臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上字第112號上 訴 人 乙○○
甲○○訴訟代理人 陳世明律師被上訴人 丙○○訴訟代理人 陳豐裕律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國97年4 月7 日臺灣屏東地方法院96年度訴字第233 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於97年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
乙○○追加之訴駁回。
第二審（上訴部分）訴訟費用由上訴人負擔，追加之訴訴訟費用由乙○○負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人乙○○因積欠訴外人戊○○730 萬元未償，乃提供與其妻即上訴人甲○○共有（各1/2） 坐落屏東縣○○鎮○○段○○○ 號土地全部，及乙○○所有坐落上開土地上第376 建號房屋，於94年11月25日以買賣為原因辦妥所有權移轉登記予戊○○指定之被上訴人，作為上開借款之擔保，實則兩造間並無成立系爭不動產之買賣關係，依民法第71條第1 項規定，該因以買賣為原因之所有權移轉登記為無效，則依同法113 條規定，被上訴人負回復原狀責任，爰聲明求為㈠被上訴人應將上開土地所有權移轉登記予上訴人每人應有部分各1/2 。㈡被上訴人應將上述第376 建號房屋所有權移轉登記予乙○○之判決。
二、被上訴人則以：系爭不動產係因乙○○積欠戊○○債務，又因資金之需求，故而以新台幣（下同）1640萬元（含稅）出售予戊○○。被上訴人於價金其中曾出資270 萬元，其餘出資則由戊○○及訴外人陳麗玲籌措，買賣成立後，始將不動產登記在伊名下，兩造間並無通謀虛偽意思表示之舉等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，先位聲明求為判決：被上訴人應將系爭土地及房屋所有權移轉登記予以塗銷（本院按：上訴人就系爭不動產之聲明於原審表明求為回復移轉登記予上訴人名下，上訴本院後於辯論時固聲明改稱求為塗銷94年11月25日之所有權移轉登記（即回復至先前上訴人名下之狀態），用語雖有不同，但依上訴人主張渠等間係為通謀虛偽表示，導致法律行為當然無效，依民法113 條規定應回復原狀，其在一、二審間事實及法律上陳述並無變異，僅是聲明用語之更正而已，不涉及訴之變更，合先敘明）。
上訴人乙○○並為訴之追加（預備之訴），即備位聲明求為判決：被上訴人應給付乙○○570 萬元及自收受97年7 月23日追加聲明書狀送達翌日起算之法定遲延利息。
被上訴人則求為駁回上訴及追加之訴。
四、不爭執事項：㈠坐落屏東縣○○鎮○○段○○○ 號之系爭土地全部原屬乙○○
所有，為節省將來移轉之土地增值稅支付，以94年9 月15日「夫妻贈與」為原因，先行於同年10月14日移轉應有部分1/
2 予甲○○，之後再由上訴人2 人就系爭土地連同地上建物（37 6建號，乙○○所有），於同年11月25日以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予被上訴人。
㈡乙○○曾先後於94年5 月23日、5 月24日、5 月27日、8 月
12日、11月22日取得戊○○所交付貸與之金額依序為60萬元、450 萬元、80萬元、140 萬元、290 萬元（即附表編號3、4、5、6、8所示） 。
㈢96年2 月間被上訴人提供系爭不動產予嘉義縣中埔鄉農會設
定1000萬元最高限額抵押，供作訴外人林金美向該農會借款800萬元之擔保。
五、本院判斷：㈠依上訴人陳述之事實，究屬通謀虛偽意思表示，抑或信託的
讓與擔保？債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉予債權人，而使債權人在不超過擔保目的範圍內，取得擔保物所有權者，為信託的讓與擔保。債務人如不依約清償債務，債務人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償（最高法院70年台上字第104 號判例要旨參照）。是債權人或其所指定人依上開方式，取得擔保物所有權之信託的讓與擔保，並非雙方通謀而為虛偽意思表示，不能認為無效。本件上訴人主張：系爭不動產，係因上訴人乙○○向戊○○借款，為擔保該借款債務，將所有權移轉登記予指定之上訴人。則就上訴人上開主張之事實適用法律所得之效果，該法律事實即屬上述之信託的讓與擔保，並非雙方通謀而為虛偽意思表示。上訴人主張該事實，並引民法第87條規定，認屬通謀虛偽意思表示而無效，進而求命被上訴人將系爭不動產於94年11月25日為所有權移轉登記予以塗銷，依上開說明，自非有據。
㈡系爭不動產移轉予被上訴人所有，實則究係為擔保乙○○之
債務，所為之信託的讓與擔保，或為買賣原因而移轉？⒈上訴人主張系爭不動產登記以買賣為原因移轉予被上訴人
名下，係為擔保乙○○向戊○○借款730 萬元之擔保，固舉證人黃鎮國、丁○○為證。惟查：據辦理系爭不動產移轉之代書即證人黃鎮國證陳：「原告（指乙○○）電話中告訴我，因為他跟別人借錢，只是過戶土地作為擔保，他跟誰借錢，沒有跟我說。這件事與原告接洽過五、六次，全部文件是張先生交給我的，辦理過戶的時候陳小姐沒有講過話」、「戊○○沒有交代過事情。我有聽張先生提過，因為原告向戊○○借貸，要把土地登記給丙○○」（一審卷97、98頁），即黃鎮國所陳系爭不動產移轉登記予丙○○所有，係為擔保借款之清償云云乙節，純係黃鎮國片面聽聞乙○○所述，而非其有參與乙○○與戊○○間之上開合意行為，或聽到乙○○與戊○○彼等間之對話而得知，其既係因乙○○電話中之告知，始而認為移轉不動產係為擔保借款之證詞，該片面聽聞之詞自不足信。又上訴人嗣上訴至本院時，固於97年9 月26日聲請訊問證人丁○○（按：上訴人係於96年2 月向原審提起本件訴訟），謂丁○○親聞乙○○向戊○○借款之情，戊○○與上訴人協商過戶系爭不動產用供擔保時，丁○○亦在場參與，且介紹代書黃鎮國辦理云云（本院卷10 1頁）。然據丁○○（按：丁○○係乙○○配偶甲○○之二哥）證陳：「（問：這筆土地為何要移轉？）應該只是單純借貸，依我所知，他們之間有借款，過戶供作擔保，不是買賣」、「（為何你認為不是買賣？）因有買賣的話，就會簽買賣契約，會要求我這邊作買賣契約或作見證人。這件是由乙○○直接拿過戶資料給我，我拿給代書（按：指黃鎮國）作過戶登記，所以我認為他們之間是借錢的擔保，是因為他們沒有依上述另簽買賣契約。實際上就該案他們如何談、為何要移轉、之間有何對話，我都不知道」、「我開房屋仲介公司，黃鎮國屬於我仲介公司裡面的代書」、「是乙○○拿權狀和印鑑證明給我，我就叫代書用這些資料打公契」、「我知道他（指乙○○）有向戊○○借款供選舉用，但不知道借多少錢」（本院卷113 至115 頁），即丁○○對系爭不動產何以要以買賣名義移轉予被上訴人所有，其並未參與彼等間之協議或聽聞彼等間有何無關買賣以外移轉原因之對話，丁○○所以認為該件移轉非屬買賣，無非因基於彼雙方未另作買賣契約（即俗稱之私契），亦未找伊作買賣見證，因其又知悉乙○○與戊○○間另有借貸關係，故而推測系爭以買賣為原因之所有權移轉，係擔保該借款所致，職是丁○○基於該原因所為之臆斷，自非足取。雖丁○○另證陳：「我那時有幾個案子要投資，手頭資金不足，邀戊○○作合夥人。當時在我公司，由乙○○介紹戊○○給我認識，談了合作內容，才有這張協議書（按：指本院卷102 頁丁○○與戊○○於94年9 月29日簽署之協議書，由乙○○擔任見證人），因我有拿幾筆土地提供作為（我與戊○○間）合夥案子的擔保，94年9 月29日這件協議書，乙○○……要作保證。至於系爭土地的過戶，中間的借貸情節，我不得而知」、「講我那件合作投資案時，戊○○提到我（提供）的那塊地沒有那麼有價值，如果有瑕疵或有問題時，乙○○要連帶負責，給她一個保障，乙○○就回說最差就是他那系爭地供作保障，如此而已，會關連到的就只有這句話」、「系爭房地移轉事件是乙○○跟她談的，我不在場。我不敢確定那（移轉系爭不動產）是作為我這個（合作）案件的擔保或是另有其他，我不知道那件事。恆春土地（指系爭不動產之移轉），不是在合作協議書那天談的」（本院卷114 頁、116 頁、11 7頁）等語，綜其陳述，丁○○僅在敘明戊○○與伊談合作投資案時，戊○○曾因恐若丁○○提供之擔保物有瑕疵，將導致擔保不足，因而希望見證人乙○○亦能為擔保丁○○之履約提供保證，乙○○則表示其至多（即「大不了」之意思）就提供系爭土地只此而已，丁○○並未另行聽聞乙○○與戊○○間，有就張、陳二人將移轉系爭不動產，以供乙○○向戊○○借款之擔保情事。上訴人謂乙○○、戊○○與丁○○於當天談妥丁○○與戊○○二人合作之事後，即接續談本件移轉系爭房地以供作乙○○借款之擔保事宜云云，自非足採。
⒉被上訴人抗辯訂立買賣契約之意思表示是由戊○○代為，
價金已交付清楚各情，據證人戊○○就歷次借款支付之情節證述如附表所載情節綦詳。上訴人對於有收受附表編號
3 、4 、5 、6 、8 所示依序各為450 萬元、80萬元、18
0 萬元、290 萬元（共1020萬元）之事實並不爭執。雖爭執有收到其中編號1 （20萬元）、編號2 （50萬元）、編號7 （230 萬元）、編號9 （320 萬元）所示計620 萬元，惟查，編號1 所示之20萬元，係戊○○從伊兒子黃孝揚、黃仁宏在華僑銀行嘉義分行提領共計20萬元，於93年12月6 日交付上訴人，業據戊○○證述明確，並有各該存摺影本附卷可稽（本院卷第137 至140 頁）；就編號2 所示
94 年2月21日由戊○○滙予上訴人甲○○之50萬元，上訴人雖辯稱是訴外人陳權敏競選恆春漁會理事長時，戊○○欲交予陳權敏之金錢云云。惟該款項係戊○○應乙○○借款供訴外人陳權敏競選恆春漁會理事長於94年2 月21日由戊○○從其華僑商銀嘉義分行00000000000000帳戶滙予乙○○指定之甲○○在第一銀行恆春分行之帳戶，亦據戊○○證述綦詳，並有匯款委託書可稽（一審卷111 頁）若非上訴人指示，戊○○何以將該50萬元滙入甲○○帳戶。編號7 所示230 萬元及編號9 所示320 萬元，據戊○○證陳：因乙○○表示要用在94年12月3 日縣議員選舉之用，怕檢調查資金流向，要求伊提領現金交付，第一筆94年11月
21 日 之230 萬元是他到嘉義來跟我拿現金，另筆320 萬元（94年11月25日）是陳麗玲在銀行提領320 萬元給我，因乙○○說已接近選舉，太敏感，所以他不可以出面，也不可以叫人去跟我拿，不可以讓任何人跟著我的車子一起拿現金下去（恆春），所以他叫我自己開車把這320 萬元現金送到他恆春服務處給他。因11月22日我有（替乙○○）處理龍星昇的債權（按：另敍述於後），當時他就說25日那天拿320 萬元給他時，過戶他就會辦理完成（本院卷第118 頁），證人陳麗玲亦結證陳述：「94年乙○○跟戊○○一起到我家來，提到買賣的事情，看我可否幫忙，．．．．，我先生有跟他一起去看過土地，．．．．我前後花了540 萬元，是她找我去投資，登記給丙○○，．．．
．錢是在94年11月18日滙給她（指戊○○）220 元現金，因為乙○○要選舉，在94年11月25日戊○○跟我說要現金
320 萬，我就跟戊○○一起到銀行提領現金320 萬給她，然後戊○○開車拿錢到屏東給乙○○」、「我本來要跟她一起去，因為我不放心她去，她告訴我說他（指乙○○）指明要她自己去」（一審卷100 、101 頁），戊○○於94年11 月21 日自第一銀行新西分行其帳戶提領現金230 萬元、陳麗玲於94年11月25日自京城銀行中埔分行提領320萬元，亦有各該存摺明細可稽（一審卷第114 、115 頁），徵諸①94年12月3 日係台灣省各縣市議員選舉日，乙○○亦參選屏東縣議員，據丁○○稱「我知道他（乙○○）有向戊○○借錢供選舉用」（本院卷第115 頁）。②戊○○前述94年11月25日交付320 萬元現金予乙○○，同時即係上訴人將系爭不動產移轉登記予被上訴人所有，並交付權狀予戊○○之日期，並與③戊○○確曾於94年11月22日受乙○○之託，以乙○○名義匯款290 萬元予訴外人龍星昇第五資產管理公司（即附表編號8 所示），惟因所提出之書證即匯款申請書回條（一審卷113 頁）匯款人係記載乙○○，故而上訴人於原審及上訴本院後均再三否認有向戊○○借取該款項匯出之情甚而虛構該290 萬元係來自「新東海護理之家」及「林方素雲」之借款資金各詞（本院卷80頁），直至本院多次向銀行查詢，嗣據匯款銀行於97年9 月間明確答復該日由匯款人乙○○匯出之29 0萬元，確係來自戊○○在該行帳戶內轉帳匯出（本院卷86頁），上訴人始於同年9 月26日承認該筆290 萬元之借款，並據而減縮其備位聲明之金額（本院卷100 頁）各情，及系爭不動產移轉登記稅金884,842 元，戊○○分擔40萬元，亦為上訴人不爭之事各情互相印證觀察，足證戊○○所證，系爭不動產買賣價金1,600 萬元，稅金一人一半，所以總金額為1,640 萬元，價金及移轉均已付清完成等情，核屬可信。至上訴人雖以：丁○○已證述戊○○與丁○○談合作案時，戊○○因恐怕丁○○給的保障不夠，希望乙○○連帶給她一個保障，乙○○就回說最差就是拿他系爭地供作保障（按：其經過已如前述），若如戊○○所言，乙○○與戊○○於94年5 、6 月間即已在談買賣，則同年9 月間戊○○與丁○○協議上開合作事宜時，乙○○即不會蹦出最差就是提供系爭土地給妳供擔保這句話來，顯然於94年5 、6 月間根本未談及不動產買賣事宜等語置辯云云。
惟據戊○○證陳：當時乙○○是說頂多把他的土地拿出作抵押，並未表明是那塊土地，是後來丁○○的太太拿她三塊土地給我設定抵押，並未動用乙○○的土地（本院卷13
4 頁），「在94年5 、6 月份我跟乙○○就在談了，但均在私底下談，因為他說面子的問題，他叫我不要對外表示這塊土地是他賣給我的．．．．。所有事情是因選舉的關係，加上他面子的問題，他希望只有我們雙方知道就好」（本院卷120 頁）。本院認為就台灣社會近年來之現況而言，選舉時刻之參選人，因恐對其選情不利，參選人均不願他人知曉其財務有困難或惡化情形，上訴人乙○○參選縣議員，因需錢而向戊○○借貸，出售系爭不動產，乙○○為掩飾以避免第三人知悉其真正原因，因而告之代書黃鎮國說移轉是供擔保而已，以保全其面子，乃合乎事理，尚非突兀。乙○○於戊○○與丁○○9 月份商談合作事宜時，縱令如上訴人所述為「最差就是提供系爭土地給妳供擔保」之言詞，則處在乙○○不欲讓他人知悉其出售不動產以求得資金之情況下，無論在邏輯上或經驗上，戊○○當時非必為「該不動產係商議中買賣交易之標的物」類此之回應，而戊○○與丁○○合作案之結果，亦係由丁○○配偶提供土地供戊○○為擔保，而非乙○○提供系爭地為該合作案之擔保，質言之，即縱乙○○當時為上開言詞，但並不足以導出戊○○於94年5 、6 月間不可能與乙○○就系爭不動產為買賣商議之結論。是上訴人執前情，據為主張戊○○與乙○○間不可能於94年5 、6 月間就系爭不動產買賣之談論云云，核非可取。甚者，就社會上一般之慣習而言，抵押設定登記中，抵押貸款之借貸者，通常係負擔稅規費用之一方，若係信託的讓與擔保，亦與抵押貸款之情形同，通常由債務人負擔移轉稅規費用。然本件之情形移轉系爭不動產稅費80餘萬元，是由戊○○分擔40萬元，與上述擔保登記所生費用例由債務人負擔者不符，且若僅欲供借貸之擔保，以乙○○當時即屬縣議員身分，並有經營事業，在社會上亦有數十年歷練，其儘可設定抵押即可，事實上可無需如是為之。綜合上述各情，堪以認定被上訴人抗辯系爭不動產之移轉確係以1,600 萬元之價金（部分係借款轉為價金）交易之結果為可採。
六、綜上，上訴人先位主張系爭不動產於94年11月25日以買賣為登記原因，所為所有權移轉登記為被上訴人名義，係屬通謀虛偽意思表示，備位主張若認定係乙○○出售系爭不動產之買賣關係，則乙○○尚有570 元之價金尚未收到等情，均非可取；被上訴人抗辯系爭不動產係以1,600 萬元代價成交，價金及不動產均已交付完畢等語，核屬真實。從而上訴人先位聲明求將系爭不動產於94年11月25日以買賣為原因之移轉登記予以塗銷，備位求命被上訴人給付乙○○570 萬元本息，均屬無據，不應准許。原審駁回其請求（先位部分），核無違誤，上訴論旨猶指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又兩造其餘之攻防及證據資料，依上開說明，與判決之結果已無影響，無再予贅述之必要，併此敍明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 李炫德法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 1 月 5 日
書 記 官 陳曼智附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌──┬────┬────┬──┬────┬───┬───────┐
│編號│支付日期│金額（新│方式│交付（滙│收款者│備 註││ │ │台幣） │ │）者 │ │ │├──┼────┼────┼──┼────┼───┼───────┤│1 │93年12月│20萬元 │現金│戊○○ │乙○○│戊○○從黃孝揚││ │6日 │ │ │ │甲○○│在華僑銀行嘉義││ │ │ │ │ │ │分行0000000000││ │ │ │ │ │ │3605帳戶、及從││ │ │ │ │ │ │黃仁宏00000000││ │ │ │ │ │ │143591帳戶，各││ │ │ │ │ │ │提領11萬元、9 ││ │ │ │ │ │ │萬元 │├──┼────┼────┼──┼────┼───┼───────┤│2 │94年2 月│50萬元 │匯款│戊○○ │甲○○│ ││ │21日 │ │ │（華僑銀│ │ ││ │ │ │ │行嘉義02│ │ ││ │ │ │ │00000000│ │ ││ │ │ │ │0496帳戶│ │ ││ │ │ │ │） │ │ │├──┼────┼────┼──┼────┼───┼───────┤│3 │94年5 月│60萬元 │匯款│戊○○ │甲○○│ ││ │23日 │ │ │（第一銀│ │ ││ │ │ │ │行新西行│ │ ││ │ │ │ │00000000│ │ ││ │ │ │ │091 帳戶│ │ ││ │ │ │ │） │ │ │├──┼────┼────┼──┼────┼───┼───────┤│4 │94年5 月│450萬元 │匯款│戊○○ │廖育苹│ ││ │24日 │ │ │（同編號│ │ ││ │ │ │ │3 帳戶）│ │ │├──┼────┼────┼──┼────┼───┼───────┤│5 │94年5 月│80萬元 │匯款│戊○○ │廖育苹│ ││ │27日 │ │ │（同上帳│ │ ││ │ │ │ │戶） │ │ │├──┼────┼────┼──┼────┼───┼───────┤│6 │94年8 月│140萬元 │匯款│戊○○ │甲○○│ ││ │12日 │ │ │（同上帳│ │ ││ │ │ │ │戶） │ │ │├──┼────┼────┼──┼────┼───┼───────┤│7 │94年11月│230萬元 │現金│戊○○ │乙○○│ ││ │21日 │ │ │（同上帳│ │ ││ │ │ │ │戶） │ │ │├──┼────┼────┼──┼────┼───┼───────┤│8 │94年11月│290萬元 │匯款│戊○○ │龍星昇│ ││ │22日 │ │ │（同上帳│公司 │ ││ │ │ │ │戶） │ │ │├──┼────┼────┼──┼────┼───┼───────┤│9 │94年11月│320萬元 │現金│戊○○ │乙○○│現金320 萬元，││ │25日 │ │ │ │ │係從陳麗玲在京││ │ │ │ │ │ │城銀行中埔分行││ │ │ │ │ │ │0000000000000 ││ │ │ │ │ │ │帳戶提領 │└──┴────┴────┴──┴────┴───┴───────┘
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