臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上字第102號上 訴 人 黃明義即私立建志國英數短期補習班
戊○○共 同訴訟代理人 阮文泉律師
王仁聰律師吳秋麗律師被上訴人 丙○○即私立上景升學文理短期補習班法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間因請求侵權行為損害賠償事件，對於民國97年5 月13日臺灣高雄地方法院96年度訴字第1871號第一審判決提起上訴，本院於98年10月20日辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：黃明義係私立建志國英數短期補習班（下稱建志補習班）獨資負責人，戊○○係該補習班執行班主任，二人為父子關係。戊○○因補習班間招收學生之競爭關係，竟於民國94年8 月間，製作不實內容之黑函詆毀高雄之上景升學文理短期補習班（下稱高雄上景補習班）之聲譽，以達成使學生不選擇至高雄上景補習班補習之目的，致高雄上景補習班於93學年度（93年7 月至94年6 月）招生之學費收入尚有新台幣（下同）1536萬5000元，於94年度（94年8月至94年9 月結束營業時止）則僅收入招生學費105 萬元，因不堪虧損而宣佈結束營業。該黑函係戊○○以建志補習班執行班主任身分所為，且製作、存取及寄送黑函之地點均在建志補習班內，足見與建志補習班有密切之關連，故戊○○與建志補習班應依民法第185 條規定，或依民法第184 條、第188 條規定負侵權行為連帶損害賠償之責任。又黃明義雖為建志補習班名義上之設立人，然實際負責人為戊○○，故戊○○所為發放黑函之行為，應認屬建志補習班所為違反公平交易法第22條之行為。爰依民法第185 條，或第184 條第
1 項及第188 條，及公平交易法第22、31、32條等規定，請求上訴人連帶賠償被上訴人因高雄上景補習班營業上所受損害500 萬元，並陳明願供擔保聲請准予宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠系爭廣告傳單黑函事件發生於00年0 月0 日至7 日間，被上訴人遲至96年10月4 日始提起本件訴訟，已罹於2 年之請求權時效；㈡系爭廣告傳單黑函事件業經高雄上景補習班實際負責人乙○○於戊○○違反公平交易法及妨害名譽刑事案件中（原審法院95年度易字第1304號），與戊○○成立和解，和解條件為戊○○簽發500 萬元本票予乙○○，乙○○則撤回該刑事案件之告訴，其賠償損害之內容包括乙○○名譽及營業損失，而乙○○既為高雄上景補習班實際負責人，高雄上景補習班所受損害即為乙○○所受損害，既經和解，即不得再為請求；㈢系爭廣告傳單係戊○○個人之行為，非建志補習班所為，並不該當公平交易法規範之事業主體，且公平交易法所稱之損害賠償，僅限於財產上損害，又該宣傳單之內容，係針對乙○○為之，未具體陳述高雄上景補習班之不實情事，而無損害高雄上景補習班營業信譽之內容，與被上訴人無關；㈣被上訴人未能舉證證明因系爭廣告宣傳單所受損害若干，其間亦無因果關係，且黃明義就戊○○寄發宣傳單之行為，並不知情，被上訴人不得依民法第188 條規定，請求黃明義負連帶賠償責任等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應連帶給付被上訴人500 萬元，並為附條件准、免假執行之判決。上訴人聲明不服，求為判決：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；被上訴人則求為判決：上訴駁回。
四、兩造爭執事項為：㈠被上訴人本件損害賠償請求，是否已罹於2 年之侵權行為請
求權時效？㈡被上訴人依公平交易法第31條、32條請求上訴人賠償所受損
害，是否有理由？㈢乙○○與戊○○間於另案（原審法院95年度易字第1304號違
反公平交易法案件）成立之和解，是否包括本件被上訴人主張高雄上景補習班因系爭廣告單黑函所受損害？㈣如被上訴人因系爭黑函受有營業上損失，且未為上開和解內
容所及，則其得請求之損害金額為何？黃明義即建志補習班是否應依民法第185 條或第188 條規定，負連帶損害賠償責任？
五、茲就兩造爭執事項，判斷如下：㈠按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，為民法第197 條第1 項前段所明文。系爭廣告黑函係以匿名方式為之，被上訴人顯然不能即時知悉散布之人，上訴人就被上訴人知悉之時點復未為舉證，其指被上訴人之請求權已罹於2 年之時效期間，尚屬無據。
㈡次按獨資或合夥之工商行號為公平交易法第4 條所規定之事
業。同法第22條規定，事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事；第31條規定，事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任；第32條前段規定，法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償，但不得超過已證明損害額之三倍。查戊○○確有製作記載「窮凶惡極乙○○」、「上景負責人，丁○○所豢養的黃金獵犬，大聯盟中專門負責寫黑函，由於是被文成（補習班）掃地出門，每年均發黑函攻擊文成，喜歡興訟告人的程度不下於丁○○」之廣告黑函，為上訴人所不爭執。就該廣告文宣之文義觀之，已指出乙○○為上景補習班之負責人，為丁○○（高雄市私立力行補習班之班主任）所豢養的黃金獵犬等語，而涉及對高雄上景補習班負責人之商業形象之貶損，自足以導致高雄上景補習班商業信譽之損害，影響招生人數（詳如下述）。其次，戊○○為建志補習班之執行班主任身分，為達事業競爭目的，以黑函散布上述足以損害乙○○及其所經營之高雄上景補習班信譽之不實情事，以打擊競爭者高雄上景補習班，足認係為建志補習班所為，自公平交易法之立法目的而言，應認合於公平交易法第22條規定之事業而妨害他人商譽之行為，不因戊○○非事業或事業負責人而解免建志補習班之責任。是高雄上景補習班自得依公平交易法第31條、第32條規定，請求建志補習班負責人黃明義賠償所受損害；戊○○非公平交易法所規範之事業主體，不得據公平交易法之規定，向其求償。
㈢乙○○係高雄上景補習班實際負責人，經證人即力行補習班
負責人丁○○稱：乙○○是上景補習班主要負責人，行政、招生、收費、總務等都由他負責，沒有其他人負責，我認識丙○○，丙○○是負責台南地區上景補習班（本院卷㈠67頁），及儒林補習班負責人甲○○證稱：乙○○是高雄上景補習班班主任、經營者及負責對外招生等語（本院卷㈠70頁）。而系爭黑函固僅攻擊乙○○，惟同時指出乙○○是上景負責人（原審卷62頁），並已影響高雄上景補習班之招生，亦經丁○○證稱：大學指考在8 月9 日放榜，黑函發送的時間點在7 月底、8 月初，對學生報名影響很大；94年8 月第1週開課後2 、3 天，乙○○找過我，說因為黑函，學生報名之後跑掉很多，已經辦不下去；94年9 月高雄上景就結束營業（原審卷139 頁、本院卷㈠68頁）；儒林補習班負責人甲○○證稱：黑函是寄給應屆畢業生，小補習班一定會有影響；那段時間寄黑函對補習班殺傷力很大，94年考前，高雄上景預約有200 多人，黑函出來之後很多人退費，所以無法開班，有輔導學生轉到別的補習班（本院卷㈠70、71頁）。是戊○○對乙○○之侵權行為，實際上已致其負責、經營之高雄上景補習班聲譽同時受損，造成經營上之損失及結束營業，則戊○○對高雄上景補習班所受營業上損害，應負故意之侵權責任。而被上訴人並未能舉證黃明義亦有參與戊○○印製、寄發宣傳單之行為，其主張黃明義即建志補習班應負共同侵權行為責任，尚屬無據。惟黃明義係建志補習班負責人，為戊○○之僱用人，對於戊○○利用補習班資源寄發系爭黑函，未證明已盡監督防止責任，應依民法第188 條規定，對高雄上景補習班之損害，負連帶賠償責任。
㈣被上訴人嗣後固改稱：乙○○不是高雄上景補習班負責人，
只是業務執行的負責人，如果補習班賺錢，乙○○可以分紅30% ，沒有出資等語，及丙○○證稱：89年以後高雄上景補習班係由我獨資，乙○○每月薪資10萬元，每年大約有100萬元的獎金收入等語，惟查：⑴上開廣告文宣指明「乙○○係上景補習班負責人」，且同業丁○○、甲○○等人均認知乙○○係高雄上景補習班之負責人，及乙○○亦為相同之陳述（本院卷㈠147 頁）；⑵該文宣未曾指陳丙○○或上景補習班之不實事實，而係因砥毀乙○○，及指出乙○○為上景負責人，始足以對高雄上景補習班之信譽造成損害，換言之，如乙○○非高雄上景補習班之實際負責人，則對於乙○○之指摘，與高雄上景補習班之關連性及其可信度均不足，將不足以造成高雄上景補習班商譽之實際損害；⑶乙○○迄上訴人抗辯「本件損害與乙○○於另案訴訟成立和解之損害相同」後（本院卷㈠148 頁），始改稱：我不是上景補習班的負責人，只是執行業務的負責人等語（本院卷㈠191 頁），而迄未提出薪資扣繳憑單佐證，且其所稱分紅情況與丙○○所稱獎金給付亦不一致。是被上訴人主張乙○○非高雄上景補習班實際負責人等語，核與事實不符，不足採信。從而，丙○○既非高雄上景補習班實際負責人，則高雄上景補習班縱因上述廣告黑函導致招生不足、停業而受有營業上損害，亦不等同丙○○所受損害。被上訴人就其因系爭黑函致受有損害，復未能舉證證明，其以自己之名義，依侵權行為及公平交易法第31條、第32條規定，請求上訴人賠償所受損害，尚屬無據。
㈤又戊○○於原審法院95年度易字第1304號違反公平交易法等
刑事案件（原審卷71至75頁）中，與乙○○成立和解，經乙○○撤回告訴，上景補習班則未再就違反公平交易法部分提出告訴，致該刑事判決及本院96上易字第872 號刑事判決（原審卷76至82頁），就關於戊○○對乙○○侵害名譽及對上景補習班違反公平交易法第22條之行為，為不受理之判決（不另為不受理之諭知，下同）確定。兩造於本件則爭執該和解之效力是否及於高雄上景補習班聲譽受損所致之營業上損害（即本件被上訴人請求賠償之損害）。經查，乙○○係高雄上景補習班之實際上業務負責人，系爭黑函僅攻擊乙○○，仍影響高雄上景補習班之招生，實係因乙○○為實際上負責人之故，為被上訴人之主張（原審卷121 頁，本院卷㈠33至34頁、51頁），且經證人丁○○、甲○○分別證述在卷（本院卷㈠67、70頁），及戊○○嗣後就簽發予乙○○之500萬元本票，提起確認本票債權不存在之訴訟，經乙○○於97年簡上字第139 號訴訟中主張：最後結論是戊○○私底下給我500 萬元本票，300 萬元是他幫我借款，後來只幫我借
240 萬元；戊○○的誹謗對我的營業損害很大，不可能都沒有賠償我就撤回告訴，且當時他對另一補習班有其他案件，我是照這個金額算出來等語，經本院調閱該案卷明確（同案卷45至46頁，97年6 月18日筆錄），而乙○○於撤回告訴狀記載：告訴人告訴被告戊○○涉嫌妨害公平交易法案（95年度易字第1304號），業經雙方和解，告訴人…撤回告訴等語（原審卷116 頁）；其與戊○○成立和解後，上景補習班名義負責人丙○○並未在該案另行提出刑事告訴，致本院刑事庭就戊○○涉嫌違反公平交易法部分，為不受理判決確定，足認戊○○與乙○○在該違反公平交易法刑事案件中成立和解之真意，乃為填補包括乙○○之精神上損害及高雄上景補習班所受營業上損害，非僅限於乙○○個人損害之賠償。又戊○○簽發予乙○○之500 萬元本票，並經確認係為履行和解之目的而簽發，及其中240 萬元經戊○○以借款債權抵銷而不存在，有原審法院96年雄簡字第5395號、97年簡上字第
139 號、最高法院98年台簡抗字第5 號民事確定裁判可稽。足證高雄上景補習班因系爭黑函所受營業上損害，已經戊○○簽發本票給予賠償。至於丙○○固登記為上景補習班之獨資負責人，然按之上開說明，其只是名義上之負責人，實際發生損害者為乙○○經營負責之高雄上景補習班，是戊○○雖然非與丙○○成立和解，並不影響其對高雄上景補習班為賠償之效力。
六、綜上，被上訴人本於侵權行為及公平交易法第31條、第32條規定，請求上訴人賠償所受損害500 萬元，為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦，於終局判決不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 23 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 林健彥法 官 謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 99 年 2 月 23 日
書 記 官 馬蕙梅附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。