臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上字第137號上 訴 人 乙○訴訟代理人 王仁聰律師被上訴人 甲○○○訴訟代理人 莊孝襄律師上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於民國97年6 月17日臺灣高雄地方法院92年度家訴字第171 號第一審判決提起上訴，本院於97年12月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）被上訴人甲○○○與上訴人乙○（原名陸應昇）為姐弟關係，另與訴外人陸彤驊（原名陸麗卿）、陸麗雅二人為姐妹關係，先予說明。
（二）緣82年1 月間，被上訴人與訴外人蘇妙容合資向偉隆建設股份有限公司（以下簡稱偉隆建設公司）購買該公司在高雄縣○○鄉○○段1353之6 號土地暨該土地上建築即門牌號碼高雄縣○○鄉○○路50之35號岡山翠園山莊預售屋（以下簡稱岡山翠園山莊），其應有額各二分之一。嗣蘇妙容將其所有上開房地應有額二分之一權利出讓予上訴人五分之三、陸麗卿五分之一、陸麗雅五分之一。至此，上開房地之投資人暨其應有額為被上訴人十分之五、上訴人十分之三、陸麗卿十分之一、陸麗雅十分之一，並共推陸麗卿登記為上開房地所有權人，且向大眾商業銀行股份有限公司（以下簡稱大眾銀行）辦理購屋貸款600 萬元（設定抵押貸款金額為720 萬元），該貸款按各合夥人應有額比例分擔，即被上訴人300 萬元、上訴人180 萬元、陸麗卿60萬元、陸麗雅60萬元。上開被上訴人300 萬元之貸款於83年6 月22日清償完畢，同年9 月間因上訴人需款應用，乃商由被上訴人再向大眾銀行貸款150 萬元借其使用，利息按大眾銀行質押貸款支付。
（三）上訴人應分擔向大眾銀行購屋貸款180 萬元，算至83年6月22日被上訴人償還300 萬元房貸之日止，上訴人180 萬元房貸尚餘1,741,288 元（即上訴人及陸麗卿、陸麗雅三人貸款餘額2,902,147 元×上訴人3/5 分擔額＝1,741,28
8 元），嗣上訴人及陸麗卿、陸麗雅三人自83年7 月起至85年6 月止共清償房貸220,076 元（即83年9 月24日貸款餘額4,400,000 元－85年7 月貸款餘額4,179,924 元＝220,076 元），則上訴人自83年7 月起至85年6 月止尚清償房貸132,046 元（即220,076 ×上訴人3/5 分擔額＝132,046） ，是上訴人180 萬元房貸至85年6 月止尚餘1,609,
242 元（即1,741,288 －132,046 ＝1,609,242） 未還；又上訴人餘貸1,609,242 元之利息，溯自85年7 月起即未繳納而由被上訴人為其代繳，算至86年8 月上訴人給付被上訴人50萬元之日止，被上訴人代上訴人墊付自85年7 月起至86年8 月止之銀行貸款利息共187,50 6元（依大眾銀行貸款利率計算），經上訴人於86年8 月給付被上訴人50萬元作抵，尚剩312,494 元（即500,000 －187,506 ＝312,494） ，乃移作充償上訴人於83年9 月20日立據向被上訴人借用150 萬元之本金，是該150 萬元之本金，迄今尚餘1,187,506 元（即1,500,000 －312,494 ＝1,187,506）未償。
（四）被上訴人為減輕銀行貸款利息之負擔，遂於88年1 月間將岡山翠園山莊房地之所有權人，由陸麗卿變更過戶予被上訴人之女紀佳慧名下，並向土地銀行申辦紀佳慧第一次購屋低利貸款，得款440 萬元償還大眾銀行，被上訴人復墊付過戶紀佳慧所繳土地增值稅等共188,626 元，以上訴人持分十分之三比例計算，其分擔金額56,587元亦未支付。
（五）自86年9 月起至92年6 月止，被上訴人又代上訴人墊繳上開二筆銀行貸款2,796,748 元（即180 萬元房貸餘額1,609,242 元＋借款1,187,506 元＝2,796,748 元）之利息1,079,74 8元（即86年9 月至88年3 月依大眾銀行貸款利率計算利息共424,617 元＋88年4 月至92年4 月依土地銀行貸款利率計算利息共655,131 元＝1,079,748 元），嗣被上訴人以上訴人開具之150 萬元本票聲請裁定強制執行，經原審以90年度執字第16555 號本票強制執行事件，被上訴人所收據案款32 8,021元抵償後，上訴人尚欠被上訴人代墊之銀行利息751,727 元（即1,079,748 －328,021 ＝751,727） ，而該強制執行事件，因上訴人提債務人異議之訴，復經原審於91年11月19日以90年度雄簡字第1515號民事判決予以撤銷。
（六）綜上所述，上訴人共積欠被上訴人借款1,187,506 元、代墊利息751,727 元、土地增值稅等56,587元，合計為1,995,820 元（即1,187,506 ＋751,727 ＋56,587＝1,995,820） ；而經被上訴人以高雄青年郵局存證信函第2727號催告其於92年7 月31日前清償，惟迄今分文未償，茲就借款
150 萬元部分，依據借貸之法律關係請求；代墊利息部分，其中150 萬元借款之利息依據借貸之法律關係請求，18
0 萬元房貸之利息則依據合資關係及不當得利之法律關係請求，爰依法提起本訴等語。
（七）對上訴人答辯之陳述：⒈上訴人於83年9 月20日立據向被上訴人借貸150 萬元，並
約定以其所有位於高雄縣○○鎮○○路○○○ 巷○○弄○ 號白馬山莊房地（以下簡稱白馬山莊）之買賣合約書為質押，嗣被上訴人為保障借款債權，雙方同意變更質押白馬山莊買賣合約書為設定抵押權登記，並於84年4 月20日辦理設定第二順位150 萬元抵押權登記。後因上訴人要出賣白馬山莊用償其向中華民國儲蓄互助協會德生儲蓄互助社（以下簡稱德生儲蓄互助社）之借款，遂於84年5 月5 日，以總價496 萬元將白馬山莊出售予訴外人鍾國卿，惟因被上訴人為白馬山莊之第二順位抵押權人，故同意上訴人未清償而先塗銷第二順位抵押權登記，以便辦理過戶予鍾國卿，才應當時辦理買賣登記代書之要求，於上訴人與鍾國卿簽訂白馬山莊買賣合約書上之出賣代理人欄簽名，以示承諾。又上訴人於84年5 月5 日出售白馬山莊，旨在償還德生儲蓄互助社等債務，對被上訴人150 萬元之借款則分文未償，故上訴人乃於84年5 月12日簽發面額150 萬元本票
1 紙交被上訴人收執。上開所述，為上訴人以白馬山莊買賣合約書為質押至簽發本票之過程，並非如上訴人所述一隻牛剝五層皮情事。
⒉上訴人於84年5 月5 日以總價496 萬元出售白馬山莊予訴
外人鍾國卿，扣除購屋貸款未償部分347 萬元後，實得售屋金額為149 萬元，上訴人雖有將該149 萬元悉數交付被上訴人，然被上訴人亦依約定為其償還德生儲蓄互助社之借款1,494,400 元，此有雙方84年6 月3 日會算單可按。
上訴人抗辯該150 萬元之借款，被上訴人已因出售白馬山莊而受償云云，因與事實不符，殊非事實。
⒊被上訴人不曾有向上訴人鼓吹投資房地產，上訴人購買白
馬山莊為其個人之置產行為，與被上訴人無涉，且購置白馬山莊一事，被上訴人不曾過問，亦不知其詳情為何？上訴人於83年9 月20日立據向被上訴人借款150 萬元，究係作何使用，被上訴人並不知情，亦無如上訴人所述「匯入
100 萬元後，被上訴人陸續告知上訴人應付白馬山莊款項，上訴人才會陪同被上訴人陸續將100 萬元領出」之情事。
⒋上訴人於83年11月24日向德生儲蓄互助社借款80萬元，並
冒用被上訴人及陸麗卿、陸麗雅三人之名義為該借款之連帶保證人；另於同日再冒用陸麗卿名義為借款人，及陸麗雅、紀榮助之名義與被告為連帶保證人，向該社借款80萬元；又於同日冒用陸麗雅名義為借款人，及陸麗卿、紀榮助之名義與上訴人為連帶保證人，向該社借款80萬元，上開上訴人冒名借貸之情事，有德生儲蓄互助社借款申請書影本3 件可證。上訴人於84年5 月5 日出售白馬山莊得款，被上訴人為其歸還德生儲蓄互助社等之事實，除被上訴人所提之84年6 月3 日會算單外，尚有上訴人、陸麗卿之德生儲蓄互助社存摺（於84年5 月18日還款40萬元，陸麗卿於84年5 月31日還款505,000 元）2 件可證，足見上訴人否認會算單內容為真正及否認被上訴人有以其出售白馬山莊得款歸償德生儲蓄互助社云云，顯不實在。
⒌上訴人將其所有位於高雄市○○區○○街○○○ 號7 樓之4
套房（以下簡稱達仁街套房）過戶被上訴人之夫紀榮助之原因，係因上訴人另筆累欠被上訴人之805,755 元債務，因無力清償，乃以該套房作價79萬元抵償，此有雙方84年
3 月7 日（誤載為84年12月，因被上訴人所提之其他2 份會算單均以上訴人最後結算日期稱之）會算單可按。
⒍關於上訴人之中油退休金部分，上訴人於86年8 月交付被
上訴人50萬元，被上訴人已予抵扣為上訴人代墊其應負擔銀行貸款180 萬元自85年7 月起至86年8 月止之利息共187,506 元，餘額312,494 元移作抵償上訴人於83年9 月20日立據向被上訴人借用150 萬元之本金，是該150 萬元之本金尚餘1,187,506 元未還。
⒎關於150 萬元本票薪資扣額部分，原審90年度執字第1655
5 號本票（面額150 萬元）強制執行事件，被上訴人共受領328,021 元，亦已扣除。
⒏關於30萬元股票部分，上訴人交付被上訴人30萬元股票，
係上訴人作償另筆累欠被上訴人之397,818 元債務，該筆債務尚餘97,818元未還，此有雙方84年5 月5 日會算單可考。
⒐上訴人於84年5 月5 日出售白馬山莊，買受人鍾國卿曾交
付台灣銀行楠梓分行FA0000000 號面額40萬元支票1 紙作為買賣價金，而該支票由被上訴人於84年5 月18日持作償還上訴人向德生儲蓄互助社借款，有上訴人之德生儲蓄互助社存摺可證。又台灣銀行楠梓分行FA0000000 號面額40萬元支票及高雄市第三信用合作社0000000 號支票，均是被上訴人幫上訴人償還其向德生儲蓄互助社之借款。
⒑查本件上訴人從未明示要拋棄系爭門牌號碼坐落高雄縣○
○鄉○○路50之35號其應有之權利，此由上訴人曾向高雄地方法院檢察署提告被上訴人涉嫌刑事詐欺罪（90年度偵字第2619號、90年度偵字第68483 號、91年度偵字第429號）暨本件民事反訴（該反訴部分未上訴）之事實，可為證知，本件上訴人之上訴理由略謂：「其於85年7 月間表示放棄岡山翠園山莊所有權益」等語，顯不實在。
⒒本件上訴人對於被上訴人於第一審起訴時主張略謂：上訴
人應負擔訟爭房地向大眾商業銀行房貸新臺幣（下同）60
0 萬元其應分擔，180 萬元房貸，溯自85年7 月份起即未繳納及其在83年9 月20日立據向被上訴人借款150 萬元之事實，已自認無訛。按「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本……」為民法第323 條所明定，本件上訴人原應負擔其向大眾商業銀行180 萬元房貸餘額1,609,242 元之利息，溯自85年7 月份起未繳付而由被上訴人為之代繳，算至86年8 月上訴人給付50萬元止，被上訴人已為之代繳利息187,506 元，經以上訴人86年8 月份給付50萬元作抵後尚餘312,494 元，再以之充償上訴人在83年9 月20日借用150 萬元之本金，至此，該150 萬元之本金，尚餘1,187,506 元未償，本件上訴理由陳稱：「系爭150 萬元債務，上訴人曾於86年8 月提償50萬元後，僅剩100 萬元未償」云云，顯有誤解。
⒓上開上訴人應分擔銀行房貸餘額1,609,242 元及向被上訴
人借款餘額1,187,506 元，合計為2,796,748 元，自86年
9 月份算至88年4 月起算至92年4 月份止，依土地銀行貸款利率計算利息，共655,131 元，合計利息共1,079,748元，減扣上訴人依高雄地方法院90年度執字第16555 號本票強制執行事件所收取案款328,021 元，尚欠被上訴人代墊銀行利息751,727 元。
⒔綜上所述，上訴人應給付被上訴人借款1,187,506 元及代
墊繳付銀行利息751,727 元，合計1,939,233 元及自92年
8 月1 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（八）並聲明：
1、上訴人應給付被上訴人新台幣1,995,820 元及自92年8 月
1 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
2、前項判決，被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
3、訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
（一）兩造為合夥關係：
1、由兩造共同出資之岡山翠園山莊，及登記在上訴人名下之達仁街套房、白馬山莊房子，均由被上訴人主導買受、貸款及出賣，而非買後供上訴人或被上訴人事實上在使用，即足以證實兩造買受上揭不動產均是投資，且是合夥關係。
2、被上訴人於本件起訴狀，除了述稱是於82年1 月間被上訴人與訴外人「合夥」投資購買外，亦稱貸款按「各合夥人」應有額比例分擔，已開宗明義表明兩造間是合夥關係。
3、被上訴人雖否認兩造間是合夥關係，甚至稱係上訴人買了蘇妙容之二分之一後，再與陸麗卿、陸麗雅合夥；又否認有收到陸麗卿、陸麗雅之70萬元，然而，陸麗卿於台灣高雄地方法院檢察署（以下簡稱高雄地檢署）90年度發查字第2705號90年9 月7 日檢察官訊問時則到庭證稱：「當初是陸麗珍與蘇妙容合夥承購預售屋，後來我姐姐陸麗珍叫我們投資承購蘇女之部分．．．．」、「．．．82年間『合夥』承購，我投資35萬元，陸麗雅投資35萬元，乙○投資多少錢我不清楚」、「我及陸麗雅的錢交給陸麗珍，乙○部分我不知道」等語，明確證實當初是被上訴人邀陸麗卿、陸麗雅二人「合夥」投資，所合夥投資之款項也是直接交給被上訴人，甚至上訴人投資多少，陸麗卿亦不知，是被上訴人所述「上訴人買了蘇妙容的二分之一後，再與陸麗卿等人合夥」及否認收到陸麗卿、陸麗雅之款項，顯係顛倒是非黑白之說，亦足以證實兩造間確是「合夥」關係。又兩造之間胞兄陸瑞慶曾出面作為兩造之協調人，在高雄地檢署90年9 月7 日亦到庭證述協調之經過：「．．
．結果我發現乙○他們三人出資超過200 萬元．．．所以陸麗珍等於未出資．．．．」等語，亦益徵兩造間確係合夥關係。
（二）兩造合夥關係已終止，自應依合夥計算：
1、被上訴人業將兩造合夥買受之財產（岡山翠園山莊）以買賣之方法，過戶轉賣給其女兒紀佳慧，並於88年1 月間辦理移轉登記完畢，該不動產已非兩造合夥之財產，兩造間就合夥買受不動產之合夥關係業已終止甚為灼明。
2、兩造間之合夥關係既已終止，自應依各合夥人之比例（被上訴人十分之五、上訴人十分之三、陸麗卿十分之一、陸麗雅十分之一）計算合夥盈虧。然竟僅摘取合夥期間之部分貸款，計算是上訴人借款，並加計代墊利息及增值稅，故意規避之鉅額支付，是其請求顯無理由。
（三）依共同買受之岡山翠園山莊800 萬元計算，被上訴人並未有任何出資，甚且上訴人之支付已逾應分擔之十分之三：
1、合夥買受之岡山翠園山莊，若依被上訴人所述是以800 萬元買受計算，而上訴人與陸麗卿、陸麗雅於加入合夥時已分別支付145 萬元、35萬元、35萬元共215 萬元，隨即再持合夥財產向大眾銀行貸款600 萬元，則總計已815 萬元，已逾該不動產800 萬元之價額，則被上訴人合夥買受之初顯然未支付任何款項，彰彰甚明。
2、上訴人加入合夥買受岡山翠園山莊即先交付現金145 萬元，而陸麗卿、陸麗雅亦共交付70萬元，三人共交付215 萬元，此由訴外人蘇妙容在刑事偵查中（高雄地檢署90年度偵字第2619、18483 號及91年度偵字第429 號）已證述甚明。合夥期間上訴人又交付被上訴人50萬元，嗣後繳付利息每月48,000元計40個月，合計為192 萬元，被上訴人另執行上訴人任職甲圍國小之薪資406,363 元，及交付股票抵算30萬元。上訴人加入合夥買受之總金額已交付給被上訴人4,576, 363元（1,450,000+50,000+1,920,000+406,363+3 00,00 0=4,576,363） ，則已逾上訴人持分十分之三應分擔240 萬元之金額。
（四）就83年9 月20日兩造以合夥之「岡山翠園山莊」（原登記在陸麗卿名下，現被上訴人已擅自登記在其女紀佳慧名下）向大眾銀行借得150 萬元之原因、流向及後續情形，詳細說明如下：
1、向大眾銀行貸借150萬元之原因：⑴80年間房地產正值飆漲，被上訴人夢想能投資在飆漲中賺
取差價，然又礙於資金不足，故起先找訴外人蘇妙容合夥於82年1 月間以低價買受「岡山翠園山莊」即門牌號碼高雄縣○○鄉○○路50之3 號房屋，因蘇妙容擬欲退夥，被上訴人才找弟妹們加入投資。
⑵上訴人為一介之國小教員，收入不豐，受被上訴人之極力
鼓吹，願提出現金145 萬元投資，其餘均由被上訴人以合夥之方式貸款先予支應。
⑶83年9 月間被上訴人另向上訴人再鼓吹其已買受「白馬山
莊」之房屋一棟，要上訴人也投資買受，上訴人稱並無資金可再投資，被上訴人則以可先以「岡山翠園山莊」向大眾銀行全數貸款出來支應，資金伊已幫上訴人規劃好了，要上訴人購買沒問題，93年9 月20日才以兩造合夥之「岡山翠園山莊」向大眾銀行貸借150 萬元，原因目的是要支付以上訴人之名義投資購買「白馬山莊」即高雄縣○○鎮○○路○○○ 巷○○弄○ 號房地之價金。
2、借貸150 萬元之流向：⑴向大眾銀行借貸150 萬元之目的是要去投資買「白馬山莊
」，買賣之所有手續均由被上訴人代理。是以，被上訴人將上揭貸得之150 萬元先支付50萬元頭期款後，餘100 萬元先匯入上訴人之中央信託局北高雄分行之帳戶內。
⑵匯入100 萬元後，被上訴人陸續告知上訴人應付「白馬山
莊」款項，上訴人才會陪同被上訴人陸續將100 萬元領出繳納。150 萬元確實是上訴人借貸，而用以支付白馬山莊款項。
3、向大眾銀行貸款150 萬元支付「白馬山莊」款項之後續情形：
⑴因向大眾銀行借貸150 萬元是要支付「白馬山莊」款項，
是以，被上訴人即要上訴人於83年9 月20日書立借據1 紙，載明：「陸應昇於民國83年9 月20日向甲○○○，調借新台幣150 萬元整，由大眾銀行，以岡山別墅為執借貸款，利息由陸應昇支付，陸應昇之白馬山莊合約書執押於甲○○○處，白馬山莊售出須還清此向銀行執貸之款，立此據證明」。亦即向大眾銀行借貸150 萬元支付「白馬山莊」房子，係以共同合夥出資之「岡山翠園山莊」別墅質借，被上訴人除矇混轉換是向其借款外，尚怕將來「白馬山莊」遭上訴人私自賣掉，還將「白馬山莊」不動產合約書質押在被上訴人處（之後另設定抵押），並於借據內表明「白馬山莊」賣掉後即應清款項。
⑵然「白馬山莊」由被上訴人於84年5 月5 日代理出賣，並
收受陸續款項後，所欠大眾銀行150 萬元，即依上揭借據所載「白馬山莊售出須還清此向銀行執貸之款」清償完畢，上訴人於本件起訴，再提出「借據」聲稱上訴人向其借
150 萬元未還，其惡意矇混鈞院認事用法之情昭然若揭。⑶被上訴人慫恿上訴人以共同投資之「岡山翠園山莊」借貸
150 萬元買「白馬山莊」，已於被上訴人代理出賣時將款項還清。被上訴人除要求上訴人書立借據外，並將所有之「白馬山莊」設定150 萬元抵押，及要開立150 萬元之本票，復將上訴人所有達仁街之房子擅自作價過戶在其夫婿紀榮助名下，說是要抵償150 萬元借款。僅僅一次以共同買受之「岡山翠園山莊」借貸150 萬元，且已於84年5 月間清償，被上訴人竟惡意聲稱是向其借款，要上訴人書立借據、設定抵押、開本票及以達仁街房屋作價抵償，並據以請求本件給付。
（五）上揭房屋買賣、土地登記上上訴人之簽名均非上訴人之親筆跡，被上訴人明顯詐財之犯行，雖上訴人發覺後對被上訴人提出詐欺告訴而不起訴，惟被上訴人迄今仍均未對其有為上訴人支付款項提出任何證據，以實其說。又83年9月26日中信局之匯款，匯款人為陸麗卿而非被上訴人，甚且房子是陸麗卿所有，上訴人與被上訴人並無債權債務之關係。被上訴人騙取上訴人之套房擅自過戶買賣抵帳，以股票抵帳，並拿大眾銀行借出之150 萬元作運用及退休金50萬元，皆是其兩面手法，一方面拿大眾銀行借出的錢去作處理，又要上訴人拿套房、股票、本票及退休金作償還計算，而被上訴人本身從未拿出任何錢出來，最後所有之不動產又均歸其所有，上訴人一味支付，最後竟背負一大堆負債，甚至被上訴人還泯滅良心稱上訴人欠其款項，而提出本件起訴，天理安在？
（六）上訴人否認有以陸麗卿、陸麗雅之名義向德生儲蓄互助社借款，並否認上訴人向該互助會借得之款項，是由被上訴人清償：
1、被上訴人邀上訴人購買白馬山莊相鄰各1 棟，因上訴人資金不足，被上訴人建議以岡山翠園山莊貸款150 萬元之借款、還款情形，上訴人業於上揭詳述甚明。上訴人並無要出賣白馬山莊償還德生儲蓄互助社借款之情事，被上訴人亦未就白馬山莊賣得價金有償還該互助社之事實負舉證責任。雖上訴人有在會算單上簽名，然係因受被上訴人之詐欺所致，上訴人才因此對被上訴人提起詐欺、侵占等告訴，又被上訴人雖詐欺、侵占罪行未成立起訴，但仍應就會算之事實內容負舉證責任。
2、上訴人絕無冒名借款偽造文書之情事：於83年11月24日，被上訴人、紀榮助、陸麗卿、陸麗雅及上訴人5 人均各別向德生儲蓄互助社借貸80萬元，彼此間又互為連帶保證人，每個借款人及連帶保證人都經過互助社嚴密謹慎之對保程序，才得以借貸。5 位借款人均絕無冒名借款情事，亦均由個人陸續清償。德生儲蓄互助社並非慈善救濟機構，對保程序甚至比銀行還縝密嚴格，怎能讓人隨意冒名貸款偽造文書詐騙呢？被上訴人刻意隱瞞其與配偶紀榮助2 人亦各借貸80萬元之共160 萬元之事實，另一方面又誣指上訴人冒名借貸，是其所述明顯嚴重與事實不符至為灼明。
3、又德生儲蓄互助社李吉雄社長於上訴人告訴被上訴人詐欺等刑事案件中（高雄地檢署90年度偵字第2619、18483 號）已出庭作證，證實係5 人分別借款還款，並無冒名借貸情形，被上訴人述稱是上訴人冒名借貸及由其清償還款，顯係不實之說，歷歷甚明。
4、查被上訴人以德生儲蓄互助社上訴人、陸麗卿等人之借款均由其償還，來證實會算單所會算為真實；惟查，上訴人若認會算為真實，則何以上訴人會對被上訴人提出刑事詐欺告訴。是以，被上訴人不能僅以上訴人在會算單上簽名，即認為會算單所載內容為真實。從而，上訴人仍應就會算單上之各項支出負舉證責任。
5、又德生儲蓄互助社於90年3 月19日即就被上訴人之申請，以（90）高儲德字第00019 號函，說明被上訴人提出之借款及還款資料，與該社之內帳明顯不符，是以，被上訴人以其自行書寫之會算單，尚不足以證實其有代為償還上訴人在德生儲蓄互助社之借款。
（七）達仁街套房原為上訴人所有，被上訴人以79萬元作價過戶移轉在被上訴人之夫婿紀榮助名下，作價買賣當時被上訴人自稱其會將銀行150 萬元抵押權設定之債務人變更為買受人紀榮助，惟被上訴人竟背信未予辦理變更，僅自行操作將所有權移轉在紀榮助名下，抵押權之債務人仍是上訴人，並未變更。嗣再於繳交銀行貸款約2 年後（僅繳貸款至88年2 月），再惡意拒繳房貸，任由銀行聲請法院賤價拍賣，復以李宛真名義於93年8 月11日買下後，再於短短時日即93年10月26日再移轉過戶在被上訴人之女兒紀佳慧名下。被上訴人如此惡劣矇混操作，致使上訴人尚積欠銀行債務導致信用破產、購屋、信用卡皆未能辦理，其行逕作風天理何在？怎還能請求上訴人給付款項？
（八）被上訴人於92年6 月26日寄給上訴人之存證信函，即自承上訴人已給付其50萬元，若再加上30萬元股票，上訴人豈不已另給被上訴人80萬元，甚且存證信函最後還附註：「如對金額尚有置疑，請隨時來舍會算」等語，顯然被上訴人對其計算非但未提出任何憑據，連其自己亦未能確信，才留有尚待會算之空間等語置辯。
（九）兩造間之債權債務關係，應僅剩系爭本票150 萬元之債務。
⒈85年7 月間上訴人及陸麗卿、陸麗雅3 人無力再繳交房貸
利息後，即向被上訴人表示放棄岡山翠園山莊之所有權益，故被上訴人才會繳交所有貸款，被上訴人也才會於88年
1 月間，將岡山翠園山莊之所有權辦理過戶登記予被上訴人之女紀佳慧之名下。故兩造間在85年7 月後，對於岡山翠園山莊，應已無任何債權務權可言。
⒉兩造間惟一存在之債權債務關係，應僅有上訴人所稱，於
83 年9月間，被上訴人再向大眾銀行貸款150 萬元借上訴人使用，並由上訴人將白馬山莊設定第二順位抵押權予被上訴人供擔保，並由被上訴人於84年間代上訴人清償該筆借款。而上訴人於84年5 月間，將出售白馬山莊之款項
149 萬元交被上訴人收執，被上訴人同意塗銷白馬山莊之抵押權，然因上訴人在外積欠債務（德生儲蓄互助社），被上訴人又以該149 萬元代上訴人清償，故要求上訴人開立150 萬元之本票一紙予被上訴人供擔保。
⒊故被上訴人於90年間，係持該本票向法院聲請強制執行上
訴人之財產，而因上訴人於該案中（台灣高雄地方法院高雄簡易庭90年度雄簡字第1515號，見被上訴人起訴狀所附原證三證物）提出時效抗辯，故法院判決上訴人勝訴，被上訴人才提起本件訴訟。基上可證明兩造間之債權債務關係，僅剩該本票150萬元之債務，應無疑問。
（十) 針對系爭150 萬元之債務部份，上訴人表示意見如下：⒈兩造對上訴人曾於86年8月提出50萬元清償被上訴人債務皆不爭執，故150 萬元扣除50萬元僅剩100萬元。
⒉被上訴人於上揭強制執行案件收取款項328,021元，故100
萬元再扣除328,021元，僅剩671,979元。⒊故本件上訴人應尚欠被上訴人671,979元。
（十一)並聲明：⒈請求駁回被上訴人之訴及假執行之聲請。
⒉訴訟費用由被上訴人負擔。
⒊如受不利判決，被上訴人願供擔保，請求淮予宣告免假執行。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人193萬9,233元及自92年8月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴（即被上訴人請求上訴人分擔繳納增值稅56,587元部份），及分別諭知兩造供擔保金額准為假執行或免為假執行。上訴人就其敗訴之本訴部分不服提起上訴，於本院聲明：
㈠原判決不利上訴人部份廢棄。㈡上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。（上訴人於原審提起反訴部份，經原審判決其敗訴，上訴人對此部份並未上訴，已告確定，併予敍明）。
四、兩造不爭執事項：㈠坐落高雄縣○○鄉○○路50之3 號建物暨其基地（即岡山翠
園山莊）原為被上訴人與訴外人蘇妙容二人共同出資向偉隆建設公司購買之預售屋，其權利額比例各二分之一。嗣蘇妙容將其二分之一之權利額出讓予上訴人五分之三，陸麗卿五分之一，陸麗雅五分之一，是該共有房、地各共有人之應有權利額為被上訴人十分之五、上訴人十分之三、陸麗卿十分之一、陸麗雅十分之一，並共推陸麗卿登記為所有權人，及
83 年3月8 日持向大眾銀行辦理購屋貸款600 萬元即以陸麗卿為名義上之借款人。
㈡83年6 月22日被上訴人有向大眾銀行清償300 萬元貸款，同
年9 月間被上訴人又以岡山翠園山莊之房地，再以陸麗卿之名義向大眾銀行借款150 萬元，大眾銀行確實有撥款150 萬元。83年9 月20日上訴人確實有立下本院92年度雄家調字第
19 號 案卷第22頁之借據，大眾銀行確實有在83年9 月24日撥放150 萬元。
㈢88年1 月間岡山翠園山莊用買賣之方式由陸麗卿之名下變更為紀佳慧之名下。
㈣84年3 月21日達仁街101 號7 樓之1 上訴人名下之房地，以買賣之名義過戶登記到紀榮助名下。
㈤84年5 月5 日高雄縣○○鎮○○路○○○ 巷○○弄○ 號白馬山莊
之房地，以買賣之名義登記到鍾國卿名下，而買賣契約代理人是被上訴人。
㈥上訴人於83年1 月拿價值30萬元之股票給被上訴人，及於86年8 月拿50萬元中油退休金給被上訴人。
㈦上訴人有於84年5 月12日簽發面額150 萬元本票1 紙交被上訴人收執。
㈧上訴人、陸麗卿及陸麗雅有於83年11月24日向德生儲蓄互助社各借貸80萬元。
㈨岡山翠園山莊及達仁街套房係由被上訴人管理，並將之出租他人使用。
㈩被上訴人於原審90年度執字第16555 號事件中所收取之強制執行款項為328,021 元。
五、本件兩造之爭點在於：㈠兩造及陸麗卿、陸麗雅共同購買岡山翠園山莊房地之法律關係為合夥或合資？㈡兩造於84年3月7 日、84年5 月5 日、84年6 月3 日之會算單所載內容是否真實？被上訴人是否應就其所列事項負舉證責任？㈢被上訴人於83年9 月間以岡山翠園山莊向大眾銀行貸款150 萬元及白馬山莊、達仁街套房出售所得之資金流向為何？㈣被上訴人得請求返還之金額為何？茲分述如下：
六、兩造及陸麗卿、陸麗雅共同購買岡山翠園房地之法律關係為合夥或合資部分：
㈠按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分
享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，觀諸民法第66
7 條第1 項之規定自明，是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定始足當之，倘僅單純出資取得財產而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，亦僅屬合資或共同出資之無名契約，與民法所定之合夥尚屬有間（最高法院97年度台上字第1122號、94年度台上字第1793號判決參照）；又合夥之經濟目的在於共同事業之積極經營，而非單純共同出資取得特定財產而期待該財產將來可獲得自然漲價之利益。故如僅共同出資取得財產，而未有經營共同事業之約定者，即非合夥，而為合資，此從民法第671 條關於合夥事務之執行，第676 、677 條關於事務年度之結算及損益分配，第681 條關於合夥人對合夥債務之連帶責任等規定，均係著重於合夥事務之執行及盈虧之分配，而非單純期待利益之自然發生等情觀之即明。
㈡被上訴人主張本件共同出資購買岡山翠園山莊之法律關係為
合資關係，而上訴人則主張為合夥關係。經查，證人陸麗卿已證稱：「（問：基於何種原因要合資承購？）是要買來轉售賺取差價牟利的。」等語明確（見高雄地檢署90年度發查字第2705號偵查卷90年9 月7 日訊問筆錄）；又本件共同出資人僅共同出資購買岡山翠園山莊1 筆房地，難謂經營房地產買賣之共同事業，且上訴人就本件共同出資人間究有如何經營共同事業之約定，並未舉證以實其說，堪認兩造與陸麗卿、陸麗雅共同出資購買岡山翠園山莊之目的僅係單純期待日後轉售賺取差價利潤而已，並非約定以購買之房地如何經營共同事業，核其性質，應屬合資，而非合夥。上訴人抗辯稱本件共同出資購買上開翠園山莊係合夥云云，即非可取。
七、兩造於84年3 月7 日、84年5 月5 日、84年6 月3 日之會算單所載內容是否真實？被上訴人是否應就其所列事項負舉證責任？㈠按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或
公證人之認證者，推定為真正。民事訴訟法第358 條第1 項定有明文。
㈡被上訴人主張兩造間有金錢借貸情事，業據其提出84年3 月
7 日、84年5 月5 日、84年6 月3 日之會算單為證（見原審卷㈠第24頁、第25頁、第167 頁），而上訴人對其在上開會算單上簽名之真正並不爭執，則上開會算單應推定為真正：
又觀諸上開會算單所載內容，顯係因兩造間前曾有金錢借貸關係，為確認兩造間尚存暨清償之借款數額，而為會算後所書立之字據，與一般為借貸時所書立之借據尚有不同，至會算單上雖未記載有交付金錢之事實，惟其既屬會算性質，自非於借貸當時所書立，且當係就之前所曾交付多筆借款之數額為核算確認，而無須再就各筆是否有交付之事實為記載，則上訴人辯稱被上訴人應舉證證明會算單內所記載之事實，即不足採。再者，上訴人雖辯稱其因受被上訴人詐欺，始會在會算單上簽名，並已對被上訴人提出詐欺告訴云云，惟上訴人上開詐欺告訴，業經高雄地檢署為不起訴處分確定，有不起訴處分書1 份在卷可稽（見原審卷㈠第64頁至第68頁）；況兩造於84年間歷經3 次會算，其每筆會算金額均不低，而上訴人身為國小老師，並非毫無智識經驗之人，對上開會算單所示文義自無認知錯誤之可能。且上開會算單內容係就兩造間之債權債務關係予以結算，僅記載兩造借款日期、明細及金額，其文義甚為單純，亦無誤認或認知困難之情事，如並無其事，豈願為簽名確認，乃其竟願在該會算單上簽名確認並註記結算日期，自係同意及確認該文義所載；復經核對上開會算單內所載各筆金額會算之結果，並無計算錯誤之情形，益徵兩造間所為上開會算單之內容應係真實，是抗辯其在會算單上簽名係受被上訴人詐欺所致云云，殊無足取。
依上開各項事證，應足以認定兩造間確有會算單上所示之金錢借貸關係存在。
八、被上訴人於83年9 月間以岡山翠園山莊向銀行貸款150 萬元及白馬山莊、達仁街套房出售所得，其資金流向各為何？㈠按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或
在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。民事訴訟法第
279 條第1 項定有明文。又當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎（最高法院26年上字第805 號判例參照）。
㈡岡山翠園山莊貸款150萬元部分：
查被上訴人主張其於93年9 月20日借貸上訴人150 萬元之事實，業經被上訴人提出借據、放款交易查詢報表各1 件（見本院92年度雄家調字第19號卷第22頁、第23頁）為證，且為上訴人所自認；復經原審依職權調取陸麗卿於93年9 月20日向大眾銀行抵押貸款之150 萬元相關資料，查悉陸麗卿於83年9 月24日所抵押貸款之金額為440 萬元，於83年9 月24日匯出10 0萬元，因退匯，又於83年9 月26日重匯，收款人為陸應昇等情，有大眾銀行高雄分行93年10月7 日（93）高雄發字第313 號函及所附之陸麗卿存摺交易查詢報表、跨行匯出匯款查詢報表共4 張附卷足憑（見原審卷㈠第281 頁至第
285 頁），堪信屬實。㈢白馬山莊出售所得149萬元部分：
上訴人主張白馬山莊出售所得，係用以清償上開150 萬元借款；而被上訴人則辯稱白馬山莊出售所得係用以清償上訴人之教會即德生儲蓄互助社借款及其他支出，並提出84年6 月
3 日會算單、不動產買賣契約書、上訴人及陸麗卿德生儲蓄互助社存摺明細各1 份、德生儲蓄互助社借款申請書3 件（見原審卷㈠第24頁、第40至44頁、卷㈡第34至38頁）為證。
惟查，經原審依職權調取上開不動產買賣契約書中，買受人鍾國卿支付之票號FA0000000 號、FA0000000 號面額各40萬元支票相關資料，查悉該2 張支票均存入大安商業銀行000000000000號帳戶，此有臺灣銀行楠梓分行97年4 月17 日 楠梓營字第0970001331號函及所附之支票影本4 張附卷足憑（見原審卷㈡第407 頁至第411 頁），而該大安商業銀行000000000000號帳戶係德生儲蓄互助社之帳戶，為兩造所不爭執（見原審卷㈡第423 頁），則被上訴人辯稱白馬山莊所得係用以清償德生儲蓄互助社借款乙事，尚非無據。雖上訴人另以被上訴人無法證明係用以繳付何人之借款資為抗辯，惟依被上訴人提出之上訴人德生儲蓄互助社存摺明細中所示票號FA0000000 號票據，核與上開鍾國卿支付之票號FA0000000號支票相符；復觀以上開德生儲蓄互助社借款申請書所載，其中以陸麗卿、陸麗雅為借款人之借款申請書，其代理人均為上訴人，審核時間與上訴人於同日以其名義為借款人之借款申請書相同；且證人陸麗卿亦證稱：「乙○確實有以我及陸麗雅名義向教會借款」等語明確（見高雄地檢署90年度發查字第2705號偵查卷90年9 月7 日訊問筆錄）；參以84年6月3 日會算單已載明：「白馬山莊收入1,490,000 元，陸應昇支出1,494,400 ，84年6 月3 日陸麗珍收到4,400 元付清」等語，足見白馬山莊出售所得均用以清償上訴人之德生儲蓄互助社借款及其他支出無訛。
㈣達仁街套房出售所得部分：
達仁街套房出售所得，係用以清償上訴人對被上訴人之另筆借款805,755 元之事實，此觀84年3 月7 日會算單所載：「達仁街101 號7F套房乙○昇付現金79萬元正還，以上記金額扣除後尚欠15,755元正」等語即明。且上訴人於原審亦自承：「我確實有欠原告805,755元，所以當時才以賣達仁街101號7 樓套房的79萬元，當作還原告的借款，因為當時尚欠15
755 元，所以當時原告叫我將當時市價30萬元的股票交給她處理」等語在卷（見原審卷㈡第200 頁），自堪認定。
九、被上訴人得請求上訴人返還之金額為何？㈠150萬元借款部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277 條前段定有明文。又原告主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償、抵銷或其他原因而消滅，則此清償、抵銷或其他原因之事實，應由被告負舉證之責任（最高法院28年上字第0920號判例參照）。本件被上訴人主張上訴人於83年9 月間向其借款150 萬元之事實，為上訴人自認無訛，是上訴人抗辯該借款債務已因清償而消滅，依上開說明，自應由上訴人對清償之事實負舉證責任。
⒉查上訴人雖辯稱150 萬元借款已以白馬山莊出售所得全數
清償完畢，惟白馬山莊出售所得係用以清償上訴人之德生互助社借款，已詳如前述，此外，上訴人復不能提出其他業已清償系爭借款之證據，則其主張業已清償上開債務云云，即無足取。
⒊上訴人尚欠被上訴人多少借款未清償？
⑴按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323 條定有明文。
⑵被上訴人主張上訴人180 萬元房貸之餘貸1,609,242 元
之利息，溯自85年7 月起即未繳納而由被上訴人為其代繳，算至86年8 月上訴人給付被上訴人50萬元之日止，被上訴人代上訴人墊付自85年7 月起至86年8 月止之銀行貸款利息共187,506 元（依大眾銀行貸款利率計算），經上訴人於86年8 月給付被上訴人50萬元作抵，尚餘312,494 元（即500,000 －187,506 ＝312,494） ，乃移作充償上訴人於83年9 月20日立據向被上訴人借用15
0 萬元之本金，是該150 萬元之本金，迄今尚餘1,187,
506 元（即1,500,000 －312,494 ＝1,187,506） 未償等語。
⑶自85年7 月即未繳房貸利息，亦即僅繳息至85年6 月，
為兩造所不爭執（見原審卷㈡第398 頁），惟於85 年7月之180 萬元房貸餘額究為多少，被上訴人主張為1,609,242 元，為上訴人所否認，並辯稱其每月繳付本息48,000 元 計40個月，合計為192 萬元，且繳款證明係依照84年5 月12日之會算單記載岡山翠園大眾銀行98,637元（3 月、4 月）（註：應係84年6 月3 日會算單上84年5 月12日之記載）及84年1 月9 日會算單記載岡山45,716 元 （註：應係84年3 月7 日會算單上84年1 月9日之記載），加起來除三即每月48,000元左右云云（見原審卷㈡第169 頁），惟依84年3 月7 日、84年6 月3日會算單上所載，僅得證明上訴人有於84年1 月9 日繳納45,716元、84年5 月12日繳納98,637元，尚難僅憑上開幾期之給付金額，即遽以推論上訴人其他各期本息之給付金額均為48,000元，上訴人仍應就其他各期本息之給付金額負舉證責任，然上訴人均未舉證以實其說，是上訴人上開所辯，自無足採。
⑷被上訴人分別於83年5 月30日、83年6 月22日清償其大
眾銀行300 萬元房貸之事實，有大眾銀行高雄分行95年
7 月24日（95）高雄發字第377 號函及所附之放款交易查詢表易各1 份為證（見原審卷㈡第160 頁至第162 頁），並為兩造所不爭執，足見除於83年5 月30日、83年6 月22日清償300 萬元房貸外，其餘各期給付僅繳納利息而未清償房貸本金，則其餘各期給付如有清償房貸本金，應係上訴人、陸麗卿、陸麗雅三人所支付；又證人陸麗卿證稱：「（問：當時為何三人會合夥承購？）當初是陸麗珍與蘇妙容合夥承購預售屋，後來我姊姊陸麗珍叫我們投資承購蘇女之部分，我們三人就出資購買，屋價本來是800 萬元，我們以820 萬元承購，20萬元給蘇妙容賺，我出資35萬元，陸麗雅出資35萬元，房屋貸款600 萬元，我負擔8,000 元利息，陸麗雅負擔8,00
0 元，乙○負擔多少元我不知道。」、「（問：錢交給何人？）我及陸麗雅的錢交給陸麗珍，乙○部分我不知道。」、「（問：有無繼續繳納貸款？）有，一直繳到87年初就未再繳，因為我沒有錢了，我妹妹陸麗雅也是繳到87年就未再繳納，因為她發生車禍無工作，乙○部分我不知道。」、「（問：你們未繼續繳納貸款，是何人代付？）我姊姊陸麗珍幫我及陸麗雅繼續交付利息給銀行。」等語（見高雄地檢署90年度發查字第2705號卷90年9 月7 日訊問筆錄），可知陸麗卿、陸麗雅每月固定各繳交8,000 元予被上訴人迄至87年間，此亦為兩造所不爭執（見原審卷㈡第423 頁至第424 頁），是以，將岡山翠園山莊於85年7 月之全部房貸餘額，扣除陸麗卿、陸麗雅於85年7 月之120 萬元房貸餘額，再扣除被上訴人借款貸款之150 萬元，餘者即為上訴人於85年7月之180萬元房貸餘額。
⑸查陸麗卿、陸麗雅每月共繳交16,000元本息，扣除每月
應分擔之利息後，即為渠等所繳房貸本金部分，再以渠等應付之120 萬元房貸，扣除已繳之房貸本金，餘者即為渠等所積欠之房貸餘額。經以計算之結果，其二人自82年3 月至85年6 月所繳房貸本金之餘額為943,801 元，（詳如原審判決書附表所示），而85年7 月3 日岡山翠園山莊之全部房貸餘額為4,179,924 元（見原審卷㈡第378 頁），扣除上開陸麗卿、陸麗雅943,801 元部分，再扣除150 萬元借款貸款部分，則上訴人原應負擔之
180 萬元房貸餘額尚餘1,736,123 元（即4,179,924 －943,801 －1,500,000 ＝1,736,123） 未清償，惟被上訴人就上訴人180 萬元餘貸部分僅主張1,609,242 元，自以主張為計算之基準。是以，被上訴人代上訴人墊付自85年7 月起至86年8 月止之銀行貸款利息共187,506元（依大眾銀行貸款利率計算，見原審卷㈡第415 頁），經核無誤，被上訴人自得本於合資關係，請求償還上開費用。
⑹上訴人既自承於86年8 月提出50萬元清償其所欠被上訴
人之債務，且兩造均陳明就該50萬元並未約定清償何筆債務（見原審卷㈡第444 頁），自應依前揭民法第323條規定之順序抵充，即先抵充利息，再充原本。是以，該50萬元應先抵扣被上訴人為上訴人代墊其應負擔銀行貸款1,609,242 元自85年7 月起至86年8 月止之利息187,506 元，尚餘312,494 元（即500,000 －187,506 ＝312,494） ，再抵充上訴人向被上訴人借貸150 萬元之本金，是該150 萬元借款尚餘1,187,506 元（即1,500,
000 －312,494 ＝1,187,506） 元未清償。⑺從而，被上訴人依借貸關係請求上訴人給付1,187,506元，為有理由，應予准許。
㈡代墊利息部分（包括150 萬元借款餘額1,187,506 元及180萬元房貸餘額1,609,242 元部分）：
⒈按利息或其他報償，應於契約所定期限支付之，民法第47
7 條定有明文。次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所明定。故於解釋契約時，應斟酌立約當時之事實，及一切證據資料以為判斷之標準，庶不失其真意。觀諸本件上訴人書立之借據記載：「陸應昇於民國83年9 月20日向甲○○○，調借新台幣壹佰伍拾萬元整，由大眾銀行以岡山別墅為執借貸款，利息由陸應昇支付」等語，應認兩造間成立之150 萬元借貸契約，約定就該借款所生之銀行利息均由上訴人負擔。是以，被上訴人嗣雖將大眾銀行之貸款轉貸至土地銀行，惟當時所辦理土地銀行之貸款利率確實低於大眾銀行之貸款利率，有上開銀行放款明細表在卷足稽（見原審卷㈡第322 頁至第331 頁、第333 頁至第337 頁），對上訴人並無不利，探求兩造立約當時之真意，上訴人仍應依兩造間之借貸契約負擔該借款轉貸至土地銀行所生之利息，故被上訴人依借貸關係請求上訴人返還代墊借款1,187,506元之銀行利息（包括大眾銀行及土地銀行），自屬有據。另兩造間之合資關係並未消滅，已如前述，則被上訴人依合資關係請求上訴人返還代墊房貸1,609,242 元之銀行利息，亦屬有據。
⒉關於上述上訴人代墊房貸1,609,242 元之銀行利息應如何
計算乙節，本件岡山翠園房屋之房貸自大眾銀行轉貸至土地銀行之決議，未經共同出資人全體同意，固屬無效，惟被上訴人所代墊之銀行利息仍應以實際所支付者為準，否則若仍依大眾銀行之貸款利率計算被上訴人代墊之利息，而當時大眾銀行之貸款利率又高於土地銀行之貸款利率，被上訴人豈不反而不當得利，是以，上述借款1,187,506元及房貸1,609,242 元之銀行利息，86年9 月至88年3 月依大眾銀行貸款利率計算，88年4 月至92年4 月依土地銀行貸款利率計算利息，是被上訴人主張自86年9 月起至92年6 月止，共代墊上開2 筆銀行貸款2,796,748 元（即18
0 萬元房貸餘額1,609,242 元＋借款1,187,506 元＝2,796,74 8元）之利息1,079,748 元（即86年9 月至88年3 月依大眾銀行貸款利率計算利息共424,617 元＋88年4 月至92年4 月依土地銀行貸款利率計算利息共655,131 元＝1,079, 748元，見原審卷㈡第415 頁至第417 頁），核屬無訛，被上訴人自得分別本於借貸關係、合資關係，依民法第47 7條規定請求上訴人返還上開代墊利息。
⒊嗣被上訴人於90年間以開具之150 萬元本票聲請裁定強制
執行，經原審以90年度執字第16555 號本票強制執行事件，被上訴人所收取之款項為328,021 元，依上開民法第32
3 條規定，先抵充上述利息1,079,748 元，是上訴人尚欠被上訴人代墊之銀行利息751,727 元（即1,079,748 －328,021 ＝751,727） 。被上訴人請求上訴人給付代墊利息751,727 元自屬有據，應予准許。
綜上，上訴人尚積欠被上訴人借款1,187,506 元及代墊利息751,727 元，共計1,939,233 元（即1,187,506 ＋751,727＝1,939,233） ，是被上訴人請求上訴人給付1,939,233 元及自92年8 月1 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
十、綜上所述，被上訴人依合資及借貸關係請求上訴人給付1,995,820 元及自92年8 月1 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其於1,939,233 元本息範圍內，為有理由，應予准許，原審判命上訴人應予給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就其敗訴部份，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 17 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 黃科瑜法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 12 月 18 日
書 記 官 張文斌附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。