臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上字第110號上 訴 人 戊○○
弄88號訴訟代理人 黃光宇律師被上訴人 國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○
丁○○丙○○上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國97年5月12日臺灣屏東地方法院96年度訴字第526 號第一審判決提起上訴，本院於98年1 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、屏東市農會信用部於90年9 月14日經財政部依金融機構合併法命令讓與世華聯合商業銀行股份有限公司，嗣世華聯合商業銀行股份有限公司又與國泰商業銀行股份有限公司合併（合併基準日為92年10月27日），並更名為國泰世華商業銀行股份有限公司，合先敍明。
二、上訴人主張：㈠坐落屏東市○○段○○○ ○號土地（重測前為屏東市○○段308 之4 地號）地目，建，面積420.81平方公尺（下稱系爭土地），係上訴人於86年2 月23日以總價新台幣（下同）420 萬元向訴外人吳金明所購買，上訴人除給付吳金明現金200 萬元外，另220 萬元則約定以吳金明前於85年9 月21日將系爭土地供屏東市農會設定最高限額264 萬元，存續期間自85年9 月21日起至100 年9 月21日之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）而借貸之220 萬元本息，自產權移轉登記完畢日起，由上訴人負責繳交而為抵充。嗣系爭土地於86年3 月31日移轉登記予上訴人後，上訴人即於86年4月1 日向屏東市農會繳交85萬元、86年4 月2 日繳交3 萬元、86年4 月3 日繳交1 萬元、86年4 月7 日繳交4 萬元、86年4 月9 日繳交2 萬元、86年4 月16日繳交100 萬元、86年
4 月17日繳交14萬元、86年5 月21日再繳交本金11萬元，利息995 元及違約金61元。是吳金明原向屏東市農會借貸之22
0 萬元已於86年5 月21日由上訴人清償完畢，又上訴人亦從未同意繼續以系爭土地擔保吳金明再向屏東市農會借款，且吳金明將系爭土地出賣予上訴人後，亦未再以系爭土地為擔保向屏東市農會借款，因之，系爭最高限額抵押權應已消滅。㈡雖吳金明曾另於83年1 月14日以其所有坐落屏東市○○段308 之6 地號土地及該土地上第117 建號建物設定最高限額3,600 萬元之抵押權與屏東市農會，存續期間自83年1 月14日起至98年1 月14日止，而向屏東市農會借3,000 萬元；嗣又於84年10月27日以前揭房地供屏東市農會設定最高限額
840 萬元之第二順位抵押權，再向屏東市農會借款700 萬元（上開2 次借款共3,700 萬元，下稱系爭借款），惟系爭借款顯非系爭土地所設定之系爭最高限額抵押權所擔保之債權。又系爭土地設定系爭最高限額抵押權時，亦未登記擔保吳金明過去（即83年1 月14日，84年10月27日）所借貸之系爭借款，且系爭土地之公告現值僅為114 萬5,200 元，吳金明於85年9 月21日以之供屏東市農會設定系爭最高限額抵押權，並借得220 萬元，其顯係一次性質而非循環性借貸，故系爭土地應僅係擔保該次220 萬元借款而已，吳金明另向屏東市農會所貸之系爭借款自非系爭最高限額抵押權擔保之範圍。否則以系爭土地之價值又何能擔保系爭3,700 萬元借款？㈢系爭土地於85年9 月24日設定系爭最高限額抵押權時，在土地登記簿上僅記載權利價值，最高限額264 萬元，其他登記事項欄則記載：空白。備考欄亦未記載本抵押權擔保債權之範圍及於系爭借款，更未記載擔保範圍如附表或共同擔保其他借款之字樣，足證系爭最高限額抵押權所擔保之債權應僅為吳金明所借貸之220 萬元，而不及於系爭3,700 萬元之借款。㈣綜上，系爭最高限額抵押權所擔保之債權業已清償完畢，被上訴人繼承屏東市農會之權利義務，其對上訴人應已無債權存在，且系爭最高限額抵押權設定時，上訴人既非債務人亦非義務人，更未同意以系爭土地為吳金明向屏東市農會借貸之擔保，乃被上訴人因系爭最高限額抵押權人於91年9 月25日讓與登記為被上訴人，竟聲請原法院拍賣系爭土地，經原法院以96年度執字第22494 號執行拍賣系爭土地程序中。爰依強制執行法第14條及系爭最高限額抵押權契約之法律關係，提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠原法院96年度執字第22494 號所為拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷。㈡被上訴人應將系爭土地上，屏東地政事務所收件字號：屏登字第145220號，91年9 月25日登記，證明書字號：091 屏東他字第008492號，本金最高限額264 萬元之抵押權登記塗銷。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：吳金明於83年1 月14日、84年10月27日、85年9月21日先後向屏東市農會借貸3,000萬元、700萬元、220萬元，其提供系爭土地與屏東市農會，於85年9月21日簽訂系爭最高限額抵押權設定契約書，約定：最高限額抵押權擔保債權最高限額264萬元，權利存續期間自85年9月21日起至100年9月21日止，擔保債權範圍包括「債務人、擔保物提供人、連帶保證人對抵押權人所負現在（包括過去所負現在尚未清償），將來所負之借款、票據、保證等債務之清償。」故系爭最高限額抵押權所擔保之範圍自及於上開3 筆借款，亦即包括系爭借款在內。吳金明於86年3 月31日將系爭土地以買賣為原因移轉登記予上訴人，就積欠之借款僅陸續清償上尚未清償。而被上訴人係於91年9 月25日自屏東市農會受讓對吳金明之債權及系爭最高限額抵押權；系爭土地所有權雖於抵押權存續期間內移轉登記予上訴人，惟上訴人並未與屏東市農會或被上訴人約定將系爭最高限額抵押權設定義務人及債務人變更為上訴人並辦理登記，則系爭最高限額抵押權仍存在於被上訴人與吳金明之間，而不受影響。又系爭最高限額抵押權擔保債權之種類，雖以抵押權設定契約書為附件，然亦無礙其效力。上訴人稱系爭最高限額抵押權所擔保之債務已清償完畢，應不足採等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴人上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件原審對於上訴人之請求，判決：㈠上訴人之訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡原法院96年度執字第22494 號所為拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造不爭執之事項如下，並有不動產買賣契約書、繳款紀錄及屏東市農會放款利息清單、借據、抵押權設定契約書、土地登記簿謄本各1 份附卷可稽，堪予採信。
㈠吳金明於83年1月14日以其所有坐落屏東市○○段308之6 地
號土地及其上第117 建號建物設定最高限額3,600 萬元之抵押權與屏東市農會，而向屏東市農會借款3,000 萬元，存續期間自83年1月14日起至98年1月14日止。嗣吳金明又於84年10月27日以其所有前揭房、地設定最高限額840 萬元之第2順位抵押權與屏東市農會，再向屏東市農會借款700 萬元，上開系爭借款至93年11月5 日止，尚有本息、違約金共6,777萬6,064元未清償。被上訴人乃聲請原法院裁定准予拍賣系爭土地，並聲請強制執行，現原法院以96年度執字第22494號執行拍賣系爭土地程序中。
㈡吳金明於85年9 月21日提供其所有系爭土地與屏東市農會設定系爭最高限額抵押權，並借款220萬元。
㈢上訴人於86年2 月23日以總價420 萬元向吳金明購買系爭土
地，上訴人除給付現金200萬元外，另220萬元約定由上訴人逕向屏東市農會代為清償前借220 萬元以代給付價金，該項借款已於86年5 月21日清償完畢。
㈣屏東市農會信用部於90年9 月14昌經財政部命令讓與世華聯
合商業銀行股份有限公司。世華聯合商業銀行股份有限公司又於92年10月27日與國泰商業銀行股份有限公司合併，同時辦理更名登記為國泰世華商業銀行股份有限公司。系爭最高限額抵押權人於91年9 月25日登記為被上訴人。
六、兩造爭執之事項為：㈠系爭土地所設定之系爭最高限額抵押權有無擔保吳金明向屏東市農會所借之系爭借款3,700 萬元？系爭最高限額抵押權設定契約，有無民法第247條之1所定無效之情形？（按上訴人於本院不再主張系爭最高限額抵押權有消費者保費法第12條規定之情形；亦不再主張曾取得屏東市農會承諾，於代償系爭土地之抵押債務220 萬元後，願塗銷抵押權登記。見本院卷第158頁、第160頁）。
七、系爭土地所設定之系爭最高限額抵押權有無擔保吳金明向屏東市農會所借之系爭借款3,700萬元？㈠按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容
，依法應經登記始生物權之效力，但如因內容過於長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第1967號判例參照）。
㈡查吳金明向屏東市農會所借之系爭借款3,700 萬元之借款時
間（即83年1 月14日及84年10月27日）雖均係在吳金明於85年9 月21日以系爭土地設定系爭最高限額抵押權之前，然依系爭土地之土地登記謄本（見原審卷第20-1頁）所載，關於系爭最高限額抵押權之權利價值記載為「最高限額新台幣2,640,000 元正」，關於清償日期、利息、遲延利息、違約金之記載為「依照各個契約約定」，是系爭最高限額抵押權設定契約書自係系爭土地登記謄本之附件，應無疑義。又系爭最高限額抵押權設定契約書（見原審卷第18頁至第20頁），既作為系爭土地登記謄本之附件，而該契約書上「聲請登記以外之約定事項」欄第3 點已載明「詳附其他約定事項所載」等語。又「其他約定事項」第1 條則約定：「立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供本抵押物之擔保範圍包括債權人、擔保物提供人、連帶保證人對抵押權人屏東市農會為擔保對屏東市農會現在（包括過去所負，現在尚未清償），將來所負之借款，票據保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息，遲延利息、違約金、執行抵押權費用以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償」等語，此有上訴人提出之系爭最高限額抵押權設定契約書及其他約定事項各1份在卷足憑。則吳金明向屏東市農會所借之系爭借款因屬其過去所負而現在尚未清償之債務，亦為系爭最高限額抵押權擔保之債權堪予認定。至於系爭土地之所有權雖於系爭最高抵押權存續期間內移轉予上訴人，惟按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響。民法第867 條定有明文。依民法第867 條但書規定，其系爭最高限額抵押權不因此受影響。從而對上訴人所稱系爭土地所設定之系爭最高限額抵押權有擔保吳金明向屏東市農會所借之系爭借款3700萬元等情，即屬有據，堪予採信。
八、系爭最高限額抵押權設定契約，有無民法第247 條之1 所定無效之情形？查系爭最高限額抵押權設定契約書所附之前揭「其他約定事項」，雖係被上訴人單方於訂約前所擬就，惟其中第1 條有關抵押擔保債權範圍包括債務人、擔保物提供人連帶保證人對抵押權人屏東市農會為擔保對屏東市農會現在（包括過去所負，現尚未清償）將來所負之借款約定既係吳金明與屏東市農會訂立系爭最高限額抵押權設定契約合意必要之點而足以影響契約之效力，且屬依法令應行登記之事項，具有登記之公示及公信作用。吳金明於訂約時，如認該「其他約定事項」所載內容有不利於其之情事，自應表示異議或於前揭契約書上加註其事由，而無於系爭最高限額抵押權設定登記十餘年後，始由非系爭最高限額抵押權設定契約訂約當事人之上訴人主張該契約有民法第247 條之1 所規定顯失公平之情事。是上訴人主張系爭最高限額抵押權設定契約有民法第24
7 條之1 所定無效之情形，而屬無效云云，即無理由，不足採信。
九、綜上所述，原審因認系爭最高限額抵押權所擔保之債權，包含吳金明向屏東市農會所借之系爭借款，則被上訴人於受讓該債權及系爭最高限額抵押權後，因系爭借款未獲吳金明清償，乃行使抵押權人之權利，就抵押物即系爭土地聲請法院予以強制執行，應屬適法，上訴人自不得請求撤銷系爭強制執行程序，而為上訴人敗訴之判決，經核尚無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 鄭月霞法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 1 月 22 日
書 記 官 張明賢附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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