是否有理由？
七、茲就兩造爭執事項，論述如下：㈠按民法第904 條規定，以債權為標的物之質權，固應以書面
設定之，然書面之形式，法未明定其一定之格式，是由出質人與質權人同意將設定權利質權之意旨，明載於書面即為已足（最高法院64年台上字第684 號判例參照）。系爭「質權設定契約書」上雖無上訴人之印文，然載明：債務人奇育公司為擔保物提供人，願以定期存款單交付上訴人設定質權等語，並經奇育公司將系爭定存單交付上訴人收執，及以「質權設定通知書」致上訴人信用部，上訴人信用部並函覆上訴人及奇育公司，稱已辦妥質權登記等語（原審卷㈠第96頁至97頁背面），足認已將出質人與質權人同意設定權利質權之意旨明載於書面，揆諸前開說明，應符合書面設定之要件。被上訴人拘泥於系爭質權設定契約書無上訴人之印文，認質權設定不具書面形式而未成立云云，尚無足取。
㈡按承攬人之瑕疵擔保責任，依民法第498 條至第501 條、第
514 條之規定，有瑕疵發見期間及權利行使期間。又同法第
128 條前段規定，消滅時效，自請求權可行使時起算。據證人即上訴人主辦系爭工程發包之會務股長陳清詠稱：奇育公司申請退還保固金，但是工程有瑕疵，雙方會勘之後約定將來營業時再修繕瑕疵，以免浪費；因為當時還沒有要修繕，就於同一天將保固金放在定存，設定定存單的質權，沒有把錢發還奇育公司，當時設定契約的真意是擔保到工程修繕完畢；奇育公司是施作主體工程，88年7 月6 日通知所稱滲水的瑕疵已經修繕，同年月20日勘驗的瑕疵，應由奇育公司負責的部分還沒有修繕等語（本院卷㈠第94至96頁），與奇育公司88年12月6 日工程連絡單及89年5 月25日函略以：已與上訴人協調認同本公司88年10月12日工程連絡單確認之缺失改善項目；俟上訴人確定發包經營單位，在進行裝修前改善等語，及88年10月12日（日期誤載為13日）工程連絡單確認同年7 月20日工程查驗表所載保固缺失之責任歸屬等之記載相符（本院卷㈠65至69頁），並有系爭權利質權設定之相關書面可稽（原審卷㈠第96頁至97頁背面），堪認屬實。而上訴人固稱於87年9 月15日即發現系爭工程存在瑕疵，於同日及88年7 月6 日通知奇育公司修繕等語，然雙方係於88年7月20日會勘始確認奇育公司應負責之瑕疵項目，並作成保固缺失紀錄，證人陳清詠並稱88年7 月6 日通知所稱之滲水瑕疵已修復等語，則上訴人於本件主張之88年7 月20日會勘發現之瑕疵項目，自仍屬於保固期間內發現之瑕疵，並於88年12月6 日之前，即經奇育公司與上訴人合意約定俟上訴人將系爭建物發包經營之時，再履行保固期間瑕疵之修繕義務，核屬履行期間之約定，按之上開說明，其時效期間應自請求權可行使之時，即上訴人將系爭建物發包經營之時起算。又奇育公司設定定存債權質權以供上訴人瑕疵修補請求之擔保，依其目的，原即以瑕疵「修繕完成」為質權消滅之要件，尚非屬兩造爭執之使契約自始失效之附有解除條件之約定。至於上訴人於原審固未就88年7 月20日會勘發現之瑕疵項目，及與奇育公司約定俟發包經營前始為修繕之事實提出抗辯，然被上訴人於起訴時提出之上訴人對執行法院函文，業已載明「奇育公司於保固期限內有重大瑕疵尚未修復，經與該公司協調後，應允於系爭建物開始營業前修復完成，以免屆時再整修浪費修繕費用」等語（原審卷㈠第8 頁），原審就此關係履行期間之約定，並未行使闡明權使當事人為完全之陳述及辯論，且上訴人於原審已主張於87年9 月15日發現漏水之瑕疵，於同日及88年7 月6 日通知奇育公司而未經修繕之事實，亦即已主張「發現瑕疵而未經修繕」之事實，至於詳細瑕疵項目，則經88年7 月20日雙方會同勘驗而確定，自屬對於已提出之防禦方法為補充，且該次會勘迄被上訴人提起本件訴訟，已近7 年，復關係上訴人得否主張系爭權利質權之重要事項，如不許其提出將顯失公平。是依民事訴訟法第447 條第1 項第1 、3 、6 款之規定，應准許於本院提出，併此敘明。
㈢據上所述，上訴人既於88年7 月20日發現工程瑕疵之後，1
年時效期間屆滿前，於88年12月6 日前即與奇育公司合意約定瑕疵修補請求權之履行期，且上訴人迄未將系爭建物發包經營，為兩造所不爭執，則履行期尚未屆至，時效期間尚無從起算，即無被上訴人所稱罹於時效之情。從而，亦不生民法第144 條第2 項或同法第145 條規定之適用問題，及上訴人另主張：就系爭工程瑕疵存在債務不履行之損害賠償請求權，為系爭權利質權擔保效力所及，未罹於時效云云，亦無審酌之必要。
㈣被上訴人主張：上訴人因財務危機，系爭建物已計畫出售，
則其與奇育公司約定「營業前為修繕」之條件已確定不成就，上訴人之瑕疵修補請求權即無從發生，而不發生費用償還請求權，亦即系爭權利質權所擔保之債權不存在，質權已歸消滅等語。惟系爭工程之瑕疵，業經雙方會勘瑕疵項目，並經奇育公司確認如88年7 月20日之工程查驗表所示，有奇育公司出具之工程連絡單既所附工程查驗表、照片可憑（本院卷㈠65至82頁），則在奇育公司為修繕前，上訴人對奇育公司之瑕疵修補請求權業已發生並存在，至於雙方約定俟發包營業確定前始為修繕，則屬履行期之約定，該約定既不違反法律強行規定，自屬合法有效，且上訴人之權利並不因迄未發包營業而受影響。再者，上訴人就系爭建物縱使出售，仍得就修繕請求權約定轉由後手行使，而有經濟上之利益。是被上訴人主張瑕疵修補請求權已確定不發生云云，核屬無據。
㈤上訴人主張系爭工程於保固期間發現奇育公司應負責修補之
瑕疵，業經提出奇育公司出具之工程連絡單、函文暨所附工程查驗表、照片為證（本院卷㈠65至82頁）。查系爭工程查驗表所列瑕疵項目計30項，奇育公司就其中檢查項目項次⒊⒒⒓⒕至⒘⒛至等10項承認為其應負責修繕範圍（下稱系爭瑕疵項目），且據奇育公司89年5 月25日對上訴人之函文，承認瑕疵尚未修繕，依協議將俟上訴人尋求經營單位後立即配合修繕等語，並經陳清詠證述如上，參以上訴人迄未將系爭建物發包經營、系爭瑕疵項目迄今仍存在之事實，足認奇育公司確實尚未履行修繕之義務，被上訴人爭執已為修繕，而未舉證證明之，尚無足採。又本院函請系爭工程負責設計監造之建築師陳哲士對系爭瑕疵之修復費用為鑑價，據稱：估價表僅將保固期間內的瑕疵列入，事後的破壞或毀損沒有列入，依據是估驗表，且經奇育公司原來承辦人員歐陽肇鴻會同確認項目與缺失；瑕疵的範圍如果稍微擴大不會影響重新修繕的工程，最主要是施工的問題，因為打除時也可能破壞防水層，施作比較耗工，以工料來說，工的部分所占比例比較高，要修繕的部分，屬於漏水的情況比較多；估價表是依現在的工料行情去估算，與88年間施作的工料不會差很多等語（本院卷㈡第51至52頁）。再就各項瑕疵的估價，據稱：系爭瑕疵項次⒊與工程查驗表項次⒈是同一個位置，項次⒊是從上面看到裂縫，項次⒈是從下面產生滲水，所以是同一個瑕疵等語，故合計此部分之瑕疵修復費用為7 萬元（本院卷㈡第23頁、53頁）；項次⒒部分，據稱：現場原有施作防水，但是事後防水損壞，若當時有貼地磚，應不致損壞，故當時施作，只需支出估價單第4 項水泥沙漿與地磚費用等語，是此部分之瑕疵修復費用為5 萬元（本院卷㈡第25頁、53頁）；項次⒓部分，據稱：估價單項次⒓包括兩個地方的線板，1 處是GRC 線板，1 處是不銹鋼板，查驗表所示是指GRC 線板部分，如果當時施作不須開模，現在施作要開模，但是均要搭工作鷹架等語，而估價單上就GRC 線板之施作為1 式計價，包括工作架、開新模GRC 線板、施工等為5 萬元，是此部分原應扣除開新模之費用，但未經上訴人或丙○○○○○提出該部分之計價費用，爰審酌施作比例予以扣除
2 萬元之費用，則上訴人就此部分得主張之修繕費用為3 萬元（本院卷㈡第26頁、53頁）；項次⒕部分，據稱：此部分現在施作，與當時修繕之費用相同，因均會破壞防水層，需要修補，並採1 式計價等語，是此部分之瑕疵修復費用為1萬元（本院卷㈡第27頁、54頁）；項次⒖為2 樓主體大廳頂版角材未拆除，其施作費用，依估價單為1 式計價2 萬元（本院卷㈡第27頁）；項次⒗⒘部分，據稱：現場原有施作防水，但有瑕疵必須修繕，項次⒗估價表提到抓漏，是因為看到漏水，無法確定原因，包括全部做到不漏水為止，項次⒘已可確定漏水位置，可以確定施工的工法，全部施作完需10萬元等語，故合計此部分之瑕疵修復費用為25萬元（計算式：150000+100000=250000，本院卷㈡第27、28頁、53頁）；項次⒛至部分，據稱：項次⒛之水箱蓋及項次之圓鐵框會勘之時均不存在，依當時缺少之數量估價；項次之臨時扶手鋼筋高度近3 公尺，須搭工作架，以氧氣乙炔切割等語，故合計此部分之瑕疵修復費用為16萬元（計算式：10000+100000+50000=160000 ，本院卷㈡第28、29頁、54頁）。從而，合計系爭瑕疵之修復費用為59萬元。陳哲士固另稱：依據我的專業判斷，上開工程查驗表上所列全部瑕疵均應由奇育公司負責修繕云云，惟系爭工程查驗單之作成，係經奇育公司會同上訴人勘驗，並由奇育公司檢討責任歸屬後，通知上訴人及丙○○○○○，如88年10月13日工程連絡單所示，上訴人及丙○○○○○受通知後，就奇育公司僅承認其中系爭10項瑕疵為應負責修繕範圍，迄未爭執，證人陳清詠並稱：其餘之瑕疵均已修繕等語，而第項瑕疵已無從查驗，為兩造所不爭執（本院卷㈠第69、196 、197 頁），則陳哲士此部分陳述，自不足為有利上訴人之認定。是上訴人主張對奇育公司之瑕疵修補請求權，於59萬元金額範圍內，為有理由，亦即，在奇育公司為修繕前，上訴人對奇育公司系爭權利質權所擔保之債權，為59萬元；被上訴人請求確認上訴人對奇育公司之權利質權不存在，於超過59萬元部分為有理由，在59萬元範圍內，為無理由。
㈥被上訴人主張上訴人應將土地銀行所簽發編號AA98149 號定
期存款存單返還奇育公司，由被上訴人代為受領，為上訴人所否認。按民法第904 條第2 項規定，以債權為標的物之質權，如債權有證書者，出質人有交付之義務。系爭權利質權之標的為定期存款債權，以定存單表彰其權利，而上訴人對奇育公司尚有瑕疵修補請求權存在，修復所需費用為59萬元，則其供擔保之系爭權利質權，在此範圍內仍屬存在，上訴人仍有持有系爭定存單之權利。從而，被上訴人此部分之請求，為無理由。
八、綜上，被上訴人請求確認上訴人對奇育公司之系爭權利質權不存在，於超過59萬元部分為有理由，在59萬元範圍內，為無理由；其請求上訴人應將土地銀行所簽發編號AA98149 號定期存款存單返還奇育公司，由被上訴人代為受領，為無理由，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就系爭權利質權於59萬元範圍內部分，及被上訴人請求返還系爭定存單部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於超過權利質權擔保範圍59萬元部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦，於終局判決不生影響，爰不予一一審酌，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 13 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 林健彥法 官 謝肅珍以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 10 月 13 日
書 記 官 馬蕙梅附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。